我國(guó)法律援助立法亟待解決的幾個(gè)問(wèn)題

萬(wàn)昌文

2003年國(guó)務(wù)院《法律援助條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）頒布實(shí)施以來(lái)，各地結(jié)合實(shí)際相繼制定了一批地方性法規(guī),，司法部,、最高人民法院也單獨(dú)或聯(lián)合出臺(tái)了一些規(guī)范性文件,，對(duì)法律援助工作作了進(jìn)一步完善。經(jīng)過(guò)十多年的發(fā)展,，我國(guó)已初步形成了以《刑事訴訟法》,、《律師法》等法律為基礎(chǔ)，以《條例》為核心的法律援助法律體系,，為法律援助工作提供了制度保障,。同時(shí)，由于當(dāng)前法律援助法律體系缺乏系統(tǒng)性,，沒(méi)有形成和諧一致的統(tǒng)一整體,，再加上有些環(huán)節(jié)出現(xiàn)立法空白，現(xiàn)行的法律援助制度也暴露出許多問(wèn)題,，給實(shí)踐工作造成了很大的困擾,。2013年新《刑事訴訟法》的實(shí)施，為全面修改法律援助法律體系提供了契機(jī),，本文現(xiàn)就法律援助立法工作亟待解決的幾個(gè)問(wèn)題提點(diǎn)建議,。

一、法律援助的方式

這里的法律援助方式,，是指法律援助究竟是免費(fèi)的,，還是包括減費(fèi)、緩費(fèi)在內(nèi),。我國(guó)法院司法救助的方式包括減,、免、緩交訴訟費(fèi)三種方式,，但法律援助的方式卻缺乏統(tǒng)一的規(guī)定,。1997年司法部《關(guān)于開(kāi)展法律援助工作的通知》中對(duì)法律援助的定義是：在國(guó)家設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，律師,、公證員,、基層法律工作者等法律服務(wù)人員為經(jīng)濟(jì)困難或特殊案件的當(dāng)事人給予減、免收費(fèi)提供法律幫助的一項(xiàng)法律制度,。2003年《條例》第2條對(duì)該定義進(jìn)行了兩點(diǎn)修改：一是將法律援助的對(duì)象限定為公民,，將法人和其他組織排除在外；二是強(qiáng)調(diào)法律援助的無(wú)償性,，將減收法律服務(wù)費(fèi)的行為排除在外,。《法律援助條例》成為目前理論上對(duì)法律援助下定義的重要依據(jù),，各地頒布的法律援助地方性法規(guī),，也都規(guī)定法律援助是無(wú)償?shù)摹５稐l例》強(qiáng)調(diào)法律援助的無(wú)償性,，卻與后來(lái)的《公證法》發(fā)生了沖突,。2005年頒布的《公證法》第34條第2款規(guī)定：“對(duì)符合法律援助條件的當(dāng)事人,，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定減免公證費(fèi)?！笨梢?jiàn),，公證法律援助不限于免費(fèi)，還包括減費(fèi),。2007年司法部《關(guān)于開(kāi)展公證法律援助工作的意見(jiàn)》中也有同樣規(guī)定。另外,，2004年司法部,、民政部、財(cái)政部等9個(gè)部門下發(fā)的《關(guān)于貫徹落實(shí)(法律援助條例)切實(shí)解決困難群眾打官司難問(wèn)題的意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“加強(qiáng)法律援助機(jī)構(gòu)與有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的溝通與協(xié)調(diào),，減免收取或緩交法律援助案件的相關(guān)鑒定費(fèi)用,。”可見(jiàn),，司法鑒定法律援助的方式除了減費(fèi),、免費(fèi)，還包括緩交費(fèi),。而在一些將公證,、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍的地方性法規(guī)中，公證,、司法鑒定援助只能是無(wú)償?shù)?，如《湖北省法律援助條例》。

法律援助方式直接影響到受援人,、援助人的經(jīng)濟(jì)利益,，援助方式是否包含減費(fèi)、緩費(fèi),，應(yīng)根據(jù)一個(gè)國(guó)家的法律援助經(jīng)費(fèi)保障程度而定,。但既然公證、司法鑒定與辯護(hù),、代理一樣,，都是法律服務(wù)，那么在提供法律援助時(shí),，援助方式就應(yīng)該是統(tǒng)一的,，而不應(yīng)該厚此薄彼。由于援助方式的不統(tǒng)一,，一方面理論上難以對(duì)法律援助下一個(gè)明確的定義,，即法律援助究竟是免費(fèi)的，還是包括減,、緩費(fèi)在內(nèi),；另一方面,，實(shí)踐中也會(huì)帶來(lái)下列問(wèn)題：一、如果公證,、司法鑒定援助的方式是減費(fèi),，那么減費(fèi)比例如何合理確定？二,、辯護(hù),、代理援助的個(gè)案工作量往往大于公證、司法鑒定援助卻是免費(fèi)的,，援助人員只能領(lǐng)取少量的補(bǔ)貼,，而公證、司法鑒定援助人員通過(guò)減,、緩收費(fèi)方式,，卻可以獲得較高的報(bào)酬，利益付出比的不平衡,，必然影響辯護(hù),、代理援助工作的開(kāi)展?！稐l例》沒(méi)有將公證,、司法鑒定納入法律援助事項(xiàng)范圍，是造成公證,、司法鑒定的援助方式與代理,、辯護(hù)等其他法律援助方式不統(tǒng)一的主要原因。目前各地已通過(guò)制定地方性法規(guī),，或由司法行政機(jī)關(guān)出臺(tái)文件方式,，普遍將公證、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍中,，因此,，在修訂《法律援助條例》或制定《法律援助法》時(shí)，我們應(yīng)結(jié)合實(shí)踐,，將公證,、司法鑒定納入到法律援助事項(xiàng)范圍中，并規(guī)定是免費(fèi)的,，以保持各種法律援助方式的統(tǒng)一,。同時(shí)，對(duì)《公證法》也應(yīng)及時(shí)修訂,，以保持法律援助法律體系的內(nèi)部統(tǒng)一,。

二、法律援助案件的勝訴可能性審查

勝訴可能性審查,，也稱案情審查,，是指對(duì)申請(qǐng)法律援助的部分案件,，法律援助機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)分析后，認(rèn)為勝訴可能性不大的,，決定不予援助的制度,。目前《條例》、地方性法規(guī)和司法部規(guī)章,，都沒(méi)有將勝訴可能性作為受理法律援助案件的條件,，但實(shí)踐中各地法律援助機(jī)構(gòu)卻根據(jù)內(nèi)部規(guī)定，普遍對(duì)案件進(jìn)行勝訴可能性審查來(lái)決定是否提供援助,，如2012年湖北省司法廳制定的《湖北省法律援助案件質(zhì)量管理辦法》第29條就有此規(guī)定,。《條例》第17條第1款規(guī)定,，申請(qǐng)人申請(qǐng)法律援助時(shí)，應(yīng)提交“與所申請(qǐng)法律援助事項(xiàng)有關(guān)的案件材料”,，有人以此作為目前對(duì)法律援助案件進(jìn)行勝訴可能性審查的依據(jù),，我認(rèn)為這種看法是不妥的，因?yàn)楦鶕?jù)民事訴訟法等法律規(guī)定,，當(dāng)事人起訴時(shí),，也應(yīng)該向法院提交必要的案件材料，目的是為了達(dá)到立案條件,，而不是為了向法院證明案件的勝訴可能性,。因此，我認(rèn)為,，將《條例》規(guī)定申請(qǐng)人向法律援助機(jī)構(gòu)提交案件材料的立法意圖,，理解為便于法律援助機(jī)構(gòu)代為辦理立案手續(xù)更加合理一些。

將案件勝訴可能性作為是否予以法律援助的條件,，是各國(guó)立法通例,，目的是防止部分申請(qǐng)人利用法律援助的無(wú)成本而無(wú)理纏訴，浪費(fèi)有限的法律援助資源,。根據(jù)“公共資源優(yōu)化配置”原理,，對(duì)法律援助案件進(jìn)行勝訴可能性審查，是必要的,，也是合理的,。但我國(guó)目前法律援助實(shí)踐中存在的勝訴可能性審查，由于缺乏法律依據(jù)的支撐,，難以得到申請(qǐng)人的認(rèn)同,，再加上勝訴可能性審查缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、操作程序,，實(shí)踐中難免出現(xiàn)以“勝訴可能性不大”為由隨意剝奪申請(qǐng)人獲得法律援助權(quán)利的現(xiàn)象,，從而違背了法律援助的設(shè)立宗旨,。因此，我們?cè)谛抻啞斗稍鷹l例》或制定《法律援助法》時(shí),，應(yīng)借鑒他國(guó)的經(jīng)驗(yàn),，對(duì)勝訴可能性審查予以肯定，盡快將這種法律之外的手段合法化,，并加以制度完善,。我認(rèn)為，在對(duì)法律援助案件勝訴可能性審查進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí),，應(yīng)重點(diǎn)解決好如下幾個(gè)問(wèn)題：

1,、適用范圍。勝訴可能性審查應(yīng)只適用于申請(qǐng)代理援助的民事案件（訴訟案件,、仲裁案件）,、行政案件（訴訟案件、復(fù)議案件）,、國(guó)家賠償申請(qǐng)案件（不走行政訴訟,、行政復(fù)議途徑的案件）、刑事自訴案件和申請(qǐng)司法鑒定援助的案件,。對(duì)司法機(jī)關(guān)指定辯護(hù),、指定代理（目前僅指刑事訴訟法規(guī)定的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序中的指定代理）的案件，法律援助機(jī)構(gòu)不得進(jìn)行勝訴可能性審查,。刑事辯護(hù)援助（含自訴案件）,，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的程序救濟(jì),，此時(shí)程序價(jià)值要高于實(shí)體價(jià)值,，因此對(duì)申請(qǐng)辯護(hù)援助的案件不應(yīng)該進(jìn)行勝訴可能性審查，這也是各國(guó)的通例,。刑事公訴案件中受害人申請(qǐng)代理援助的案件,，也無(wú)需進(jìn)行勝訴可能性審查，這是因?yàn)檫@類案件的證據(jù)掌握在公安,、檢察機(jī)關(guān)手中,，決定案件是否勝訴的主體是公安、檢察機(jī)關(guān),，從司法實(shí)踐來(lái)看,，這類案件的勝訴比例也很高。根據(jù)刑事訴訟法和有關(guān)司法解釋,，刑事自訴案件中自訴人應(yīng)對(duì)證明被告人有罪承擔(dān)舉證責(zé)任,，且在起訴時(shí)就應(yīng)該向法院提交充分的證據(jù)，否則法院不予受理，因此,，對(duì)自訴人的援助申請(qǐng),，應(yīng)該進(jìn)行勝訴可能性審查。如果不考慮司法鑒定結(jié)論對(duì)案件勝訴可能性的影響,，案件本身勝訴可能性不大,，比如已過(guò)訴訟時(shí)效，此時(shí)對(duì)申請(qǐng)人的司法鑒定援助申請(qǐng),，予以拒絕是合理的,，因此對(duì)司法鑒定援助申請(qǐng)應(yīng)適用勝訴可能性審查，但這種勝訴可能性判斷只能是依據(jù)法律作出的判斷,，因?yàn)樗痉ㄨb定結(jié)論本身是一項(xiàng)重要證據(jù),，在鑒定結(jié)論沒(méi)有出來(lái)之前，依據(jù)案件現(xiàn)有證據(jù)斷定案件無(wú)勝訴可能性而拒絕援助,，顛倒了邏輯,。那種簡(jiǎn)單的認(rèn)為勝訴可能性審查只適用于民事、行政案件的觀點(diǎn)是片面的,。根據(jù)《公證法》的規(guī)定,，有爭(zhēng)議的事項(xiàng)不得申請(qǐng)公證，因此公證援助申請(qǐng)不存在進(jìn)行勝訴可能性判斷的可能,，對(duì)公證援助申請(qǐng)當(dāng)然不適用勝訴可能性審查。至于法律咨詢,、代書援助,，一方面由于援助工作量不大，另一方面申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)鷷r(shí)也無(wú)需提交案件材料,，法律援助機(jī)構(gòu)也無(wú)法判斷案件的勝訴可能性,，因此對(duì)這兩類援助申請(qǐng)，不必進(jìn)行勝訴可能性審查,。

2,、審查程序。案件勝訴可能性判斷是一種概率判斷,，而非絕對(duì)判斷,，往往難以把握。決定案件勝敗的因素：一是法律,，二是證據(jù),。法律因素對(duì)案件勝敗的影響一般容易判斷，當(dāng)然,，因法律規(guī)定模糊,、沖突，對(duì)法律的理解存在歧義的時(shí)候，也難以判斷,。與法律因素相比,，一方面證據(jù)對(duì)案件勝敗的影響更大，絕大多數(shù)案件的勝敗,，是由證據(jù)決定的,，所謂“打官司就是打證據(jù)”；另一方面證據(jù)的復(fù)雜性,、變化性,，會(huì)導(dǎo)致對(duì)案件的勝敗難以判斷。雖然案件的勝負(fù)判斷難以給出一個(gè)明確的數(shù)字化標(biāo)準(zhǔn),，但我們可以設(shè)計(jì)一個(gè)比較合理的審查程序,，盡可能保證判斷的正確性。我認(rèn)為,，根據(jù)案件的復(fù)雜程度不同,，對(duì)案件的勝訴可能性審查可以設(shè)定兩套程序：一、對(duì)根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù),，容易判斷出勝負(fù)的案件,，由審查人提出案情審查意見(jiàn)，報(bào)法律援助機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人審批后,，即可決定是否予以援助,。這類案件主要包括：1、無(wú)需考慮證據(jù),，根據(jù)申請(qǐng)人的陳述,，依據(jù)法律即可斷定無(wú)勝訴可能性的案件，如申請(qǐng)人的起訴已過(guò)訴訟時(shí)效或起訴期限等法定除權(quán)期間,、申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求明顯缺乏法律依據(jù),；2、申請(qǐng)人缺乏關(guān)鍵,、核心證據(jù),，除非對(duì)方自認(rèn)，否則不可能勝訴的案件,，如申請(qǐng)人主張他人侵權(quán)申請(qǐng)?jiān)?，而沒(méi)有證據(jù)能夠證明對(duì)方實(shí)施了侵權(quán)行為的；3,、申請(qǐng)人提供了充分的證據(jù),，依法基本上可以斷定勝訴的案件，如申請(qǐng)人因家庭暴力申請(qǐng)離婚訴訟援助,，申請(qǐng)人提交了結(jié)婚證,、居委會(huì)和派出所出具的家庭暴力證據(jù),。二、對(duì)根據(jù)法律規(guī)定和現(xiàn)有證據(jù),，難以判斷出勝負(fù)的案件,，建議各法律援助機(jī)構(gòu)設(shè)立案件審查委員會(huì)，交給審查委員會(huì)討論決定,。審查委員會(huì)按少數(shù)服從多數(shù)原則作出決定,，成員可由法律援助機(jī)構(gòu)律師、律師事務(wù)所律師,、法官,、檢察官組成,，分設(shè)專業(yè)委員會(huì)。

3、動(dòng)態(tài)審查,。所謂動(dòng)態(tài)審查,，是指對(duì)案件勝訴可能性的判斷,，要結(jié)合案件的證據(jù)變化情況作出新的判斷,，原先認(rèn)為勝訴可能性不大決定不予援助的案件，后來(lái)發(fā)現(xiàn)了有利于申請(qǐng)人的新證據(jù),，勝訴可能性加大時(shí),，應(yīng)變?yōu)闆Q定予以援助，反之則應(yīng)終止援助,。絕大多數(shù)情況下,，案件的勝負(fù)，取決于當(dāng)事人之間的證據(jù)力量對(duì)比,，而在舉證期限屆滿前,，有時(shí)甚至是在庭審結(jié)束前，當(dāng)事人之間的證據(jù)力量對(duì)比處于不斷變化之中,，二審、再審案件,，法律承認(rèn)當(dāng)事人原先因客觀原因無(wú)法提交而現(xiàn)在提交的新證據(jù)的效力,，這就更增加了證據(jù)力量對(duì)比的變數(shù)。由于法律原則上不朔及既往,，因此法律的變化,，一般不會(huì)影響對(duì)案件勝負(fù)判斷的變化。

要真正落實(shí)動(dòng)態(tài)審查,，我認(rèn)為未來(lái)的法律援助立法必須強(qiáng)調(diào)一點(diǎn),，那就是：在沒(méi)有掌握充分的證據(jù)之前，對(duì)申請(qǐng)人符合經(jīng)濟(jì)困難條件,、請(qǐng)求合法的援助申請(qǐng),，應(yīng)該先決定予以援助，然后再根據(jù)掌握的證據(jù)情況，按照前述的兩種審查程序,，判斷案件勝訴可能性,，決定是繼續(xù)援助還是終止援助。目前,，有些地方規(guī)定,，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)申請(qǐng)人提出援助申請(qǐng)時(shí)提交的證據(jù)來(lái)判斷案件的勝訴可能性，從而決定是否援助,，如《湖北省法律援助案件質(zhì)量管理辦法》第29條,。我認(rèn)為，這樣的規(guī)定,，其實(shí)就是要求申請(qǐng)人在提出援助申請(qǐng)前必須收集到充分的證據(jù),，是對(duì)申請(qǐng)人的苛求，實(shí)踐中必將使法律援助淪為“打折扣的正義”,，將法律援助的工作內(nèi)容削減成“庭審時(shí)的嘴皮援助”：一方面,，它免除了法律援助人員對(duì)援助案件的調(diào)查取證責(zé)任，將收集證據(jù)的責(zé)任全部推給了申請(qǐng)人,，而申請(qǐng)人作為弱者,，由于受法律知識(shí)、經(jīng)濟(jì)狀況,、身體條件等因素的限制,，自行收集合法證據(jù)往往是一件非常困難的事，很多情況下,，援助人員憑借自己的身份條件,，收集證據(jù)要容易得多；另一方面,，它取消了法律援助人員立案援助的責(zé)任,。案件的勝負(fù)多數(shù)情況下是由雙方的證據(jù)力量對(duì)比決定的，自己一方的證據(jù)是否充分,，要結(jié)合對(duì)方的證據(jù)情況來(lái)考慮,，而要知道對(duì)方的證據(jù)情況如何，必須要等到立案以后答辯期限,、舉證期限屆滿甚至是庭審前才能知道,，要求申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)鷷r(shí)提交充分證據(jù)，其實(shí)就是告訴申請(qǐng)人自己先去立案,，立案后帶上掌握的對(duì)方的證據(jù)再來(lái)申請(qǐng)?jiān)?。事?shí)上，有些地方正是將“申請(qǐng)?jiān)鷷r(shí)應(yīng)提交充分證據(jù)”和“法律援助機(jī)構(gòu)不代理立案援助”同時(shí)規(guī)定的,，如《湖北省法律援助案件質(zhì)量管理辦法》第31條就同時(shí)規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)不代理申請(qǐng)人辦理立案程序,?！痹凇傲鸽y”的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，立案程序沒(méi)有援助人員的全程幫助,，僅靠立案前的咨詢,、代書援助，往往并不能滿足申請(qǐng)人的需要,，對(duì)文化程度低,、身體行動(dòng)不便的申請(qǐng)人更是如此。這些規(guī)定,，是當(dāng)前各地援助經(jīng)費(fèi),、援助人員不足的現(xiàn)實(shí)產(chǎn)物，它雖然一定程度上緩減了法律援助工作的壓力,，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看,，它違背了法律援助“優(yōu)質(zhì)高效”的服務(wù)要求，不應(yīng)該得到法律的支持,。

三,、法律援助機(jī)構(gòu)和人員的管理

我國(guó)目前的法律援助機(jī)構(gòu)包括：一、司法行政機(jī)關(guān)代表政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu),；二,、婦聯(lián)、工會(huì),、高校等社會(huì)組織及個(gè)人利用自身資源設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu),。前者政府出資，統(tǒng)稱為“法律援助中心”,；后者則沒(méi)有統(tǒng)一的名稱,，多數(shù)是利用國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立的，也有的是利用非國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立的,。

為保證法律服務(wù)質(zhì)量,，《律師法》、《公證法》,、《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》等法律和司法部規(guī)章對(duì)律師事務(wù)所,、公證處、司法鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件和執(zhí)業(yè)人員的準(zhǔn)入條件都作了嚴(yán)格的規(guī)定,，此外,，司法部有關(guān)規(guī)章對(duì)基層法律服務(wù)所的設(shè)立條件和基層法律服務(wù)工作者的執(zhí)業(yè)條件也作了明確規(guī)定,，但對(duì)法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件和援助人員的執(zhí)業(yè)條件,，迄今缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法行政機(jī)關(guān)對(duì)法律援助機(jī)構(gòu)及人員的管理缺乏依據(jù),。

按司法部《關(guān)于法律援助事業(yè)“十一五”時(shí)期發(fā)展規(guī)劃》的要求,，縣（市,、區(qū)）法律援助中心中專職工作人員一般應(yīng)為3人以上，其中法律專業(yè)人員一般應(yīng)達(dá)到2/3,，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)擁有必要的業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)和辦公設(shè)施,。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)既模糊，又缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力,，實(shí)際上成為一紙空文,。針對(duì)社會(huì)組織設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)和人員的管理，2009年司法部也曾制定過(guò)《法律援助類民辦非企業(yè)單位設(shè)立審查與管理暫行辦法》（征求意見(jiàn)稿）,，但遲遲沒(méi)有出臺(tái),。

質(zhì)量是法律援助的生命線。法律援助作為一項(xiàng)提供公眾服務(wù)且直接涉及到公共利益的行業(yè),、職業(yè),，為了保證服務(wù)質(zhì)量，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定,，應(yīng)該通過(guò)法律或行政法規(guī)的形式,，對(duì)法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件、援助人員的執(zhí)業(yè)條件和各類援助人員的執(zhí)業(yè)范圍等問(wèn)題作出規(guī)定,。①

1,、政府法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)置原則。目前從司法部到縣級(jí)司法局,，四級(jí)司法行政機(jī)關(guān)都設(shè)立了各自的法律援助中心,，并確定了不同的行政級(jí)別。實(shí)踐證明,，這種按行政區(qū)劃層層設(shè)立法律援助中心的做法是不科學(xué)的,，帶來(lái)如下弊端：一、違背了法律援助便民的服務(wù)宗旨,，客觀上造成法律援助資源分布的不均,。以湖北省司法廳法律援助中心為例，它既然是省司法廳設(shè)立的,，就應(yīng)該對(duì)全省范圍內(nèi)管轄的案件提供援助職責(zé),，但讓一個(gè)符合援助條件、住在偏遠(yuǎn)山區(qū)的公民爬山涉水來(lái)到設(shè)在武漢市的省法律援助中心申請(qǐng)?jiān)?，必然?huì)給其帶來(lái)極大的不便,。事實(shí)上，省級(jí)以上法律援助中心,，大多數(shù)是為所在地的市,、區(qū)居民服務(wù)，這樣一來(lái),，就造成了法律援助資源分布的不均衡,。二,、人為地在法律援助機(jī)構(gòu)之間制造行政級(jí)別，給申請(qǐng)人造成法律援助級(jí)別越高,、服務(wù)質(zhì)量越高的誤解,。法律援助機(jī)構(gòu)作為服務(wù)組織，其服務(wù)質(zhì)量與行政級(jí)別是無(wú)法掛鉤的,，但目前很多地方比照法院級(jí)別管轄的規(guī)定,，將法律援助機(jī)構(gòu)的級(jí)別與法院級(jí)別掛鉤，規(guī)定基層法院的案件由縣級(jí)法律援助中心承辦,、中級(jí)法院的案件由市法律援助中心承辦,。因此，我們應(yīng)借鑒《公證法》關(guān)于公證機(jī)構(gòu)的設(shè)置原則,，取消政府法律援助機(jī)構(gòu)層層設(shè)立的作法,，只規(guī)定在縣級(jí)、市級(jí)（含直轄市）設(shè)立,，并取消按法院級(jí)別管轄確定援助機(jī)構(gòu)的規(guī)定,。

2、法律援助機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件和設(shè)立程序,。設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu),，應(yīng)當(dāng)具備一定的物質(zhì)條件和人力資源條件，這兩方面的條件應(yīng)視各地的具體情況而定,，法律,、行政法規(guī)對(duì)此應(yīng)作出原則規(guī)定，具體條件可由司法部規(guī)章規(guī)定,。在人力資源條件方面,，除了少數(shù)無(wú)律師或律師資源極其匱乏的地區(qū)，對(duì)司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu),，應(yīng)該規(guī)定執(zhí)業(yè)人員中公職律師的人數(shù)比例,。目前，各地一方面抱怨法律援助事多人少,，但另一方面,，在法律援助中心有限的編制中，非公職律師人員又占了不合理的比例,。對(duì)社會(huì)組織設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu),，公職律師人數(shù)條件可不作硬性規(guī)定。②程序上,，無(wú)論是司法行政機(jī)關(guān),，還是社會(huì)組織、個(gè)人設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，都應(yīng)該報(bào)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審批并頒發(fā)法律援助機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)證書,，社會(huì)力量利用非國(guó)有資產(chǎn)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)，還應(yīng)按國(guó)務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定報(bào)民政部門登記,。

3,、法律援助專職人員和志愿者的管理。目前的法律援助專職人員,，包括法律援助機(jī)構(gòu)的公職律師,、非律師專職人員，這兩類人員無(wú)論是在政府法律援助中心,，還是在工會(huì),、共青團(tuán)等人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，都占有國(guó)家行政編制或事業(yè)編制,。法律援助志愿者是自愿從事法律援助工作的社會(huì)人員,，由法律援助機(jī)構(gòu)聘任，不占國(guó)家編制,。公職律師應(yīng)同時(shí)符合律師法,、公務(wù)員法規(guī)定的準(zhǔn)入條件，并按這兩部法律進(jìn)行管理,。目前有一種普遍觀點(diǎn),，認(rèn)為《律師法》第11條中“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的規(guī)定，阻礙了公職律師的發(fā)展,，主張對(duì)此規(guī)定進(jìn)行修改,。我認(rèn)為，這種將公務(wù)員身份與律師職業(yè)完全對(duì)立的觀點(diǎn)是對(duì)律師法的曲解,。律師法此規(guī)定的本意,，是禁止公務(wù)員在本職工作之外，另外兼職從事執(zhí)業(yè)律師,，撈取外快,，目的是防止公務(wù)員利用特殊身份破壞法律服務(wù)市場(chǎng)秩序，敦促公務(wù)員專心做好本職工作,，而公職律師的本職工作就是執(zhí)業(yè)律師,，不存在兼職的問(wèn)題，因此《律師法》第11條不應(yīng)成為公職律師發(fā)展的障礙,。非律師專職人員,、志愿者的執(zhí)業(yè)條件，法律,、行政法規(guī)應(yīng)作出原則性規(guī)定,，由司法部作進(jìn)一步具體規(guī)定，并由省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審批并頒發(fā)法律援助執(zhí)業(yè)許可證,。③

4,、援助人員的執(zhí)業(yè)范圍,。公職律師除了不得從事公證,、司法鑒定法律援助事項(xiàng)之外，可以從事《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切法律援助事項(xiàng),。非律師專職人員,、志愿者可以從事法律咨詢、代書援助事項(xiàng),，但能否從事訴訟代理,、辯護(hù)援助事項(xiàng)，應(yīng)結(jié)合有關(guān)法律的規(guī)定來(lái)確定,。根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定,，人民團(tuán)體推薦的人可以接受委托擔(dān)任訴訟代理人、辯護(hù)人,，因此在工會(huì),、婦聯(lián)等人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的非律師專職人員和志愿者，如果得到該人民團(tuán)體的推薦,，可以從事訴訟代理,、辯護(hù)援助事項(xiàng)，而在政府法律援助中心,、企事業(yè)單位,、個(gè)人等非人民團(tuán)體設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的非律師專職人員和志愿者，由于無(wú)法成為人民團(tuán)體推薦的人,，則不能從事訴訟代理,、辯護(hù)援助事項(xiàng)。④能夠從事訴訟代理援助的非律師專職人員,、志愿者,，當(dāng)然可以從事行政復(fù)議、勞動(dòng)仲裁等非訴訟代理援助事項(xiàng),。

注釋：

① 根據(jù)《行政許可法》第12條第（3）項(xiàng),，法律援助作為“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè),，需要確定具備特殊信譽(yù),、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”,，可以設(shè)立行政許可,；同時(shí)根據(jù)該法第14條、第15條，對(duì)法律援助機(jī)構(gòu),、援助人員從事法律援助服務(wù)的資格,、資質(zhì)許可，應(yīng)該由法律,、行政法規(guī)設(shè)定許可條件,。

② 2006年5月，經(jīng)司法部同意,，在工會(huì)設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)中啟動(dòng)公職律師試點(diǎn)工作，但其他社會(huì)組織設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)中,，尚未開(kāi)展公職律師試點(diǎn)工作,。

③為規(guī)范對(duì)法律援助志愿者的管理，湖南省法律援助中心2012年先行制定了《湖南省法律援助志愿者管理辦法（試行）》,，此舉值得立法機(jī)關(guān)借鑒,。

④ 1997年修訂《刑事訴訟法》時(shí)，取消了“經(jīng)法院許可的其他公民可以擔(dān)任辯護(hù)人”的規(guī)定,，2012修訂的《民事訴訟法》,，也取消了“經(jīng)法院許可的其他公民可以擔(dān)任訴訟代理人”的規(guī)定，《行政訴訟法》目前雖有此規(guī)定,，但修訂在即,，為和民訴法保持一致，此規(guī)定也必將取消,。因此,，非律師法律援助人員，除非能得到人民團(tuán)體推薦,，不得從事訴訟代理,、辯護(hù)事項(xiàng)。根據(jù)“兩院兩部”《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》,，刑事法律援助（辯護(hù),、代理）法律援助機(jī)構(gòu)只能指派律師承辦，但這里的法律援助機(jī)構(gòu)顯然僅指司法行政機(jī)關(guān)的法律援助中心,，不包括社會(huì)力量設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu),。

（作者單位：武漢市司法局法制培訓(xùn)和調(diào)解辦公室,。本文修改稿登載于《中國(guó)司法》2014年第8期，如有引用,，請(qǐng)注明出處。）