物權法202條規(guī)定的期間是訴訟時效期間

還是除斥期間？已過除斥期間的抵押權是否歸于消滅,？

如何撤銷已消滅的抵押權的抵押登記,？

——一份全面論證回答此三個法律問題的《法律意見書》

安徽眾城高昕律師事務所呂淮波律師

關于XX銀行對XX廠的房產和國有土地使用權

享有的抵押權是否消滅以及如何撤銷該抵押登記的

法律意見書

致XX廠

      安徽眾城高昕律師事務所（以下簡稱本所）接受XX廠的委托,，指派呂淮波律師（以下簡稱本律師），就XX銀行對XX廠的XXXX平方米房產,、XXXX平方米國有土地使用權享有的抵押權是否已消滅,，以及如何撤銷該項抵押登記事宜出具本法律意見書,。

      本律師出具本法律意見書的法律依據包括但不限于：

      1,、《中華人民共和國物權法》（自2007年10月1日起施行）

      2、《中華人民共和國擔保法》（自１９９５年１０月１日起施行）

      3,、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，自2000年12月13日起施行）

      4,、《中華人民共和國民事訴訟法》(1991年)

      5,、《中華人民共和國民事訴訟法》（2007年）

      6、《中華人民共和國合同法》（自1999年10月1日起施行）

      7,、最高人民法院,、 司法部頒布《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯合通知》（2000年）

      8、《公證程序規(guī)則》（2002年）

      9,、司法部《關于如何適用〈公證程序規(guī)則〉第三十五條第二款規(guī)定的批復》（司復[2005]18號）

     10,、《公證程序規(guī)則）》（2006年）

     11,、《城市房屋權屬登記管理辦法 》?。?997年10月27日建設部令第57號發(fā)布,，2001年8月15日根據《建設部關于修改＜城市房地產權屬登記管理辦法＞的決定》修正）

      為出具本法律意見書，本律師審閱了XX廠提交的與委托事項有關的如下文件：

      1,、《XX廠企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；

      2,、XX廠與XX銀行于1998年7月12日訂立的《補充貸款抵押協(xié)議》,；

      3,、1998年7月13日制作的《XX廠廠房建筑面積及價格登記表（房屋抵押明細表）》；

      4,、XX廠與XX銀行,、XX礦于1999年11月訂立的《抵押擔保借款合同》；

      5,、XX公證處于1999年11月15日出具的（1999）X證字第616號《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》,；

      6、X國用（97）字第047號《國有土地使用證》,；

      7、X房他項證字第0124號《房屋他項權證》,；

      8,、XX廠與XX銀行、XX礦于2003年6月4日訂立的《債務轉讓協(xié)議書》,；

      9,、X銀催通字（2005）第062號《債務逾期催收通知書》,；

     10、X銀催通字（2005）第063號《債務逾期催收通知書》,。

      本律師在審閱了這些文件后,，確認上述文件反映的對本法律意見書的出具構成影響的事實是：

      1,、XX廠與XX銀行于1998年7月12日訂立《補充貸款抵押協(xié)議》,，共同確認截至到1998年元月31日止,，XX廠共欠XX銀行貸款（含逾期銀行承兌匯票）X佰X拾X萬元整。雙方約定以XX廠所有的共計XXXX平方米,，評估作價X佰X拾萬元整的房產抵押給XX銀行,，以作為XX廠歸還欠款的擔保,。抵押期限為兩年,，自1998年7月12日起至2000年7月11日止,。

      當事雙方對上述抵押申辦了抵押登記,，抵押物所在地房產管理機關于1998年7月14日核發(fā)了X房他項證字第0124號《房屋他項權證》,，權利存續(xù)期限為1998年7月14日——2000年7月13日。

       2005年11月16日XX銀行向XX廠送達X銀催通字（2005）第062號《債務逾期催收通知書》,，就截至2005年11月15日止XX廠所欠該行X佰X拾X萬X仟元債務向XX廠主張權利，其中包括《補充貸款抵押協(xié)議》項下未清償的債務,。XX廠于2005年11月21日簽章收此通知書,。

     此后至本法律意見書出具日前，XX銀行未再以任何形式,，就上述主債權和抵押權向XX廠主張過權利,。

      2、1999年11月XX銀行作為貸款人,，XX煤礦作為借款人,，XX廠作為抵押人訂立《抵押擔保借款合同》,。約定貸款人向借款人發(fā)放中長期貸款X拾萬元整，貸款期限自1999年11月15日起至2001年11月14日止,。抵押人以評估作價X拾X萬元的土地作為抵押物抵押給貸款人,，為借款人還款提供擔保。抵押期限為1999年11月4日至2002年11月4日,。

     對該起抵押中涉及的國有土地使用權的抵押，當事人于1999年11月4日在XX土地管理局辦理了抵押登記,，登記機關在XX廠X國用（97）字第047號《國有土地使用證》中，記載的與此起抵押期限相一致的登記內容為"XXXX㎡土地已抵押給XX銀行,，期限為1999年11月4日——2001年11月4日止"。

       就該《抵押擔保借款合同》XX公證處于1999年11月15日出具（1999）X證字第616號《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》,。

       2005年11月16日XX銀行向XX廠送達X銀催通字（2005）第062號《債務逾期催收通知書》，就截至2005年11月15日止XX廠所欠該行X佰X拾X萬X仟元債務向XX廠主張權利,，其中包括該《抵押擔保借款合同》項下未清償的債務,。XX廠2005年11月21日簽章收此通知書,。

     此后至本法律意見書出具日前，XX銀行未再以任何形式,，就上述主債權和抵押權向XX煤礦和XX廠主張過權利。

     為出具本法律意見書,，本律師謹作如下聲明：

     1、XX廠已向本所承諾,，提供了為出具本法律意見書所必需的文件和材料,，并保證所提供的文件和材料真實、完整,、準確，有關材料上的簽字和/或印章真實,，副本材料和復印件、傳真件與正本和原件一致,，并無任何虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏,。

      2,、XX廠已向本所確認依據其所提供的材料，本律師對影響本法律意見書出具的事實所做出的判斷是完整的正確的,。

      3,、本律師根據XX廠委托事項所涉事實發(fā)生時有效,，可適用的，以及現行的法律,、法規(guī)對委托事項發(fā)表法律意見。

      4,、對XX廠委托事項中涉及的法律法規(guī)未明確規(guī)定，實踐中存在分析意見的問題,，本律師發(fā)表的僅是一方之言，XX廠不應將此作為實施某種行為的唯一的參考依據,。

      5,、本法律意見書僅供XX廠就如何撤銷其財產受抵押登記限制作出決定時作參考使用，本所,、本律師不對XX廠依其所作決定實施的行為所產生的后果承擔任何法律上的責任。XX廠也不得將此用于任何其他目的,。

     鑒此

     本律師根據現行法律,、法規(guī)的要求,，按照律師行業(yè)公認的業(yè)務標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神,，對XX廠委托事項涉及的XX銀行對XX廠XXXX平方米房產、XXXX平方米國有土地使用權享有的抵押權是否已消滅,，以及如何撤銷該項抵押登記問題,，發(fā)表法律意見如下：

      一,、XX銀行對XX廠享有的主債權和擔保物權是否還受法律保護,？

      1、2005年11月16日XX銀行向XX廠送達X銀催通字（2005）第062號《債務逾期催收通知書》,，以及于2005年11月21日XX廠簽章收取該通知書的行為,，應視為致XX銀行依據《補充貸款抵押協(xié)議》對XX廠享有的主債權訴訟時效中斷,，依法應從中斷之時的2005年11月21日起重新計算兩年至2007年11月20日。鑒于權利人XX銀行并未在上述期限內再次向XX廠主張權利,，以及在這一期限內也未發(fā)生其他能夠致該期間中斷,、中止的事由,，因此《補充貸款抵押協(xié)議》項下抵押物所擔保的借款本金及利息等債權的訴訟時效已告結束,，XX銀行依據《補充貸款抵押協(xié)議》對XX廠享有的主債權依法已不再受法院的審判保護。

      自2000年12月13日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定："擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后,，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的,，人民法院應當予以支持"。自2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權法》第202條規(guī)定："抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權,；未行使的，法院不予保護,。"

     據此,，不論是適用上述哪一規(guī)定,，作為《補充貸款抵押協(xié)議》中抵押權人的XX銀行,，行使抵押權的期間最多應自2007年11月21日起計算至2009年11月20日結束。但XX銀行并未在此期間對抵押人XX廠行使抵押權,，因此,，XX銀行依據《補充貸款抵押協(xié)議》和X房他項證字第0124號《房屋他項權證》對XX廠XXXX平方米房產享有的抵押權,，現依法同樣不再受到法院的審判保護,。

      2、1999年11月XX銀行作為貸款人,，XX煤礦作為借款人，XX廠作為抵押人訂立的《抵押擔保借款合同》,，經公證賦予了具有強制執(zhí)行的債權文書的效力。2000年最高人民法院,、司法部頒布的《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯合通知》第四、第七條規(guī)定"債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的,，債權人可以向原公證機關申請執(zhí)行證書"。"債權人憑原公證書及執(zhí)行證書可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行"。自2002年8月1日起施行,，于2006年7月1日廢止的《公證程序規(guī)則》（司法部令第72號） 第三十五條第二款規(guī)定"債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的，公證機關可以根據債權人的申請簽發(fā)執(zhí)行證書"。司法部《關于如何適用〈公證程序規(guī)則〉第三十五條第二款規(guī)定的批復》（司復[2005]18號2005年10月14日）規(guī)定："債權人根據《公證程序規(guī)則》第三十五條第二款申請公證機構簽發(fā)執(zhí)行證書的,，應當在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定的期限內提出；逾期的,，公證機構不予受理",。91年《民事訴訟法》第二百一十八條規(guī)定"對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的,，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行,，受申請的人民法院應當執(zhí)行",。第二百一十九條規(guī)定："申請執(zhí)行的期限,，雙方或者一方當事人是公民的為一年,，雙方是法人或者其他組織的為六個月",。
     依據該《抵押擔保借款合同》約定和X國用（97）字第047號《國有土地使用證》中抵押登記的記載，XX廠以XXXX㎡國有土地使用權為XX礦向XX銀行借款提供抵押擔保的期限為1999年11月4日至2002年11月4日,。據此,，抵押權人XX銀行最遲也應在2002年11月4日抵押期限屆滿之日起的六個月內申請原公證機關簽發(fā)執(zhí)行證，并向法院申請執(zhí)行XX公證處（1999）X證字第616號《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》,，但XX銀行在此期限內并未履行手續(xù)向法院申請強制執(zhí)行,。因此自2003年5月3日起，XX銀行對XX廠享有的該項抵押權,，失去了可申請法院強制執(zhí)行的效力,，此后其只能按未賦予強制執(zhí)行力的程序行使該抵押權。

     《抵押擔保借款合同》約定主債務人XX煤礦向XX銀行貸款的期限自1999年11月15日起至2001年11月14日止,。即使站在權利人XX銀行的立場考慮問題,，推定2005年11月16日XX銀行向XX廠送達X銀催通字（2005）第062號《債務逾期催收通知書》，以及于2005年11月21日XX廠簽章收取該通知書的行為,，致XX銀行依據《抵押擔保借款合同》對XX煤礦享有的主債權訴訟時效中斷,，銀行也應在重新計算的兩年訴訟時效內再行向主債務人主張權利，或者在主債權的訴訟時效結束后的兩年內對XX廠行使抵押權,。但XX銀行并沒有在2005年11月21日至2007年11月20日這一訴訟時效期間向主債務人XX煤礦主張權利,，也沒有在此后的2007年11月21日至2009年11月20日這一行使擔保物權的期間,，對XX廠行使抵押權。因此銀行依據《抵押擔保借款合同》和X國用（97）字第047號《國有土地使用證》中的抵押登記,，對XX廠XXXX國有土地使用權享有的抵押權依法同樣不再受到法院的審判保護,。

     二、XX銀行對XX廠享有的抵押權是否已消滅,？

     這取決于最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款和《中華人民共和國物權法》第二百零二條規(guī)定的抵押權人向法院請求行使抵押權的期間是訴訟時效期間還是除斥期間,。

     訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時,，即喪失了請求人民法院依訴訟強制義務人履行義務之權利的制度,。

     除斥期間是指法律規(guī)定某種民事實體權利存在的期間。權利人在此期間內不行使相應的民事權利,，則在該法定期間屆滿時導致該民事權利的消滅,。

     除斥期間與訴訟時效的區(qū)別

      1．兩者的法律后果不同，訴訟時效所消滅的是權利人享有的勝訴權,，而除斥期間則消滅的是權利人享有的實體民事權利本身,。

      2．兩者的期間不同，訴訟時效是可變期間,，適用中止,、中斷或延長的規(guī)定，而除斥期間則一般是不變期間,。不因任何事由而中止,、中斷或者延長。

      3．兩者的適用依據不同,，訴訟時效規(guī)定的是權利受害人請求法律保護的期限,，僅適用于權利受到侵害的權利人不行使請求權的情況，而除斥期間規(guī)定的是權利人行使某項權利的期限,，以權利人不行使該實體民事權利作為適用依據,。

      4．兩者的適用條件不同。訴訟時效是在當事人主張時,，人民法院予以援用,，而除斥期間則是由人民法院依職權予以援用，不論當事人是否主張,。

      5．兩者的起算時間不同,。訴訟時效的起算始自權利人能夠行使請求權（請求權產生之時），我國《民法通則》從權利人知道或者應當知道其權利被侵害時起算,。而除斥期間則是自相應的實體權利成立之時起算,。

     可見如果上述兩個法條規(guī)定的期間是訴訟時效期間，則抵押權超過這一期間喪失的是權利人請求法院保護的勝訴權,，而不是作為民事實體權利的抵押權本身的消滅,；反之如果是除斥期間則消滅的就是抵押權本身,。

      對這一問題法學理論界和司法實踐中存在重大的分析意見。本律師認為上述兩法條規(guī)定的期間是除斥期間,，主要有三個理由：

     一是如果不把這一期間看成是法定的除斥期間,，而看成是訴訟時效期間的話，將意味著兩個殘缺的權利在一個物上并存,，致權利得不到法律的調整而恢復到正常狀態(tài),，這不是一個完備的法律制度應有的結果。兩個殘缺的權利在一個物上永續(xù)并存的結果,，對抵押權人而言享有這種不再受到法律保護的權利并無實際意義,；對抵押人而言因這種盡管不受法律保護但又實際存續(xù)的權利的存在,，致其對抵押物永遠不能恢復行使所有權的全部全能,，不能發(fā)揮該物的全部效用，因而對其也是不利的,；對社會而言則這一物的未被盡用,，阻礙了物的交易價值的實現，更無利于社會,。

     二是如果不把這一期間看成是法定的除斥期間,，而看成是訴訟時效期間，承認超過這一期間的抵押權只是不能獲得勝訴權,，而權利本身并未被消滅的話,，將損害后順位抵押權人和普通債權人可以以此抵押物實現債權的權益，如此顯然不利于擔保秩序的穩(wěn)定,，也弱化了法律調整債權債務關系的功能,。

     三是如果兩個法條規(guī)定的是訴訟時效，則就理所應當地要做出該期間是可變期間的規(guī)定,，即該期間可以因某中事由的出現而發(fā)生中斷,、中止或者延長的法律后果，但兩個法條都未規(guī)定這樣的內容,?？梢妰蓚€法條規(guī)定的這一期間是不變期間，即其不因任何事由而發(fā)生中止,、中斷或者延長的法律后果,，而這恰恰是除斥期間區(qū)別于訴訟時效的顯著特征之一。另外該兩個法條的用語還表明,，法院對超過法定期限的抵押權不予保護,，是依職權予以援用法律的規(guī)定，而不同于在當事人主張時,，法院才予以援用的訴訟時效制度,，這同樣是除斥期間具有的特征,。因此，從兩個法條規(guī)定的具體內容上看,，其所規(guī)定的期間也理應是除斥期間,，而非訴訟時效期間。

     基于上述認識,，本律師認為不論是依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款的規(guī)定,，還是依據《中華人民共和國物權法》第二百零二條規(guī)定，XX銀行對XX廠XXXX平方米房產,、XXXX平方米國有土地使用權享有抵押權均因未在法定的除斥期間行使而已消滅,。

     三、對已消滅的抵押權如何撤銷抵押登記

     這是目前法律未予規(guī)定需要依法理做出分析判斷的問題,。

    《城市房屋權屬登記管理辦法》第三條第一款規(guī)定"本辦法所稱房屋權屬登記,，是指房地產行政主管部門代表政府對房屋所有權以及由上述權利產生的抵押權、典權等房屋他項權利進行登記,，并依法確認房屋產權歸屬關系的行為",。第十九條第一款規(guī)定"設定房屋抵押權、典權等他項權利的,，權利人應當自事實發(fā)生之日起30日內申請他項權利登記",。

     可見房屋權屬登記（包括抵押登記）的落實是權利人的申請行為與登記機關的行政行為作用的結果。同理抵押登記的撤銷同樣有賴于該兩種行為的實施才能實現,。當抵押權利人和登記機關不主動實施時,，就需要通過一個訴，求得法院的判決而獲得強制實施,。

     作為抵押關系中的抵押人在請求登記機關撤銷抵押登記未果后,，能否以登記機關行政不作為為由，通過行政訴訟要求行政機關對已消滅的抵押權予以撤銷抵押登記,？盡管房屋權屬的登記最終需要登記機關的登記行政行為來落實,，但是登記機關的登記行為的實施是以權利人的申請為前提的，沒有權利人的申請登記機關不能主動將某種權利登記在某一主體名下,。同理當要撤銷某種權屬的登記時,，同樣需要以權利人的申請為前提登記機關才能實施，缺少了權利人的申請,，登記機關不該作為,，無權作為。同時對抵押權是否已消滅的民事法律事實,，行政機關也沒有審查裁決權,，即登記機關無權在申請人未主動申請的情況下，通過主動審查確認抵押權已消滅而撤銷該抵押登記。

     基于上述認識,，本律師認為XX廠若以登記機關行政不作為為由,，通過行政訴訟要求登記機關撤銷對其前述房產、地產的抵押登記,，理由是不能成立的,，是不能獲得法院的支持的。

     排除了對登記機關提起行政訴訟的可行性,，存在的就是對作為抵押權人的XX銀行提起民事訴訟的可能,。可供選擇的訴由有兩個,，一是以抵押權已消滅為由,，提起解除雙方抵押擔保關系的形成之訴；二是以侵權為由,，提起排除妨礙,，履行辦理撤銷抵押登記手續(xù)義務的給付之訴。

     《中華人民共和國合同法》第九十四條：有下列情形之一的,，當事人可以解除合同：
     （一）因不可抗力致使不能實現合同目的,；

     （二）在履行期限屆滿之前,，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務,；
     （三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行,；
     （四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實

現合同目的,；
     （五）法律規(guī)定的其他情形。

     第九十六條：當事人一方依照本法第九十三條第二款,、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的,，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除,。對方有異議的,，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。

     對照上述法條規(guī)定的當事人可解除合同的情形和解除合同的程序,，不難看出XX銀行抵押權消滅的事實,，已致XX廠與XX銀行之間的抵押擔保合同關系不復存在，因此現實要解決的不是雙方還存在的抵押擔保合同關系,，因出現前述法條規(guī)定的情形需要解除的問題,，而應是在XX銀行享有的抵押權已消滅，其與XX廠的抵押擔保關系,，以及其通過抵押登記限制XX廠對相關房產,、地產所有權行使的合同依據已不存在的情況下，因其怠于申請撤銷抵押登記,，致XX廠不能恢復對受抵押登記限制的房產,、地產行使完整的所有權權能,，對XX構成侵權，需要其排除妨礙,，履行辦理撤銷抵押登記義務的問題,。據此，本律師認為以侵權為由,，對XX銀行提起排除妨礙,，履行辦理撤銷抵押登記義務的給付之訴，才是恰當的選擇,。

      綜上所述,，本律師的結論性意見是：

      1、XX銀行依據《補充貸款抵押協(xié)議》,、X房他項證字第0124號《房屋他項權證》,、《抵押擔保借款合同》、X國用（97）字第047號《國有土地使用證》中的抵押登記,，對XX廠享有的主債權和抵押權,，因過了訴訟時效和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款、《中華人民共和國物權法》第202條規(guī)定的期限,，已不受法院審判保護,。

      2、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款,、《中華人民共和國物權法》第202條規(guī)定的期間是除斥期間,，XX銀行對XX廠XXXX平方米房產、XXXX平方米國有土地使用權享有抵押權,，因在此法定期間內未行使已歸于消滅,。

     但對本條本律師的意見，理論界和司法實踐中存在不同的看法,，尚未形成統(tǒng)一的認識,。

      3、XX廠可以XX銀行侵權為由對其提起民事訴訟,，請求法院判決其排除妨礙,，履行辦理申請撤銷抵押登記手續(xù)的義務。因前述提及的認識未形成統(tǒng)一的原因,，此訴同樣存在不能獲得法院支持的風險,，但卻是目前可供選擇的有可能獲得抵押登記撤銷的恰當途徑。

     本法律意見書正本一式兩份,，提交委托人一份,，本所歸檔留存一份。

                                          安徽眾城高昕律師事務所

                                                   呂淮波律師

                                            二〇一一年一月二十六日