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一、項目審查篇 (1)遴選交易對手 遴選交易對手是信托風控的重要一環(huán),。最優(yōu)質的融資方往往能夠憑借自身信用從銀行取得貸款,。信托公司除非有特殊資源，很難在這些優(yōu)質融資主體上有所斬獲,。不過,，追求穩(wěn)健和資金來源充足的信托公司可能會以較低的融資成本贏得這類項目。 在目前的國情之下,，選擇良好的交易對手的確是降低風險最簡單,、有效的方式。但是過于注重交易對手也有可能會走向兩種極端,，一是只看交易對手,，只要交易對手資信較強，就放松項目設計中的風控措施,，結果埋下隱患,，二是對于一些交易對手不夠強大但可以通過項目設計防控風險的項目也拒絕操作。前者是過于輕信,，后者是不夠自信,，都是應當避免的。 總體而言,，信托項目融資方的資信要劣于銀行的貸款客戶,。但是如果融資方資信存在重大問題，比如存在高額民間借貸或者違法預售等嚴重不規(guī)范情形,，無論其是否能夠提供足額抵押擔保,，信托公司都應當避免與其合作。因為對于這類企業(yè),，無法按照常理來預期其未來的經營行為,，也無法對其進行有效的中后期管理，甚至連抵押物也可能存在重大瑕疵。實踐中已經暴露出這樣的問題,。 政信合作項目的大量開展也是基于對政府的信任,。目前有些地方政府通過融資平臺大規(guī)模借道信托融資，并以人大預算函,、政府承諾等方式提供隱形保障,。信托公司對此類項目趨之若鶩，雖明知政府的保證在法律上沒有效力,，但還是認為政府是資信最好的客戶,。可是,，如果地方政府為了得到信托融資把自己的公章都變成了橡皮圖章,，我們也無法預期他們提供的材料在多大程度上是可信的。他們對信托公司百般迎合,，并不是因為信托公司有多么牛氣,，而是屈從于自身利益需要，我們也無法預期等他們無力償債,、發(fā)生糾紛后,，會如何運用手中的權力，以迎合他們彼時的利益,。官員們拍胸脯做保證的干脆利落程度往往是跟出現(xiàn)問題時推諉扯皮的功夫成正比,。 (2)盡職調查 信托公司的項目分散在全國各地，但沒有銀行那樣數量龐大,、根基深厚的營業(yè)網點,。對于交易對手缺乏了解，這是相對于銀行的重大劣勢,。在企業(yè)財務報表難以反映真實財務狀況的情況下,，通過盡調了解企業(yè)的資信狀況、經營狀況,、盈利能力等,，意義不言自明。對于一些地方性的中小企業(yè)項目,，企業(yè)負責人的經營能力和執(zhí)業(yè)行為甚至個人品性對于判斷項目風險的意義,，可能會勝過行業(yè)分析報告，而盡調中的察言觀色可能要勝于厚厚的財務報表,。 目前信托公司業(yè)務人員普遍年輕,，專業(yè)水準可能較高，但社會經驗不足,，難在短暫接觸中辯別人的真假善惡,。更何況,，業(yè)務人員還不可避免的帶有一定的個人利益沖動。極端情況下,，個別信托經理法律意識薄弱,，直接將融資方提供的資料簡單匯總甚至將其他金融機構做的盡調報告稍作修改即提交本公司審議，這可能造成嚴重的盡調失職,。不少盡調報告中對于融資方和交易方的介紹是直接從網站上粘貼復制而來,，充斥著主觀判斷性的褒揚語句，如果出現(xiàn)訴訟糾紛,，這也會成為委托人主張信托公司未能盡職的理由,。新近出現(xiàn)兌付風險的某信托項目,，信托公司將資金提供給一個曾大規(guī)模圈錢卻長達數年沒有動工的地方性開發(fā)商,，就暴露出盡調不足的問題。 有些項目中,，開發(fā)商通過特殊手段獲得了懷有政績沖動的地方政府的支持,，低價拿地或者先辦土地證后交出讓款，然后通過違規(guī)預售獲得資金來繳付出讓款,，這種運作在房地產銷售一片火爆的情況下自然是玩得轉的,，但是一旦某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題或者房地產業(yè)不景氣，整個游戲就無法繼續(xù),。向這樣的房地產企業(yè)提供融資,，一旦出現(xiàn)風險，后果可想而知,，連抵押物也可能存在重大瑕疵,，無法處置。 優(yōu)秀的盡調對信托經理要求較高,，難度和工作量都很大,。目前盡調所要獲得的信息集中掌握在司法、工商,、稅務,、住建、土地等公權力部門,，如果這些部門不主動公開,，難以獲取。有的律所和其他中介機構通過自身掌握的資源,，已經具備很強的盡調能力,。要求信托經理做出他們那樣的盡調報告，不太現(xiàn)實,。但是通過公開渠道可以查詢和驗證的信息,，還是應當去獲取的,，而不應單純依賴融資方自身提供。如果盡調報告中的關鍵信息與公開查詢,、驗證的結果不符,，則委托人要求受托人承擔管理失職的責任，法院很可能會支持,。以較高的專業(yè)標準實施盡調,，這將是未來的發(fā)展方向，但是在現(xiàn)有體制下,，信托經理沒有動力去做,。或許隨著風險的不斷爆發(fā),，信托公司會對自己的員工提出更高的要求,，甚至在部分項目中聘請獨立的第三方機構提供盡調服務。 在當下的市場環(huán)境下,，通過盡調發(fā)現(xiàn)融資方的實際經營狀況和項目潛在風險將是檢驗信托經理業(yè)務能力和職業(yè)操守最重要的指標之一,。盡調是所有項目風控的開始，而對于一些地方上的中小企業(yè)項目,，或許盡調才是整個項目風控最核心的一環(huán),。畢竟中臺部門所看到的已經是經過業(yè)務人員篩選、加工過的材料,。未來信托公司可以考慮采取明察與暗訪相結合的方式實施盡調,，尤其是對于行業(yè)知名度低或者不熟悉的規(guī)模較小的地方性企業(yè)。 (3)中臺審查制衡 以法律合規(guī)審查和風險控制為核心的中臺部門是制衡信托業(yè)務經理的重要環(huán)節(jié),。法律合規(guī)人員從法律和合規(guī)角度對項目進行審查,，淘汰不合規(guī)或者在法律效力上存在問題的項目，并從法律角度完善項目,，風險管理部門從融資方資信,、財務狀況、抵押物變現(xiàn)等角度甄別項目風險,。 中臺部門的薪酬待遇相對固定,，不受業(yè)務量的直接激勵，所以在管理規(guī)范和人員素質較高的情況下,，中臺可以比較有效地制衡前臺業(yè)務部門,。就中臺與前臺的關系而言，分工明確是基本前提,，監(jiān)督制約是必要手段,，提供優(yōu)質服務是根本使命。近年來信托公司對中臺的重視度有所提升,，但總體看,，在順風順水的年景里,，業(yè)務量、效益是王道,，中臺主要是服務的角色,，沒有把握住分工負責、監(jiān)督制約的基本前提,。優(yōu)秀的中臺除了具備較強的專業(yè)能力之外,，對于信托項目也應當有較高的掌控力，否則既不能提供專業(yè)服務,，也無法進行監(jiān)督制衡,，但由于中臺與前臺待遇差距較大，中臺人員流失比較嚴重,。此外,，個別項目中，法律合規(guī)部門在各種主動和被動因素的促使下,，更是徹底為項目服務,，不是剔除違規(guī)的項目,，而是幫助業(yè)務人員粉飾和包裝項目,。同在一條船，中臺對業(yè)務部門有所輔助是職責所系,，發(fā)揮專業(yè)所長把項目做好更是理所應當,，但絕不應逾越底線。 二,、擔保措施篇 (4)不動產抵押 足額的不動產抵押是很多項目得以操作的核心保障措施,。但不動產抵押未必像很多人想象的那么保險。不動產評估的水分眾所周知,，毋庸多言,，除此之外，還有很多問題,。 信托公司一般將抵押率控制在四至五折之間,，看似非常保險。但是信托公司可以鎖定抵押物本身,，卻不能鎖定抵押物的價格和市場變化,。如果出現(xiàn)區(qū)域性風險，房地產項目的抵押率再低也難以處置,。抵押品的評估必須結合房地產行業(yè)和區(qū)域經濟發(fā)展態(tài)勢綜合判斷,，一些頻頻登上泡沫風險排行榜的城市還是應當慎重觸碰。鄂爾多斯是第一個,，但恐怕不會是最后一個,?；蛟S未來，一些優(yōu)秀的信托公司會組建自己的行業(yè)研究團隊,，加強行業(yè)研究能力,。 除了市場價格變化可能造成抵押物價格降低之外，還有多種因素會影響抵押物價值,。如果開發(fā)商欠付工程款,，施工方將根據合同法享有優(yōu)先于抵押權人的優(yōu)先受償權；如果房產抵押后辦理預售,，那么對于售出房屋,，買售人享有優(yōu)先于抵押權人的權益，甚至在開發(fā)商違規(guī)預售的情況下,，法院也有可能優(yōu)先保護支付了所謂會員費,、排號費的購房人的利益；在建工程抵押中,，如果抵押物不能如期竣工,，變成爛尾樓，抵押物價值不僅會大大低于評估價值,，其變現(xiàn)能力也會受到嚴重損害,；有的開發(fā)商以造城式的模式搞開發(fā)，他們提供的單體抵押物往往難以處置,；一些地方性的小規(guī)模開發(fā)商,，之所以能夠拿到好項目，往往是跟政府存在潛在的默契或者私下的協(xié)議,，如果發(fā)生爭議,，項目的變現(xiàn)難度非常大；一些地方政府給平臺公司違規(guī)辦證,，沒有足額繳納出讓金,，抵押物存在重大瑕疵；如果抵押物已經出租,，并且租期很長,，根據買賣不破租賃的原則，法院也難以處置,。 未來的兌付危機和司法審判將會以慘痛的教訓讓信托公司認識到炙手可熱的房地產項目隨時可能會變成燙手的山芋,，不動產的抵押擔保不是一張他項權證那么簡單，司法拍賣也不像拍賣師的一錘定音那么簡潔明了,。 (5)動產抵質押 由于動產本身的可移動性和易損耗性,，決定了它不是最理想的抵押物。但是隨著優(yōu)質抵押物資源的減少,，動產抵質押也成為信托公司操作較多的擔保方式,。動產抵質押的缺陷在于：一是可移動性,，難以控制；二是除車輛等特殊動產外,，企業(yè)機器設備,、原材料、庫存貨物等抵押物的變現(xiàn)能力可能會比較差,，而且折舊很快,。三是融資方采取欺詐手段用同一批資產重復抵押的情況確有實例；四是除了適宜于設定浮動抵押的動產外,，一般的動產質押以轉移占有為生效要件,，質押生效的同時，質物的保管風險也由質權人承擔,。 (6)權利質押 擔保法規(guī)定的各種權利質押,，信托公司在近幾年的實際操作中幾乎都有涉及。上市公司股票變現(xiàn)能力最強,，比較受歡迎,，但在股市行情很差的時候，如果不對融資方的補足義務再設定其他兜底保障措施,，也存在較大風險,。此外，股權,、應收賬款,、收費權成為很常見的質押標的,。 未上市企業(yè)股權質押,。一方面，未上市股權難以評估,，變現(xiàn)能力差,，法院通過司法拍賣程序處置未上市企業(yè)股權的案例很少。另一方面,，股權質押的辦理可能存在問題,。去年出現(xiàn)問題的某礦產類信托項目，目標企業(yè)股權質押后,，其實際控制人竟仍可以對質押股權進行輾轉騰挪,，從記者事后報道的情況推斷，質押環(huán)節(jié)有可能存在問題,。 應收賬款質押,。擔保法設計應收賬款質押的初衷在于為享有預期可償還的優(yōu)質債權的債權人提供流動性支持。接受應收賬款質押的前提應當是,，債務人償債能力較強,，只不過是債務附有期限,，到期即可償還。應收賬款應當是已經形成,、合法有效且債務人對債權人不享有實質性抗辯權的債權,。但是很多項目中應收賬款的債權債務人之間可能存在爭議，或者不屬于司法上認同的已經形成的應收賬款,。極端情況中,，融資方偽造的應收賬款也是存在的。 各種收費權質押,。目前信托業(yè)務中運用比較多的是高速公路收費權,、物業(yè)收費權、景區(qū)收費權等,。在法律上,，這些收費權的質押本身也是按照應收賬款來處理的，但與典型的應收賬款又存在顯著區(qū)別,。這些收費權最大的問題在于估值和變現(xiàn)困難,。畢竟未來的市場充滿不確定性，各類收費權的實際價值難以評估,。而且這些收費權的處置方式并不明確,。比如，景區(qū)的收費權可以處置給誰,，受讓人如何行使收費權,，收費權和景區(qū)的管理職責如何劃分，收費權轉讓后,，地方政府投資,、管理景區(qū)的動力何在？ 高速公路收費權質押是地方政府進行公路建設融資的有效途徑,，應收賬款質押登記辦法出臺前,，由各地公路管理部門辦理質押登記，這些部門當然是盡可能為融資提供支持,。登記辦理不存在障礙,，實踐中還出現(xiàn)了按照一定比例質押收費權的情況?？傮w上,，信托公司傾向于認為只要能辦登記的就是有效的，所以用足了各種傳統(tǒng),、非傳統(tǒng)甚至另類的擔保物和擔保方式,。但是，抵質押措施作為風控手段的核心不在于能否辦理，而在于可否變現(xiàn),。 如果項目出現(xiàn)風險,，高速公路收費權變現(xiàn)存在較大不確定性，尤其是按比例質押的情況,。各地高速公路幾乎都是由特定的經營主體負責建設和運營的,，他們就是質押收費權的融資方，如果變現(xiàn),，應該如何拍賣,，誰可以受讓，應履行何種手續(xù),，受讓方又該如何行使收費權,，都不清楚。在按比例質押的情況下,，受讓方如何行使一定比例的收費權費,？此外，有些信托項目中收費權的質押期限與融資期限相同,，隨著時間推移,，收費權本身就是逐漸減少的，到還款期限屆滿時,，質押標的已經不存在了,。 (7)保證擔保 保證擔保的核心在兩點，一是保證本身的效力問題,，二是保證的實質擔保力問題,。去年的不少政信合作項目，都有人大或政府部門出具的預算安排函,、承諾函之類的文件,，這在法律上并不具備任何效力，說到底還是君子協(xié)定,。部分三,、四線城市甚至縣級城市地方政府高度密集的通過融資平臺進行信托融資，能否按時還款,，還是要結合地方財政實力來看?？毓晒蓶|或者關聯(lián)企業(yè)出具的連帶責任保證擔保,，如果融資方本身即是母公司主要財產，關聯(lián)企業(yè)跟融資方本身就經?！盎ネㄓ袩o”,，保證的實際意義不大。 法定代表人的連帶保證。一方面,，連帶保證無法鎖定財產,，個人財產很容易轉移，而且個人債務也難以核實清楚,，所以法定代表人的實質擔保能力難以確定,，更何況富豪們的資本運作能力和資金轉移能力不遜于他們的經管理能力。另一方面,，自然人財產強制執(zhí)行中容易出現(xiàn)權屬爭議,，尤其是夫妻共同財產的問題會給法院的強制執(zhí)行帶來很大困擾。 三,、交易結構篇 (8)結構化中的內部增信 結構化項目中的內部增信是信托所獨有的增信手段,。信托財產的份額化表現(xiàn)形式為這一增信機制提供了前提。結構化設計可以吸引不同風險偏好的資本進入同一項目,，是一種非常巧妙的機制,。 但現(xiàn)實運作中，結構化項目出現(xiàn)了一些問題,。有信托公司設計的結構化信托產品中,，由融資方對其關聯(lián)方的債權或者融資方關聯(lián)企業(yè)對融資方本身的債權認購劣后份額，這種項目中,，且不說債權本身的真實性難以驗證,，即便是真實存在的債權，它都不是真金白銀,，對優(yōu)先級受益人權益的實質擔保力都存在很大的不確定性,，更像是畫餅充饑。 另外,，結構化的內部增信只有在信托項目雖未實現(xiàn)預期收益但能保證多數受益人基本利益時才有意義,。如果融資方到時沒有資金可以償還，那么無論是優(yōu)先還是劣后都得不到兌付,。 (9)參與目標公司的治理 這也是比較常用的一種模式,。信托公司通過股權投資，實質的參與目標公司的經營或者行使一票否決權來影響目標公司的經營活動,。這是降低投資風險非常好的途徑,，也是銀行等融資渠道所不具備的。但是實際運作中存在一些困難,，有的由于信托經理參與能力不足,、主觀不重視、目標企業(yè)自身管理不規(guī)范等各種原因流于形式,。而有的信托公司則由于實質的介入目標公司經營,，而與原有經營者發(fā)生矛盾，影響到目標公司的正常運轉。不過參與目標公司治理勢必是今后信托風控的重要發(fā)展方向,，只是需要不斷完善和探索參與機制,，提升介入能力?；蛟S未來信托經理會出現(xiàn)一定程度的專業(yè)分工,，因為只有憑借對特定行業(yè)及專業(yè)知識的掌握，才有可能有效的參與目標公司治理,，哪怕只是行使一票否決權,。 (10)分散投資 借助于信托財產的份額化和信托的風險隔離原理，同一筆信托財產再設信托,，并投向不同的項目,，各筆投資之間風險隔離。這是信托機制所獨有的,，有助于分散投資風險,。 (11)股東對賭 對賭協(xié)議在商業(yè)實踐中已經很常見，股權投資信托項目大多簽訂有其他股東保證收益的協(xié)議,，或者通過約定遠期回購來實現(xiàn)退出,。但由于最高院聯(lián)營司法解釋仍然適用，理論界和實務界對其效力一直都存在較大爭議,。最高院再審海富投資一案,，推翻了甘肅高院否定對賭條款效力的判決，讓投資界大松了一口氣,。筆者認為,，與目標公司本身對賭，是明顯的名為聯(lián)營,、實為借貸,，違背公司制度的基本精神，損害了目標公司潛在債權人的利益,，應為無效,；與其他股東或者高管對賭，不損害目標公司及其債權人的利益,，而且有利于鼓勵投資,，只要協(xié)議雙方意思表示真實，不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定,，應為有效,。最高院再審判決的說理部分比較簡略，單純強調合同意思自治,，但是背后的邏輯恐怕是一樣的，只是不愿過多推敲聯(lián)營司法解釋而已。不管怎樣,，今后對賭協(xié)議的效力算是有了司法案例的支持,。 (12)資金監(jiān)管和保證金賬戶 信托公司能夠對信托資金的使用進行監(jiān)管，防止資金不被挪用,，按照預期的規(guī)劃和進度完成擬投資項目,。房地產項目中，資金監(jiān)管有利于擬投資項目如期竣工,，抵押物持續(xù)增值,。實踐中，信托公司還可以控制融資企業(yè)的財務章,，對其資金進行全方位監(jiān)控,，有助于保障資金的安全退出。不過由于各種原因,，有些項目中的資金監(jiān)管也是有名無實,。 在證券投資、股票質押類項目中,，信托公司常常要求融資方在質押股票價格下跌到一定程度時補交保證金,，以控制抵押率。金錢擔保是在擔保法司法解釋中明確下來的,，在銀行貸款業(yè)務中得到一定應用,。法院的強制執(zhí)行實踐中有所支持，稱之為“特定化的封金,、保證金賬戶”,。信托公司可以予以合法合規(guī)的利用，但是應當按照司法執(zhí)行的標準來設立保證金賬戶,。實踐中經常出現(xiàn)保證金被支付到信托財產專戶的做法,，這既違背了信托財產獨立的基本原則，也沒有實現(xiàn)保證金賬戶的特定化,，其法律效力在司法實踐中有可能受到質疑,。 (13)向委托人披露風險 風險披露既是信托公司履行盡職義務的要求，也是規(guī)避自身職責的手段,。但實踐中,，存在兩種極端認識。 一是認為披露不重要,，因為投資人基本不看合同,。這是缺乏基本法律意識的表現(xiàn)，實際上無論是信托公司管理辦法還是銀監(jiān)會的指導性文件,，都非常重視風險披露,，銀監(jiān)會的文件甚至曾對部分風險披露條款進行了具體指導,。 另一種則是認為無論什么風險，只要經過披露,，都可以規(guī)避,。雖然目前沒有法律明確規(guī)定哪些風險可以通過披露轉嫁，哪些不行,，也沒有足夠的司法實踐以資確認,，但是參考民商法律的基本原則，可以確定,，違反了起碼的盡職管理義務的事項,，不能夠通過披露來轉嫁風險。比如項目的交易操作違背了法律規(guī)定或者交易的效力在法律上存在重大瑕疵,，那么即便向委托人披露了風險,，如果發(fā)生糾紛，法院也可能會判令信托公司承擔賠償責任,。因為受托人作為專業(yè)的金融機構,，其營業(yè)行為不光是對特定委托人負責，也要對其執(zhí)行行為負責,，這是商事信托與普通民事信托的差別,。 不少由銀行介紹資金來源和用途的單一資金信托項目，許多人認為信托公司不承擔風險,，一方面是認為銀行要承擔責任,，另一方面則是認為只要向委托人充分披露風險，信托公司即可免責,。所以,，信托公司才大膽的拿自己的公章去換取通道費，銀行無需出面即賺取大頭,?？蓪嶋H上，沒有明確依據證明受托人在單一項目中的盡職標準低于集合項目,，至多是單一項目出現(xiàn)風險后,，不會出現(xiàn)集合項目下眾多自然人起訴到法院，嚴重損毀企業(yè)形象的情況,。既然信托公司是合同簽訂主體,，是法定的受托人，不能履行起碼的盡職管理責任,，當然負有法律上的責任,。更何況，如果項目出現(xiàn)問題,，委托人只能起訴信托公司,，在法律上與銀行無關,，即便銀行宅心仁厚，愿意履行兜底責任,，法院判決書把責任判給了信托公司,，銀行又拿什么名義去付這筆賬呢,？恐怕今后會有信托公司在個別存在嚴重問題的單一項目中體會到“偷米不成損只雞”的尷尬和悲哀,。 (14)原狀分配 一般認為股權投資是風險更大的投資方式。如果股權投資項目出現(xiàn)兌付問題,，作為質押物的股權變現(xiàn)存在較大的不確定性,。對于這類項目，信托公司可以在資金信托合同中設置原狀分配條款,，以作為信托最后的退出方式,，即約定如果融資方無法按期回購，則受托人將信托財產以股權形式按比例分配給投資者,。 四,、危機應對篇 (15)以新兌舊 部分信托項目中，如果融資方到期不能清償債務,，又無法得到其他金融機構的資金支持,，信托公司可能會發(fā)行一個新的信托產品，募集資金將原信托資金置換,，以實現(xiàn)按期兌付,。這種做法的實質是延遲風險，當然如果確實看好融資方未來的償債能力,，本身也無可非議,。但現(xiàn)實中多半不是如此，只是純粹的緩兵之計,，說到底不是真正的風控措施,，反倒可能會進一步放大風險。 (16)資管公司接盤 近年來,，四大資管公司接手了部分出現(xiàn)兌付問題的項目,，并從房地產信托項目中獲利頗豐。資管公司接盤信托項目肯定是出于對項目的綜合評估,，而不是簡單的因為較低的抵押率,。如果統(tǒng)計一下資管公司接盤的房地產項目，估計大部分都在風險相對可控的區(qū)域,。而信托頻繁染指的一些三,、四線甚至縣級城市，資管公司恐怕不會去碰,。資管公司成立的使命便是為了處置四大行的不良債權,，他們通過包括訴訟和強制執(zhí)行追索債權的經驗與資源遠勝于信托公司,，而且在各地設有分支機構，與地方政府,、銀行,、國企的合作由來已久，接盤自然有接盤的底氣,。有信托專業(yè)人士以四大資管公司接盤信托項目來證明房地產信托項目的整體低風險,，實在不太有說服力。資管公司的事后接盤算不上是信托的風控措施,，也不是一種常態(tài)化的兜底措施,。 此外，不少信托項目中,，資管公司與信托公司或者相關方簽訂遠期受讓協(xié)議,，為項目的兌付提供潛在或者間接的保障。但是遠期受讓不等于保證擔保,，如果屆時信托項目本身價值出現(xiàn)重大變化,，資管公司是否還會履行受讓義務也未可知。 (17)股東協(xié)調 信托公司多數有比較強大的股東背景,。一方面實力雄厚的股東可以通過受益權轉讓幫助信托公司渡過個別項目的兌付危機,，以保全公司的行業(yè)聲譽。另一方面資源廣泛的股東有能力協(xié)調相關政府機構,，整合各種資源,，幫助項目實現(xiàn)兌付。根據媒體報道,，中信三峽全通項目中宜昌政府也出面大力協(xié)調,。這是央企、金融機構和地方政府控股的信托公司所具有的優(yōu)勢,。當兌付風險只是個案危機的時候,，股東有能力協(xié)調，但如果爆發(fā)區(qū)域性風險,，兌付案件越來越多,，恐怕股東也是有心無力，更何況即便政府出面,，如果企業(yè)不景氣,，協(xié)調也難有實質效果?？傊?，這也不是真正意義上的風險控制。大樹底下雖好乘涼,，卻也難成長,，股東在背后的保護也有負面的作用,。 (18)訴訟和強制執(zhí)行 訴訟和強制執(zhí)行是最后的救濟途徑。目前,，信托相關法律規(guī)定本身就很不完善,，更何況信托對于多數法官來說還是個陌生事物，信托公司的業(yè)務操作在司法領域難免存在較大爭議,。要打好信托訴訟,，必須有相當的信托理論根底和對信托實務的一定了解。信托從業(yè)人員多數都是最近幾年加入信托隊伍,，不曾經歷過過去行業(yè)整頓時的大量訴訟,，缺乏實際的訴訟對抗經驗。與此同時,，熟悉信托的律師并不多，許多因為集合信托項目而接觸到信托的律師對信托項目操作的介入也并不深,，而且當眾多的案件爆發(fā),，委托人開始起訴信托公司，這些律師中必然會有相當一部分站到信托公司的對立面去,。最致命的是,，一些法律意識淡薄的信托經理在盡調、談判和為了規(guī)避監(jiān)管政策而幫助融資方粉飾項目的過程中已經留下了許多管理失職的把柄,，再好的律師恐怕也回天乏力,。 全國人大財經委副主任委員吳曉靈女士呼吁最高院出臺信托法的司法解釋，然而可以預測最高院不會出臺系統(tǒng)性的司法解釋,，即便出臺也很可能遠遠達不到行業(yè)的預期,。信托與交易方的糾紛在傳統(tǒng)法律框架下基本都可以解決，沒有什么特殊性,，信托糾紛的特殊在于委托人與信托公司之間的信托法律關系及信托財產的特殊形態(tài),。恐怕只有當委托人大量起訴信托公司,，法院才會針對司法實踐中遇到的問題出臺相關司法解釋,。而且司法解釋不會直接在現(xiàn)有法律基礎上大量造法。中國信托法出臺的直接推動力本是為了規(guī)范實踐多年又整頓多次的信托行業(yè),，但是現(xiàn)行信托法是統(tǒng)攝包括普通民事信托,、商事信托、公益信托在內的所有信托關系的一般法,，對營業(yè)信托缺乏專門的規(guī)定,。 信托法看似只是寂寂無名的一部小法，實則是對傳統(tǒng)物權,、債權二分的法律體系的重大突破,。如果司法機關從信托法出發(fā)進行司法解釋,，太高太空，需要巨大的立法性解釋才能與現(xiàn)實需要對接,，而專門規(guī)范信托公司的“兩規(guī)”作為部門規(guī)章,，在司法審判中只有參照適用的資格，判決書一般不能引用其作為裁判依據,，更不要說作為司法解釋的根據了,。指望最高院的司法解釋來推動信托立法恐怕是不現(xiàn)實的。不過,，隨著信托糾紛進入法院,，司法機關必然要在解決糾紛的過程中，對信托公司的管理行為是否存在過失和過錯進行認定,，從而間接對信托公司的盡職管理標準和信托財產的特殊地位進行規(guī)范和確認,。可以預期,，在信托業(yè)法出臺之前,，委托人與信托公司之間的信托糾紛將會以各地差異較大的司法判決結案。 信托公司目前普遍在信托合同中訂有強制執(zhí)行條款,，以期發(fā)生兌付問題后快速處置抵押財產,。不過公證債權文書的強制執(zhí)行在司法實踐中仍存在一些爭議，信托公司的一些操作模式尚缺乏司法檢驗,，未必會得到認可,。即便可以不經訴訟進入執(zhí)行程序，也需要按照法院強制執(zhí)行的一系列程序性規(guī)定進行,，并且,，抵質押財產本身的一些潛在問題也可能會延誤財產變現(xiàn)的進程。強制執(zhí)行的順利與否最終還是要看財產本身的實際狀況和變現(xiàn)能力,。 五,、理念與戰(zhàn)略 信托風控的十八般武藝，其中有信托業(yè)的獨門秘籍,，也有所有金融機構都具備的基本套路,。實際上，信托業(yè)的風控手段又何止于這些,。如果運用得當,，將各門武藝練就純熟，可以根據項目需要打組合拳,，實現(xiàn)從項目盡調到談判磋商,、合同簽訂、中后期管理、項目兌付的全流程,、全方位的風險防控,。通過良好的風控機制，信托公司可以操作傳統(tǒng)融資渠道不會涉足的風險較高的項目,，從而為投資者獲取較高收益,。不過，每一種拳法都有他的弱點甚至是致命傷,，練得不好還會搞成七傷拳,，自損肺腑。信托風控的問題恐怕也遠不限于筆者所列,。隨著兌付風險在個案中的暴露,，各種風控措施的潛在問題將在糾紛解決、司法審判甚至是記者的事后走訪中被逐個暴露出來,。 如果項目的重大瑕疵是記者的事后調查都能發(fā)現(xiàn)的,，很難說信托公司盡到了盡職管理義務。已經出現(xiàn)問題的項目已經暴露出信托盡調和中后期管理中的不少問題,。目前的兌付危機還只是危機的開始,，當得不到兌付的委托人開始借助專業(yè)律師和中介機構的幫助，在盡調報告,、合同文件和中后期管理的諸多環(huán)節(jié)尋找受托人的種種漏洞，通過訴訟要求信托公司賠償損失的時候,，信托公司將會在法院那里重新認識風險控制的真正含義,、價值和一些所謂“足額”的抵質押措施實際擔保效力的虛弱以及自身管理中存在的問題。有人輕妄的認為,，做好抵押擔保便可高枕無憂,。實則不然，做好抵押擔保僅僅是信托風控的起點,，而且抱持這種觀念的人也未必就能把抵押擔保做實,。 實際的案件將會給粗放式發(fā)展的信托業(yè)不小的打擊。不過,，飲下自己在急功近利中釀下的苦酒甚至毒酒,，清醒之后再出發(fā)也許才是這個行業(yè)真正成熟的開始。中國信托業(yè)雖有無限前景,，但恐怕也是前路漫漫,。信托業(yè)最重要的看家本領本在于能夠以專業(yè)的手段和能力發(fā)現(xiàn)、控制,、排除項目進程中的風險,，穿越密布的荊棘尋找誘人的獵物，可是各種客觀原因讓信托業(yè)過了幾年坐地即可生財的舒服日子。面對七萬億之巨的規(guī)模,，外界的種種猜疑并不單起于不了解或者是羨慕嫉妒,，更多的是一種有道理的懷疑和擔憂。信托業(yè)要為自己正名,，單憑資產規(guī)模是不夠的,。 交易對手的資信掌握，信托公司不及銀行甚至券商,，行業(yè)研究能力更是較券商為弱,，抵押物的鎖定則是任何金融機構都可以實現(xiàn)的。不過借助于信托財產的份額化表現(xiàn)形式,、風險隔離功能和信托牌照的全能特點,，可以設計出最優(yōu)化的風控措施。信托風控的競爭力在于能夠預判風險,，從而設計,、運用相應的防范途徑，把其他融資渠道做不了的事情做成,，把對銀行來說高風險的項目變得風險可控,。未來，信托風控將從項目審查環(huán)節(jié)向前和向后延伸,，在盡調和中后期管理上下大功夫,，實現(xiàn)全流程全方位的風控覆蓋。這一理念的實現(xiàn),，對信托人才的專業(yè)素養(yǎng)和道德操守以及信托公司的內控機制都提出了很高的要求,。 優(yōu)秀的信托經理不應是單純追求業(yè)績指標，而是能充分運用專業(yè)知識在法律框架內利用牌照和制度賦予的各種便利,，發(fā)現(xiàn)好項目,，把項目做好。高水平的風控不是簡單的肯定或者否定項目,，而是充分利用信托的十八般武藝控制項目風險,。高水平的合規(guī)不是掩耳盜鈴式的規(guī)避監(jiān)管政策，而是利用法律專業(yè)技能為項目保駕護航,。三者有機結合,，才能有真正意義上的創(chuàng)新和個性化的金融服務。 真正的創(chuàng)新需要綜合素質很高的信托經理,。不過越優(yōu)秀的人越危險,，必須建立好的機制，在激勵他們開疆拓土的同時,，還能守住風控的底線,。建設強大中臺,，發(fā)揮中臺的制衡功能，將成為信托業(yè)的共識,。信托中臺能夠深入,、廣泛的了解各類項目的具體情況，在決策機制中起到承上啟下的作用,。如果說領導層是信托公司的大腦,，那么中臺就是決策機制的眼睛。如果說信托公司是資管原野上的駿馬,，那么中臺就是套在馬頭上的韁繩,。必須煉出它的火眼金睛，必須勒緊這根韁繩,。不擦亮這雙眼睛,，不鍛造和勒緊這根韁繩，盲人騎馬,，碰到溝溝坎坎純屬正常,，跌個頭破血流也不必責怪他人。 良好的理念,、完善的機制,、優(yōu)秀的人才，這些才是信托業(yè)的內功,，沒有這些內功心法,，任何表面上復雜的交易結構和擔保措施都可能只是易于模仿、不堪一擊的花拳繡腿,。未來,，信托業(yè)的競爭將是經營理念的深度調整、管理機制的不斷完善和對優(yōu)秀人才的爭相延攬,。 如果信托業(yè)能夠真正轉型并練好內功，即便券商資管,、基金,、保險資管甚至期貨公司都可以開展信托業(yè)務，在群雄逐鹿的格局下,，信托公司還可以憑借其多年積累的資源和實戰(zhàn)經驗立于不敗之地,。否則，個別實力較弱的信托公司是否會被淹沒在泛資管時代的汪洋大海里也未可知,。在這個一紙部門規(guī)章即可改變資管業(yè)格局的國家,，制度優(yōu)勢是靠不住的。當基金,、券商資管淡化了制度紅利和牌照優(yōu)勢,，當證監(jiān)會的諸多新政為中小企業(yè)發(fā)債、股權轉讓提供了靈活渠道，信托公司單是回歸信托本業(yè)是遠遠不夠的,，還需要專注信托,，做好信托，打造信托業(yè)的航空母艦和百年老店,。 信托業(yè)風控能力的整體提升必須要有法律層面的完善,、約束和頂層監(jiān)管能力的加強，否則在短期利益主導下的盲目拼搶中,，競爭只能是惡性競爭,，劣幣驅逐良幣，劣幣越來越劣,。任何強大逐利動機都必須要有完善的法律來規(guī)制,，否則欲望就會展現(xiàn)出最它魔鬼的一面，直至欲火焚身,。良性競爭的基本前提就是明確,、合理、有效的游戲規(guī)則以及公正,、強大的裁判,、監(jiān)督和執(zhí)行者。 如果房地產業(yè)存在泡沫,，眼下的一些兌付案件不過是一場凄風苦雨的開始,。信托資金的大舉進入倒是幫助銀行資金實現(xiàn)了安全退出，而券商,、基金的倉促入場到底是恰逢其時來分享一場饕餮盛宴,，還是踏錯了時點，注定將吞下些行將變質的殘羹冷炙,。若是后者,，倒是信托公司值得慶幸了。福禍何所倚,，殊難預料,。但無論如何，在房地產業(yè)的激素刺激下和中國金融體制的特殊條件下,，通過狼吞虎咽發(fā)展起來的中國信托業(yè),，實則是大而不強。如今,，他必須要強健自己的筋骨,、壯實自己的體格、豐富自己的大腦,，真正成為資管行業(yè)的巨人,。 |
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