上篇說到小產(chǎn)權(quán)房是違建，如同走私,，只能依法處理,，不能合法化。處理的辦法除了對若干嚴(yán)重破壞規(guī)劃的建筑進(jìn)行拆除以外,，可以對占地建造者處罰和扣減今后的土地轉(zhuǎn)用和收益分享比例或指標(biāo),，對低于一定面積的小產(chǎn)權(quán)房自住購買者補齊與大商品房在購買時的差價，對非自住者則補齊二者在今天的差價等,。至于頒發(fā)合法的產(chǎn)權(quán)證,，則是在此處罰之后的自然結(jié)果。無利不起早,，按照這樣違法者不得利的原則去規(guī)范,，小產(chǎn)權(quán)房市場自然就不攻自破、失去了繼續(xù)擴張的動力,。

周教授等人主張小產(chǎn)權(quán)房合法化的一大理由是,，小產(chǎn)權(quán)房的存量數(shù)量和面積已驚人，誰也不能不面對現(xiàn)實,。其實存量再大也是個固定量,，總是可以處理消化，關(guān)鍵在于你的處理方法對增量的影響,。

主張小產(chǎn)權(quán)房合法化的人從不提及的一個更大的現(xiàn)實是,，小產(chǎn)權(quán)房存量固然可觀，但由于這些年來政府一再升級的禁令，全國城郊大蓋小產(chǎn)權(quán)房的畢竟只占守法村莊和農(nóng)民的百分之幾,，像深圳原住民和北京鄭各莊宏福苑和張家灣太玉園那樣蓋出幾十層大片高樓的更是不到萬分之幾,，如果小產(chǎn)權(quán)房合法化，迄今守法的絕大多數(shù)農(nóng)民（即便只是其中相當(dāng)一部分人）來行使這個“合法化”的權(quán)利,，城市居民也來攀比這個自己搭建房子的權(quán)利,，這時周其仁教授提及的“國將不國”、“天下大亂”,，恐怕就難以避免了,。

因此，現(xiàn)代法治社會下,，無論是屬于什么產(chǎn)權(quán)的土地,，搞違建都不行。但合法的農(nóng)地農(nóng)房當(dāng)然可以也應(yīng)當(dāng)入市,，周其仁教授的這個觀點我是贊同的,。只是魔鬼都在細(xì)節(jié)之中。農(nóng)地農(nóng)房入市如何避開陷阱,，走上正確的路徑,，也是需要認(rèn)真研究設(shè)計的。

圖為海南?？诓鸪囊惶幮‘a(chǎn)權(quán)房

1,、農(nóng)地入市，入的是什么市,？

周教授說“化繁為簡,，為建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場，待革除的法律障礙只一條,，那就是1998年寫入《土地管理法》的‘農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)’。改寫也可,，把‘不得’改為‘可以’,，全盤就活了。理由講過了：有違憲法準(zhǔn)則（‘土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓’）,，有違法治精神（‘法律面前一律平等’）,，又沒有可靠經(jīng)驗的支持?！保ㄒ姟斗哭D(zhuǎn)地轉(zhuǎn),，幫襯人轉(zhuǎn)》城鄉(xiāng)中國系列評論92）

周教授從法外世界回到法律和法治，我們的討論就多了許多共同語言,。周教授這里援引的是現(xiàn)行《土地管理法》的第六十三條的前半部分,，其并列的后半部分是“但是,，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn),、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外,。”可見,，農(nóng)民集體所有的土地依此條法律是可以轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)建設(shè)的,，不依法的當(dāng)然就不行，這與依法轉(zhuǎn)讓的憲法原則并無沖突,。

至于周教授舉重若輕地說農(nóng)地的非農(nóng)使用把“不得”改為“可以”,，“全局就活了”，這改的就絕不是兩個字或這一條,，而是要整個推翻《土地管理法》的立法基礎(chǔ)和原則。因為農(nóng)民若可以自行轉(zhuǎn)讓土地用于非農(nóng)建設(shè),，自然他們更可以自己直接將土地用于非農(nóng)建設(shè),。但是，農(nóng)村的土地若可以由農(nóng)民自己用于或出讓給他人從事非農(nóng)建設(shè),，這就否定了“國家實現(xiàn)土地用途管治制度”（總則第四條）這個《土地管理法》的立法宗旨,。這樣該法的絕大部分條文均要改寫刪除，乃至本身就沒有什么存在的必要了,。憲法中關(guān)于自然資源包括耕地,、綠地的保護(hù)也就失去了相應(yīng)的法律去支撐實施。所以,，當(dāng)周教授很謙讓的說,，“寫下諸多辯駁之論，與反對意見的差別,，其實就這么一點點,。”“本專欄在這一點上寸步不讓,，是因為實在沒有可讓的余地,。”這讓我不能不佩服其仁兄確實是頂尖高手,，他要的那一點點和不讓的寸步,，就是七寸那里要命的“一點點”。

其實,，與周教授聲稱的相反,，農(nóng)村土地由權(quán)利人自己可以用于或出讓用于非農(nóng)建設(shè)，不僅在農(nóng)村土地集體所有的中國,，而且在當(dāng)今世界上各個實行包括土地私有的多種土地所有制的法治國家,，都不是“憲法原則”和“法治精神”,，“又沒有可靠經(jīng)驗的支撐”。因為每個國家都有土地的用途管制,，因而產(chǎn)權(quán)人不能將即使是自己的私有農(nóng)地用于或轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)建設(shè),。

西方的城鎮(zhèn)包括如倫敦、紐約這樣的特大城市近郊,，一眼望去都有大片的農(nóng)地,、綠地，一問大多是私人所有的土地,。我在英國曾經(jīng)居住的倫敦西郊,，相鄰的農(nóng)地與可用于建房的宅地，價格相差可至千倍,。面臨近在咫尺寸土寸金的非農(nóng)建設(shè)用地,，這些土地權(quán)益人顯然不是可以將土地用于或轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)建設(shè)而不做，而是法律和規(guī)劃管治禁止他們這么做,。在人少地多的美國,，除了在上世紀(jì)初就開始了土地的分區(qū)規(guī)劃管治，還在1981年專門通過了“農(nóng)地保護(hù)政策法”（Farmland Protection Policy Act）,。在人多地少的東亞,，要求就更嚴(yán)格得多。日本《農(nóng)地法》第四條直接規(guī)定,，“農(nóng)戶未經(jīng)許可擅自將農(nóng)地轉(zhuǎn)為自家住宅用地的,，終止建筑工事，地面建筑物拆除及復(fù)墾費用由本人負(fù)擔(dān),，視其情節(jié)處以3年以下有期徒刑并及300萬日元以下罰款”,。臺灣地區(qū)當(dāng)年則在嚴(yán)格的土地用途管治下，有“農(nóng)地是糞土,，市地是黃金”的說法,。

顯然，如果世界上所有先行城市化的發(fā)達(dá)國家和地區(qū),，都有土地用途的嚴(yán)格管治,，我們怎么可能在沒有任何理論和經(jīng)驗支撐的情況下，放棄土地用途管治,，允許土地權(quán)益人自行決定與轉(zhuǎn)讓土地用于非農(nóng)建設(shè)呢,？

因此，農(nóng)地入市只能是入農(nóng)業(yè)土地的市,。而我們知道,，農(nóng)地限于農(nóng)業(yè)使用的流轉(zhuǎn)，至少從1980年代后期就得到允許,。這些年來農(nóng)業(yè)土地經(jīng)營權(quán)即土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更是得到法律支持乃至政策的大力鼓勵,。有統(tǒng)計數(shù)字說全國農(nóng)地的流轉(zhuǎn)量已經(jīng)超過全部農(nóng)地的四分之一,。可見當(dāng)下農(nóng)地流轉(zhuǎn)入市不僅并無障礙,，而且簡直被熱心者特別是一些鄉(xiāng)村干部搞成了政績和潮流,。但是，周教授及許多人希望農(nóng)地能流轉(zhuǎn)成非農(nóng)建設(shè)用地,，成為土地權(quán)益人可以自由選擇的權(quán)利,，則無論在中國，還是在國外發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家,，顯然都不現(xiàn)實,。

2、農(nóng)房宅地入市的條件

其實,，迄今法律真正禁止的是農(nóng)民住房下面的那塊宅基地的自由交易即入市,。農(nóng)房是私有財產(chǎn)，本來應(yīng)當(dāng)可以轉(zhuǎn)讓,，但農(nóng)房下面集體所有的宅基地不可轉(zhuǎn)讓,，房子又不能蓋在空中，這二者確實有很大矛盾,。周其仁教授對此作了許多生動的描述和辛辣的諷刺，應(yīng)當(dāng)說確有道理,。既然城市居民住宅用地的國有使用權(quán)可以隨住宅轉(zhuǎn)讓,，集體所有權(quán)的農(nóng)民宅基地使用權(quán)也應(yīng)可與農(nóng)房一同轉(zhuǎn)讓，這是土地制度改革必須解決的問題,。不過,，如我曾指出，這里也有若干障礙和陷阱,，需要一一化解,，不可魯莽從事，否則也會事與愿違,。