建設工程施工合同中可認定為無效合同的情形

　　【找法網 建設工程合同解讀】建設工程施工合同是指發(fā)包方(建設單位)和承包方(施工人)為完成商定的施工工程,，明確相互權利、義務的協(xié)議,。依照施工合同,，施工單位應完成建設單位交給的施工任務，建設單位應按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價款,。

　　建設工程施工合同中無效合同有以下幾種類型：

　　1,、根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條的規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的,，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,，認定無效”：

　　(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;

　　(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;

　　(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

　　對第一種情形,，根據《建筑法》第二十六條規(guī)定,，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,。”《建設工程質量管理條例》第二十五條規(guī)定,，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程?！备鶕鲜鲆?guī)定,，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的情形下訂立的合同違反了《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定，即違反了法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，因此這類合同顯然屬無效合同。同時,，《解釋》第五條還規(guī)定,，“承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級,，當事人請求按照無效合同處理的,，不予支持,。”據此,，在建設工程竣工前取得相應資質等級的,，建設工程施工合同還是有效的。

　　對第二種情形,，根據《建筑法》第二十六條第二款的規(guī)定,，“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書,、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程?！备鶕鲜鲆?guī)定,，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同應屬無效合同。在實踐中,，實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的表現形式有很多,，如無資質的實際施工人掛靠具有資質的施工企業(yè)，無資質的實際施工人變相作為具有資質施工企業(yè)的內部承包單位或者承包人,，無資質的實際施工人與具有資質施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營等多種形式,。

　　對第三種情形，根據《招標投標法》第三條規(guī)定,，下列工程必須進行招標投標：其一,，大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益,、公共安全的項目;其二,，全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目;其三，使用國際組織或外國政府貸款,、援助資金的項目,。

　　就上述工程的具體范圍，2000年5月1日國家計委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對此進行了明確：施工單項合同200萬以上;重要設備材料采購100萬以上;勘察設計監(jiān)理50萬以上;項目總投資3000萬以上,。

　　按照《招標投標法》的規(guī)定,，在上述必須招投標的范圍內，只有經過合法有效的招投標程序,，只有符合法律規(guī)定的中標,，才會形成合法的建設工程施工合同。同時,，《招標投標法》第五十條,、五十二條、五十三條、五十四條,、五十五條,、五十七條規(guī)定了中標無效的六種情形，只要招投標存在上述規(guī)定的中標無效的情形的,，所簽訂的合同也是無效的合同,。

　　上述《解釋》規(guī)定了五類建設工程施工合同無效,，實際上,，除了這五類外仍然可根據民法、合同法等法律法規(guī)的相關規(guī)定分情況認定合同的效力,。在建筑工程實踐領域，除上述幾類合同無效的情形之外,，導致合同無效的通常情形有：轉包,、違法分包，掛靠,。下面就該三種情形分別作出分析：

　　2,、轉包、分包,、掛靠的認定

　　(1)轉包的認定

　　《建筑法》第二十八條規(guī)定,，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人,?！?/p>

　　具體對轉包的認定可以根據建設部發(fā)布的《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第二條的規(guī)定，“承包單位在承接工程后,，對該工程不派出項目管理班子,，不進行質量、安全,、進度等管理,，不依照合同約定履行承包義務,，無論將工程全部轉包給他人,，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為,?！钡牵瑢⒔ㄔO工程中的勞務工程合法轉包,、分包的,，不能因此認定合同無效?！督忉尅返谄邨l規(guī)定,，“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的,，不予支持,?！?/p>

　　(2)違法分包的認定

　　《建筑法》第二十九條規(guī)定,，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;但是,，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可,。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成,。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位,。禁止分包單位將其承包的工程再分包,?！蓖瑯拥模瑢`法分包的認定可以根據建設部發(fā)布的《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第三條的規(guī)定,，“凡分包工程未在承包合同中約定或經建設單位認可,，施工總承包單位沒有自行完成建筑工程主體結構施工，分包單位不具備相應資質條件,，以及分包單位將其承包的工程再分包的,，均為違法分包行為?！?/p>

　　(3)掛靠的認定

　　根據建設部《分包管理辦法》規(guī)定,，“下列情形可認定為掛靠行為：1、轉讓,、出借資質證書或以其他形式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程;2,、項目管理機構的項目經理、技術負責人,、項目核算負責人,、質量管理人,、安全管理人員不是本單位人員,，與本單位無合法的人事或勞動合同、工資福利以及社會保險關系;3、建設單位的工程款直接進入項目管理機構財務;4,、無資產的產權聯(lián)系,，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證,?！?/p>

　　建設部《關于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定，“凡轉讓,、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的,，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位,、個人或低資質等級的單位,，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務,。其判定條件是：(一)有無資產的產權(包括所有權,、使用權、處分權,、受益權等)聯(lián)系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位,，并經公證;(二)有無統(tǒng)一的財務管理,，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算;(三)有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調動,、聘用手續(xù),。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為,?！?/p>

　　3、轉包,、分包,、掛靠的法律后果

　　(1)轉包、分包的法律后果

　　工程款糾紛：實際施工人以轉包人,、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

　　這里需要提的是,，雖然根據《解釋》第二十六條,，實際施工人可以以發(fā)包人為被告主張權利，但是對于實際施工人具體在什么情況下可以以發(fā)包人為被告存在多種觀點?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌リP于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十三條規(guī)定,，“實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化,，或實際施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無效的,，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內為被告的訴訟,?！?/p>

　　質量糾紛：因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟,。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的,，也應承擔相應的民事責任,。

　　行政處罰：《質量管理條例》第六十二條規(guī)定，“責令改正,，沒收違法所得,，對勘察、設計,、監(jiān)理處合同約定收費額25%-50%的罰款,，對施工單位處合同價0.5%-1%的罰款，可以責令停業(yè)整頓,，降低資質等級,，情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書,?！?/p>

　　此外《解釋》第八條規(guī)定，“承包人將承包的建設工程非法轉包,、違法分包的,，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，予以支持,?！?/p>

　　(2)掛靠的法律后果：

　　工程款糾紛：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任,。

　　質量糾紛：因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟,?！督ㄖā返?6條也規(guī)定，“……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失,，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”,。

　　行政處罰：《建設工程質量管理條例》第六十一條規(guī)定，“違反本條例規(guī)定,，勘察,、設計、施工,、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的,，責令改正，沒收違法所得,，對勘察,、設計、監(jiān)理處合同約定收費額1-2倍的罰款,，對施工單位處合同價2%-4%的罰款,，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級,，情節(jié)嚴重的,，吊銷資質證書?！?/p>

　　此外,，根據《解釋》第四條的規(guī)定，“承包人非法轉包,、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規(guī)定,，收繳當事人已經取得的非法所得,。”《民法通則》第一百三十四條規(guī)定,，“人民法院審理民事案件,，可以予以訓誡、責令具結悔過,、收繳進行非法活動的財物和非法所得,。”根據上述規(guī)定,，轉包,、違法分包、掛靠均是當事人的非法活動,，其非法所得應依法收繳,。這里還要注意四點,，其一，收繳的是當事人已經取得的非法所得,，而不是約定取得的非法所得;其二,，非法所得一般體現于管理費，但是不局限于管理費,，只要是因轉包,、分包、掛靠的行為而取得的非法所得,，均可以依法收繳;對于這一點,，江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十八條規(guī)定，“承包人轉包,、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費,，人民法院可以收繳?！逼淙?，一般情況下，如果當事人已經獲得了行政處罰,，則人民法院就不宜再對非法所得進行收繳;其四,，對民事違法行為可以懲罰，也可以不懲罰,，是否懲罰視情節(jié)而定,，而且懲罰幅度不宜過重。