一,、掛靠的法律概念

掛靠是指沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位或個人，借用具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬工程,，并向該企業(yè)交納相應(yīng)管理費(fèi),、被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進(jìn)行實(shí)際管理的行為。

原建設(shè)部發(fā)出的建建[1999]53號文件《建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》附件“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認(rèn)了掛靠行為的判定條件：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán),、使用權(quán),、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系,，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位,，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理,，不能以“承包”等名義搞變相的獨(dú)立核算,；（三）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動,、聘用手續(xù),。凡不具備上述條件之一的,，定為掛靠行為,。

二、調(diào)整建筑企業(yè)掛靠關(guān)系的法律規(guī)定

1,、《建筑法》  中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于1997年11月1日通過,，1998年3月1日起施行,。

2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)   2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過,，2005年1月1日起施行,。

3,、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》  2002年1月10日國務(wù)院第25次常務(wù)會議通過，自發(fā)布之日起實(shí)行,。

4,、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》  2006年12月30日經(jīng)建設(shè)部第114次常務(wù)會議討論通過，自2007年9月1日起施行,。

三,、建筑企業(yè)掛靠的法律風(fēng)險

　（一）被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險

1,、建筑施工合同無效,。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定,，認(rèn)定無效：一,、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二,、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義,。”根據(jù)本條第二項(xiàng)規(guī)定,，掛靠的工程合同是無效合同,，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān),。

2,、對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任,。

《建筑法》第六十六條：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓,、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的,，責(zé)令改正，沒收違法所得,，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級,；情節(jié)嚴(yán)重的,，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失,，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”,。被掛靠企業(yè)與掛靠人對建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的損失,，有時完全可以帶來毀滅性的后果,，所收取的管理費(fèi)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)所承擔(dān)的損失,。

　　3、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任,。

被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體,，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同,，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛,，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，當(dāng)被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權(quán)時,，也往往會因?yàn)榍罢叩某袚?dān)能力欠缺而落空,。

4、對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔(dān)法律責(zé)任,。

勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]1號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立,。（一）用人單位和勞動者符合法律,、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者,，勞動者受用人單位的勞動管理,，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分,?！钡谒臈l規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，對該組織或自然人招用的勞動者,，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任,。”在建筑工程施工過程中,，掛靠人會大量招聘建筑工人,。雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會因?yàn)檫`反勞動法律而歸于無效,，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者,。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同,，工人只知道自己在這個工地上班,，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦發(fā)生爭議,，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè),，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。

　　5,、管理費(fèi)可能被沒收,。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效,。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！贝吮粧炜科髽I(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費(fèi),。

　　6、可能面臨行政處罰,。

　　《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程,。”第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓,、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的,，責(zé)令改正，沒收違法所得,，并處罰款,，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,，吊銷資質(zhì)證書,。”被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風(fēng)險,，其資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷,，這對被掛靠企業(yè)來說無疑是滅頂之災(zāi),。

　　（二）掛靠人的法律風(fēng)險

　　1,、建筑施工合同無效。

根據(jù)前文所述,，一旦掛靠關(guān)系得以認(rèn)定,，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間簽訂的合同都?xì)w于無效,。

　　2,、工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效,，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的,，按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的,，應(yīng)予支持,；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的,，不予支持”,。根據(jù)司法解釋的規(guī)定 ，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗(yàn)收不合格,，意味著施工合同目的無法實(shí)現(xiàn),，發(fā)包方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前已經(jīng)支付的工程款,，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。

3、總包合同無效后,，有“黑白合同”的可能喪失按“白合同”主張有利價款的依據(jù),。　

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應(yīng)予支持”。在現(xiàn)實(shí)中,，發(fā)包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍,，該規(guī)定并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份合同。雖然該司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”,。 被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標(biāo)備案的施工合同有效,。如果中標(biāo)備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效,，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”,，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實(shí)踐中,，處理結(jié)果各不相同,，對于掛靠人存在風(fēng)險。

　　4,、“非法所得”可能被收繳,。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效,。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤,，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實(shí)際投入(包括材料,、設(shè)備及勞務(wù)費(fèi)支出、自身管理費(fèi),、被掛靠企業(yè)收取的管理費(fèi),、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳,，而掛靠人實(shí)際投入中的自身管理費(fèi)部分又往往鑒定不實(shí),，掛靠人很可能會虧損。

　　5,、與被掛靠企業(yè)的關(guān)系影響掛靠合同的履行,。

　　實(shí)踐中，掛靠人找好了項(xiàng)目以被掛靠企業(yè)的名義投標(biāo),，被掛靠企業(yè)在中標(biāo)后不將工程交給掛靠人施工的事情常有發(fā)生,。在施工過程中，因?yàn)榉N種原因掛靠人被被掛靠企業(yè)趕出施工現(xiàn)場的情況也比比皆是,，一旦發(fā)生這種情況,，掛靠人往往處于劣勢。

　　四,、建筑企業(yè)掛靠法律風(fēng)險的防范

（一）,、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險的防范

　　  1、對掛靠單位進(jìn)行事前風(fēng)險控制,。

通過全面系統(tǒng)的了解掛靠單位的基本情況,，有利于被掛靠單位對掛靠單位做到心中有數(shù)，對一些信譽(yù),、實(shí)力方面較差的企業(yè)在沒有進(jìn)入企業(yè)時就給予淘汰,。主要從以下幾個方面著手：
    （1）掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證,、稅務(wù)登記證,、擬用于工程施工的相關(guān)人員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權(quán)委托書等,。
    （2）掛靠單位的資信情況：近三年的財(cái)務(wù)報(bào)表,、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當(dāng)?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價,、當(dāng)?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價,、近三年工程業(yè)績等。
    （3）在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時,，被掛靠單位一定要要求掛靠人提供履約擔(dān)保，形式可以為履約保函,、實(shí)物抵押,、現(xiàn)金抵押、保證人擔(dān)保等,。本人認(rèn)為最簡便的方法是要求掛靠單位找一個有實(shí)力的單位做為保證人（當(dāng)然掛靠單位本身也可以擔(dān)保）,。這樣做可以從根本上保證被掛靠單位在因掛靠工程受到經(jīng)濟(jì)損失時，通過向掛靠單位所提供的擔(dān)保來彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)上所受的損失,。
    （4）在開工前,，被掛靠企業(yè)應(yīng)與業(yè)主、監(jiān)理進(jìn)行溝通,，明確對工程項(xiàng)目代表的授權(quán)范圍,，將授權(quán)書收留置于業(yè)主和監(jiān)理方，并請業(yè)主和監(jiān)理在授權(quán)書上簽收,，以便于被掛靠單位查詢,。
    （5）對于工程規(guī)模較大（400萬以上）或特殊專業(yè)的工程，公司可派專人常駐工地現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)管,，監(jiān)管人員應(yīng)及時的將現(xiàn)場工程進(jìn)度及其他相關(guān)情況報(bào)告公司歸口部門,，使被掛靠單位能夠全面的了解工程進(jìn)展概況及現(xiàn)場所遇到問題，有利于被掛靠單位迅速及時的解決工程施工中所遇到的問題,，對可能產(chǎn)生的糾紛起到防微杜漸的效果,。
   2、采用內(nèi)部承包方式,。

　　被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程,，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因?yàn)閮?nèi)部承包是法律所允許的,，將掛靠項(xiàng)目實(shí)實(shí)在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項(xiàng)目,。

　　(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。

內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議,。因此,，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)先與掛靠人(需有項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系,、購買社會保險,。如果實(shí)際掛靠人并不具備項(xiàng)目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議,，實(shí)際掛靠人作為合同的擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任,，這樣被掛靠企業(yè)的權(quán)益更能得到保證。

　　(2)由被掛靠企業(yè)或者項(xiàng)目經(jīng)理組織,、派譴項(xiàng)目的具體管理人員,。建設(shè)工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人,、核算負(fù)責(zé)人,、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同,，其工資以掛靠企業(yè)名義進(jìn)行支付,。

　　(3)加強(qiáng)工程款的管理。現(xiàn)實(shí)中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項(xiàng)目本身,，從而給項(xiàng)目的運(yùn)作帶來很大的障礙,。因此，項(xiàng)目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進(jìn)行具體管理,。在建設(shè)項(xiàng)目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則,，以確保項(xiàng)目資金完全用于項(xiàng)目支出。

　　3,、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式,。

　　這種方式實(shí)際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成,。兩個合同標(biāo)的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作,。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同,，比較隱蔽,，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會被揭穿。否則,，仍然存在雙方被認(rèn)定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險,。

 4、加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理

（1）為防止發(fā)生工程款體外循環(huán)的現(xiàn)象,，在業(yè)主簽訂合同的過程中,，可在工程合同中約定“本工程的所有工程款必須以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)入乙方（施工方）的指定賬戶,，否則視為款項(xiàng)未付?！?span lang="EN-US">

（2）為保證工程款的?？顚Ｓ茫行П苊鈩谫Y糾紛,、材料款糾紛等,。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所有人員的花名冊及聯(lián)系方式報(bào)公司備案，所有材料采購合同以及勞務(wù)分包合同必須蓋有公司印章,，嚴(yán)格控制項(xiàng)目部印章的使用范圍,。若工程規(guī)模較小、時間較短的工程,，可不刻項(xiàng)目部印章,。在掛靠單位申請用款時，必須要說明款項(xiàng)的用途,，做到?？顚Ｓ谩Ｍ瑫r可要求掛靠單位每月報(bào)一次工程進(jìn)度及債務(wù)情況,，并派人員到現(xiàn)場核對大宗建材和機(jī)械設(shè)備的購買和保管、使用,、付款等情況,，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正，同時,，應(yīng)對建設(shè)單位的工程進(jìn)度款及工程款的結(jié)算進(jìn)行履約跟蹤,。
    5、建立巡查機(jī)制,。

被掛靠單位應(yīng)對掛靠工程進(jìn)行定期和不定期的巡查機(jī)制,，使被掛靠單位能夠全面真實(shí)的掌握工程現(xiàn)場情況，并與甲方和監(jiān)理進(jìn)行面對面的溝通,，及時的發(fā)現(xiàn)工程施工過程中存在的問題,，利于公司制定出對策，不致于矛盾激化,，給被掛靠單位造成無法挽回的財(cái)產(chǎn),、商譽(yù)等損失。

　6,、嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險,。

　　(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項(xiàng)目管理組，嚴(yán)格控制工程質(zhì)量,。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴(yán)格,，因?yàn)橘|(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存,。

　　(2)嚴(yán)格財(cái)務(wù)管理,。即將項(xiàng)目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財(cái)務(wù)管理中，嚴(yán)格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用,、占有甚至攜款潛逃,，必須監(jiān)督掛靠人將款項(xiàng)用于項(xiàng)目建設(shè)。

　　(3)完善勞務(wù)管理,。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險,，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同,，讓勞動爭議發(fā)生后,，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。

　　7,、工程竣工后的管理,。
    對于掛靠時間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位,，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關(guān)的資料報(bào)公司備案,，并將掛靠工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況以書面形式給予說明，必要時,，被掛靠單位可派專人至現(xiàn)場向業(yè)主,、監(jiān)理及其他相關(guān)人員了解情況。
對于掛靠時間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位,，在工程竣工后,，被掛靠單位必須派專人至現(xiàn)場對該工程進(jìn)行債權(quán)債務(wù)核查，真實(shí)而全面的掌握該工程上所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)情況,，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完善的對策,，避免在工程結(jié)束后，被掛靠單位因該工程所發(fā)生的勞務(wù),、分包工程款,、材料款、質(zhì)量等糾紛無法妥善的解決,。
    8,、發(fā)生糾紛后，審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系,。

　　總包合同的效力取決于中標(biāo)企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系,。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實(shí)際施工人組織投標(biāo)，實(shí)際施工人純粹只是借用了名義上的投標(biāo)企業(yè)的資質(zhì),，則投標(biāo)企業(yè)與實(shí)際施工人之間是掛靠關(guān)系,，總包合同無效,、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標(biāo),、后來中標(biāo)的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達(dá)成一致意見或簽訂合同,，約定中標(biāo)后由該企業(yè)或個人實(shí)際施工，則中標(biāo)企業(yè)與實(shí)際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系,，總包合同有效,、轉(zhuǎn)包合同無效。一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛,，選擇總包合同有效或無效的決定權(quán)實(shí)際上在被掛靠企業(yè)或?qū)嶋H施工人,，而非發(fā)包方。因此當(dāng)總包關(guān)系發(fā)生糾紛時,，被掛靠企業(yè)和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效,。如果實(shí)際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效,，被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實(shí)際上是掛靠人借用其資質(zhì)承接工程(而被掛靠企業(yè)與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同,、雙方是掛靠關(guān)系是很容易的)，因?yàn)榧词购贤瑹o效,，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù),，對被掛靠企業(yè)和掛靠人都沒有法律風(fēng)險。但對于發(fā)包方而言,，總包合同無效,，就意味著發(fā)包方不能依據(jù)合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任,，因?yàn)榭偘贤瑹o效，違約條款也就隨之無效,。反之,，如果發(fā)包方存在違約，被掛靠企業(yè)和掛靠人想對發(fā)包人進(jìn)行索賠,，就可以繼續(xù)隱蔽兩者之間的掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系,，主張總包合同有效。

（二）,、掛靠人法律風(fēng)險的防范

　　1,、狠把質(zhì)量關(guān)，守住生命線,。

　　由于工程驗(yàn)收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件,，所以掛靠人必須格外重視工程質(zhì)量問題。如果質(zhì)量驗(yàn)收不合格,，總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效,，但掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據(jù),。如果質(zhì)量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權(quán)利的底氣,，獲得相應(yīng)工程款的可能性大大增加,。

　　2、運(yùn)用司法解釋直接向發(fā)包人主張權(quán)利,。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理,。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任,。 ”從該規(guī)定可以看出,，掛靠人實(shí)際上就是司法解釋所稱的“實(shí)際施工人”，掛靠人既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款,，也可以直接起訴發(fā)包方要求其償還,，但發(fā)包人僅需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任。

 3,、適時公開與總承包人之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系,。

　　如果總包合同有效對實(shí)際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對實(shí)際施工人可能不利,，比如總包“白合同”約定的價款合理或偏高,，而承包人與發(fā)包人另行簽訂的“黑合同”約定的價款極低(承包人與實(shí)際施工人簽訂的合同價款必然極低，導(dǎo)致實(shí)際施工人可能不能獲利,，并且實(shí)際施工人在質(zhì)量,、工期等關(guān)鍵點(diǎn)上又必須符合發(fā)包方的要求)。實(shí)際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關(guān)系,，繼續(xù)履行兩者私下簽訂的合同,，在該工程中可能不會獲得利潤。如果實(shí)際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標(biāo)之后簽訂合同,，則兩者之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系而非掛靠關(guān)系,，那么雙方私下簽訂的合同就會因轉(zhuǎn)包違法而無效。但轉(zhuǎn)包合同的無效并不影響總包合同的效力,，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”,，依法應(yīng)適用已經(jīng)備案的“白合同”，這樣實(shí)際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對自己有利的工程價款,。