目錄

　　總則

　　第一章風(fēng)險投資業(yè)務(wù)

　　第一節(jié)風(fēng)險投資概述

　　第二節(jié)投資預(yù)備階段

　　第三節(jié)投資意向階段

　　第四節(jié)盡職調(diào)查階段

　　第五節(jié)投資協(xié)議簽署階段

　　第六節(jié)投資協(xié)議執(zhí)行階段

　　第七節(jié)資本退出階段

　　第二章股權(quán)激勵業(yè)務(wù)

　　第一節(jié)股權(quán)激勵操作模式及要素

　　第二節(jié)股權(quán)激勵的盡職調(diào)查

　　第三節(jié)股權(quán)激勵方案的制作及實施

　　第四節(jié)法律意見書與股權(quán)激勵操作中的注意事項

　　總則

　　第1條宗旨

　　為指導(dǎo)律師辦理風(fēng)險投資與股權(quán)激勵業(yè)務(wù),，鼓勵律師積極介入創(chuàng)新型公司發(fā)展壯大中的融資過程和復(fù)雜勞動股權(quán)定價兩大核心關(guān)聯(lián)領(lǐng)域,，充分發(fā)揮律師在創(chuàng)新型國家建設(shè)中的作用,，依據(jù)《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》),、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國證券法》,、《上市公司股權(quán)激勵管理辦法(試行)》等法律,、行政法規(guī)和政策，制定本指引,。

　　第2條風(fēng)險投資

　　2．1本指引所稱“風(fēng)險投資”(含私募股權(quán)投資),，僅指投資方向高成長型的創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)資本，并為其提供經(jīng)營管理和咨詢服務(wù),，以期在被投資企業(yè)發(fā)展成熟后,，通過首次公開發(fā)行股票(IPO)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或原股東／管理層／被投資企業(yè)回購等方式獲取中長期資本增值收益的投資行為,。

　　2．2在中國現(xiàn)行商事主體法律體系內(nèi),，高成長型的創(chuàng)業(yè)企業(yè)一般均為有限責(zé)任公司架構(gòu)，本指引所稱目標公司主要指被投資的有限責(zé)任公司,。

　　第3條股權(quán)激勵

　　3．1本指引所稱“股權(quán)激勵”,，指公司以本公司股票／股權(quán)為標的,，對公司“復(fù)雜勞動者”實施的中長期激勵,。

　　股權(quán)激勵系律師為投資方或被投資企業(yè)提供的一項高附加值法律服務(wù)，如果運用得當(dāng),，能夠有效提高相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營管理效率,、保障投資人投資的順利回收。

　　3．2上述“復(fù)雜勞動”,，指經(jīng)過一定時期專門的訓(xùn)練和教育,，具有一定科學(xué)文化知識或技術(shù)專長者的質(zhì)量較高的勞動力的耗費，包括以更高的效率創(chuàng)造現(xiàn)有使用價值或創(chuàng)造新的使用價值的創(chuàng)新型勞動,。

　　復(fù)雜勞動者包括公司高級管理人員,、骨干職工(含技術(shù)骨干等)，以及公司認為人力資本不可替代或替代成本偏高的其他人員,。

　　第一章風(fēng)險投資業(yè)務(wù)

　　第一節(jié)風(fēng)險投資概述

　　風(fēng)險投資的全過程可以分為：投資預(yù)備階段,、投資意向階段,、盡職調(diào)查階段、投資協(xié)議簽署階段,、投資協(xié)議執(zhí)行階段,、資本退出階段。在每一個階段中,，專業(yè)律師都可以提供相應(yīng)的法律服務(wù),，為當(dāng)事人避免及減少法律風(fēng)險、為投資項目的順利進行提供保障,。

　　第4條投資方的投資方式

　　按照投資行為的不同來劃分,，風(fēng)險投資方式有：

　　4．1股權(quán)轉(zhuǎn)讓投資，指以目標公司部分股東擬轉(zhuǎn)讓的全部或部分股權(quán)為投資標的的投資,。

　　4．2增資擴股投資,，指在目標公司原股東之外，吸收投資方作為股東入股,，并相府增加目標公司注冊資本的投資,。

　　4．3具有貸款／委托貸款性質(zhì)的投資方式，以及其他依法可行并經(jīng)投,、融資雙方認可的投資方式,。

　　第5條注意事項

　　5．1如果目標公司系有限責(zé)任公司，則在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)注意尊重目標公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)／優(yōu)先增資權(quán),，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權(quán)／優(yōu)先增資權(quán)之后投資方才可進行投資,。

　　5．2辦理國有資產(chǎn)的投資和外資公司的投資時，應(yīng)相應(yīng)進行國有資產(chǎn)評估和履行相關(guān)審批備案手續(xù),。

　　第6條投資程序

　　6．1投資預(yù)備,、可行性分析。

　　6．2投資方與目標公司或目標公司股東進行洽談,，初步了解情況,，進而達成投資意向，簽訂投資意向書(可能包括：排他協(xié)商,、材料提供,、保密等條款)。

　　6．3投資方在目標公司的協(xié)助下,，對目標公司進行盡職調(diào)查,，包括但不限于：對目標公司的管理構(gòu)架、職工情況,、資產(chǎn),、債權(quán)、債務(wù)進行清查、評估,。

　　6．4投資方與融資方雙方正式談判,，協(xié)商簽訂投資協(xié)議。

　　6．5雙方根據(jù)公司章程,、《公司法》及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定,，提交各自的權(quán)力機構(gòu)(如股東(大)會或董事會)就投資事宜進行審議表決的決議。

　　6．6雙方根據(jù)法律,、法規(guī)的要求將投資協(xié)議交有關(guān)部門批準或備案,。

　　6．7投資協(xié)議生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移,、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù),，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)依法辦理股權(quán)變更登記等手續(xù),。

　　6．8投資方退出目標公司,。

　　第7條涉及國有資產(chǎn)問題

　　涉及對國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司進行投資時，還應(yīng)注意：

　　7．1根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律,、法規(guī)的要求,，對目標公司資產(chǎn)進行評估；

　　7．2必要時經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門或授權(quán)單位核準／備案,；

　　7．3投資完成時根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律,、法規(guī)的要求，辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù),。

　　第8條涉及外資企業(yè)問題

　　投資外商投資企業(yè)的,，應(yīng)當(dāng)注意：

　　8．1保證合營項目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求，制作新的可行性研究報告,，并遵守法律,、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定，如導(dǎo)致外資比例低于法定比例,，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù),；

　　8．2涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本,、股東,、經(jīng)營項目、股權(quán)比例等方面的變更,，均需履行審批手續(xù)。

　　第二節(jié)投資預(yù)備階段

　　投資預(yù)備階段為投資方初步確定目標公司起至達成投資意向前的準備期間,。專業(yè)律師在投資預(yù)備階段的法律服務(wù)主要為：

　　第9條預(yù)備階段的信息收集

　　9．1協(xié)助投資方收集目標公司的公開資料和企業(yè)資信情況,、經(jīng)營能力等信息，在此基礎(chǔ)上進行信息整理和分析,，從公司經(jīng)營的市場風(fēng)險方面,，考查有無重大障礙影響投資活動的進行,。

　　9．2綜合研究公司法、證券法,、稅法及外商投資等法律,、法規(guī)，對投資的可行性進行法律論證,，尋求立項的法律依據(jù),。

　　9．3就投資可能涉及的具體行政程序進行調(diào)查，例如：投資行為是否違背我國投資政策和法律,，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果,，投資行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，地方政策對同類投資有無傾向性態(tài)度等,。

　　第三節(jié)投資意向階段

　　專業(yè)律師應(yīng)向委托人提示意向書與正式投資協(xié)議的聯(lián)系和區(qū)別,，根據(jù)委托人的實際需要提示意向書、投資條款清單具備何種程度的法律約束力,。

　　第10條投資意向書的主要條款

　　在投資雙方達成投資意向階段,，專業(yè)律師應(yīng)在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上，向委托人提示投資的法律風(fēng)險并提出風(fēng)險防范措施,，必要時出具法律意見書,，并為委托人起草或?qū)徍送顿Y意向書。投資意向書通常包括以下內(nèi)容中的部分或全部：

　　10．1投資標的,。

　　10．2投資方式及投資協(xié)議主體,。根據(jù)投資方式的不同確定投資協(xié)議簽訂的主體。

　　10．3投資項目是否需要投資雙方股東(大)會,、董事會決議通過,。

　　10．4投資價款及確定價格的方式。投資價格的確定通常有以下幾種方式：

　　10．4．1以被投資股權(quán)持有人認繳或?qū)嵗U出資額作為投資價格,；

　　10．4．2以被投資股權(quán)對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)值作為投資價格,；

　　10．4．3以評估價格作為投資價格；

　　10．4．4其他確定投資價格的方式,。

　　10．5投資款的支付,。

　　10．6投資項目是否需要政府相關(guān)主管部門的批準。

　　10．7雙方約定的進行投資必須滿足的前提條件,。

　　10．8排他協(xié)商條款,。此條款規(guī)定，未經(jīng)投資方同意,，被投資方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標公司股權(quán)或資產(chǎn),，否則視為違約并要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

　　10．9提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向投資方提供投資方所需的企業(yè)信息和資料,，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關(guān)信息和資料,，以利于投資方更全面地了解目標公司。

　　第11條投資意見書的附加條款

　　在投資過程中,，為避免任何一方借投資或融資之名套取對方的商業(yè)秘密,，作為專業(yè)律師，應(yīng)在意向書中設(shè)定防范此類風(fēng)險的附加條款：

　　11．1終止條款,。該條款明確如投資雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂投資協(xié)議,，則意向書喪失效力。

　　11．2保密條款,。出于謹慎的考慮,，投資雙方往往在簽訂投資意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設(shè)定保密條款,。保密條款的主要內(nèi)容有：

　　11．2．1保密條款適用的對象,。除了投資雙方之外，還包括參與投資事務(wù)的顧問等中介服務(wù)人員,。

　　11．2．2保密事項,。除了會談、資料保密的要求外,，還包括禁止投資條款,，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內(nèi)不得購買目標公司的股權(quán)。

　　11．2．3投資活動中雙方相互披露的各種資料的保密,，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估投資項目的可行性和投資對價,，不得用于其他目的。

　　11．2．4資料的返還或銷毀,。保密條款應(yīng)約定如投資項目未能完成,，投資雙方負有相互返還或銷毀對方提供的信息資料的義務(wù)。

　　第12條投資條款清單

　　鑒于投資活動中,，投資方投入的人力,、物力、財力相對較大,，承擔(dān)的風(fēng)險也較大,。作為投資方的專業(yè)律師，應(yīng)提請委托人注意在投資意向階段中訂立如下投資條款清單,，以預(yù)防和降低投資的法律風(fēng)險,。投資條款清單記載未來投資協(xié)議的主要條款。

　　12．1投資交易條件,。明確投資交易達成必須滿足的相應(yīng)條件,。

　　12．2交易對價的安排,。明確投資方投入資金換取股權(quán)份額的多少,。

　　12．3不公開條款,。該條款要求投資的任何一方在共同公開宣告投資事項前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關(guān)投資事項的信息或資料,，但有權(quán)機關(guān)根據(jù)法律,、法規(guī)強制要求公開的除外。

　　12．4鎖定條款,。該條款要求,，在意向書有效期內(nèi)，投資方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán),，進而排除目標公司拒絕投資的可能,。

　　12．5回購條款。投資方有權(quán)選擇在投資后的一段時間內(nèi),，要求公司其他股東或其他方依據(jù)約定條件回購其股權(quán),。12．6董事會和投票權(quán)。投資雙方就董事會的組成以及相關(guān)事項的投票權(quán)進行約定,，以確保投資方對被投資方重大經(jīng)營行為的有效監(jiān)管,。

　　12．7離岸框架安排。投資方根據(jù)目標公司未來是否準備在境外上市,，要求被投資方在境外重新注冊,，本地目標公司變成境外公司的子公司。

　　12．8費用分攤條款,。該條款規(guī)定如果投資成功,，因投資事項發(fā)生的費用應(yīng)由投資雙方分攤或由被投資方承擔(dān)。

　　第四節(jié)盡職調(diào)查階段

　　專業(yè)律師應(yīng)就投資方擬投資的目標公司進行深入調(diào)查,，核實預(yù)備階段獲取的相關(guān)信息,，以備投資方在信息充分的情況下作出投資決策。專業(yè)律師可以根據(jù)實際情況,，在符合法律、法規(guī)的情況下對于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)增加或減少,。

　　第13條對目標公司基本情況調(diào)查核實的范圍

　　13．1目標公司及其子公司的經(jīng)營范圍,。

　　13．2目標公司及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機關(guān)的批件,。

　　13．3目標公司及其子公司的公司章程,。

　　13．4目標公司及其子公司股東名冊和持股情況。

　　13．5目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議,。

　　13．6目標公司及其子公司的法定代表人身份證明,。

　　13．7目標公司及其子公司的規(guī)章制度,。

　　13．8目標公司及其子公司與他人簽訂的投資協(xié)議。

　　13．9投資標的是否存在設(shè)置擔(dān)保,、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉(zhuǎn)讓的情況,。第14條對目標公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查

　　14．1政府有關(guān)主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。

　　14．2目標公司及其子公司土地證,、房屋產(chǎn)權(quán)證及租賃文件。

　　14．3目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同,。

　　14．4目標公司及其子公司簽訂的有關(guān)代理,、許可證合同,。第15條對目標公司財產(chǎn)狀況的調(diào)查

　　15．1公司的財務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財務(wù)報表,、評估報告、審計報告,。

　　15．2不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況,。

　　15．3債權(quán),、債務(wù)清單及其證明文件。

　　15．4納稅情況證明,。

　　第16條對目標公司管理人員和職工情況的調(diào)查

　　16．1管理人員,、技術(shù)人員,、職工的雇傭條件,、福利待遇。

　　16．2主要技術(shù)人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議,、不競爭協(xié)議等,。

　　16．3特別崗位職工的保險情況。

　　第17條對目標公司經(jīng)營狀況的調(diào)查

　　17．1目標公司經(jīng)營項目的立項,、批準情況,。

　　17．2目標公司對外簽訂的所有合同。目標公司客戶清單和主要競爭者名單,。

　　17．3目標公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。

　　17．4目標公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝,。

　　17．5目標公司的產(chǎn)品責(zé)任險保險情況,。

　　17．6目標公司產(chǎn)品與環(huán)境保護問題,。

　　17．7目標公司產(chǎn)品的消費者投訴情況。

　　17．8目標公司的特許經(jīng)營情況,。

　　第18條對目標公司及其子公司知識產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查

　　18．1目標公司及其子公司擁有的專利,、商標、著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)證明文件,。

　　18．2目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果報告,。

　　18．3目標公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權(quán)清單,。

　　第19條對目標公司法律糾紛情況的調(diào)查

　　19．1正在進行和可能進行的訴訟和仲裁,。

　　19．2訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。

　　19．3生效法律文書的執(zhí)行情況,。

　　第五節(jié)投資協(xié)議簽署階段

　　專業(yè)律師在投資雙方進行盡職調(diào)查后,，應(yīng)協(xié)助委托人進行談判，共同擬訂投資協(xié)議,，準備相關(guān)法律文件,。如果法律、法規(guī)要求投資項目必須經(jīng)政府主管機關(guān)批準的,，專業(yè)律師可以協(xié)助委托人向政府主管機關(guān)提出批準申請,。

　　第20條投資協(xié)議的起草

　　20．1投資協(xié)議的主合同，除標的,、價款,、支付、合同生效及修改等主要條款外,，一般還應(yīng)具備如下內(nèi)容：

　　20．1．1說明投資項目合法性的法律依據(jù),。

　　20．1．2投資的先決條件條款，一般是指：

　　(1)投資行為已取得相關(guān)的審批手續(xù),，如當(dāng)投資項目涉及金融,、建筑、房地產(chǎn),、醫(yī)藥,、新聞、電訊,、通信等特殊行業(yè)時,，投資項目需要報請有關(guān)行業(yè)主管部門批準；

　　(2)投資各方當(dāng)事人已取得投資項目所需的第三方必要的同意,，并不與其他交易發(fā)生沖突,；

　　(3)投資各方因投資項目所作的聲明及保證均應(yīng)實際履行；

　　(4)完成盡職調(diào)查,，并對調(diào)查結(jié)果滿意,；

　　(5)在所有先決條件具備后,，才能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓(或認繳新增資本的出資)和付款義務(wù)。

　　20．1．3投資各方的聲明,、保證與承諾條款,。包括：

　　(1)目標公司向投資方保證沒有隱瞞影響投資事項的重大問題；

　　(2)投資方向目標公司保證具有實施投資行為的資格和財務(wù)能力,；

　　(3)目標公司履行投資義務(wù)的承諾以及其董事責(zé)任函,。

　　20．1．4確定投資條件，確定出資轉(zhuǎn)讓總價款,。

　　20．1．5確定出資轉(zhuǎn)讓的數(shù)量(股比)及交割日,。

　　20．1．6設(shè)定出資方式與時間，必要時可以考慮在金融機構(gòu)設(shè)立雙方共管或第三方監(jiān)管賬戶,，并設(shè)定共管或監(jiān)管程序和條件,，以盡可能地降低信用風(fēng)險，以保障投資協(xié)議的順利履行,。

　　20．1．7確定出資過程中產(chǎn)生的稅費及其他費用的承擔(dān),。

　　20．1．8限制競爭條款。

　　20．1．9確定違約責(zé)任和損害賠償條款,。

　　20．1．10設(shè)定或有損害賠償條款,。即投資方如因目標公司在投資完成之前的經(jīng)營行為導(dǎo)致的稅務(wù)、環(huán)保等糾紛受到損害,，被投資方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任,。

　　20．1．11設(shè)定不可抗力條款。

　　20．1．12設(shè)定有關(guān)合同終止,、投資標的交付,、投資行為完成條件、保密,、法律適用,、爭議解決等其他條款。

　　20．2投資協(xié)議的附件一般包括：

　　20．2．1目標公司的財務(wù)審計報告,。

　　20．2．2目標公司的資產(chǎn)評估報告,。

　　20．2．3目標公司土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

　　20．2．4政府批準轉(zhuǎn)讓的文件,。

　　20．2．5其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議,。

　　20．2．6目標公司的固定資產(chǎn)與機器設(shè)備清單。

　　20．2．7目標公司的流動資產(chǎn)清單,。

　　20．2．8目標公司的債權(quán)債務(wù)清單,。

　　20．2．9目標公司對外提供擔(dān)保的清單。

　　20．2．10聯(lián)合會議紀要,。

　　20．2．11談判記錄,。

　　上述附件的內(nèi)容,，專業(yè)律師可以根據(jù)實際情況在符合法律、法規(guī)的情況下,，選擇增減,。

　　第21條投資協(xié)議的生效條款

　　專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)提請委托人注意，如投資項目涉及必須由國家有關(guān)部門批準的,，應(yīng)建議委托人約定投資協(xié)議自批準之日起生效,。其他情況下，可根據(jù)委托人實際情況約定合同生效條件和時間,。

　　第六節(jié)投資協(xié)議執(zhí)行階段

　　第22條在投資履約階段,，專業(yè)律師工作主要包括：

　　22．1為投資各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件,，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同,。

　　22．2協(xié)助委托人舉行驗證會議。

　　22．3按相關(guān)法律,、法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。

　　22．4協(xié)助辦理投資涉及的各項變更登記,、重新登記,、注銷登記手續(xù)。

　　第23條申報文件

　　專業(yè)律師協(xié)助投資方或目標公司起草或調(diào)取的,、需要向相關(guān)政府主管部門報送的文件材料包括：

　　23．1股東變更申請書,。

　　23．2投資前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議,。

　　23．3投資各方的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件,。

　　23．4目標公司董事會、股東(大)會關(guān)于出資轉(zhuǎn)讓的決議,。

　　23．5出資變更后的董事會成員名單,。

　　23．6投資各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認可的出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

　　23．7審批機關(guān)要求報送的其他文件,。

　　第24條投資履約階段的事務(wù)

　　24．1投資款到賬驗收,，出具報告書。

　　在投資方支付全部轉(zhuǎn)讓款并將付款憑證傳真給出讓方后,，在約定的工作日內(nèi),，被投資方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉(zhuǎn)讓金額是否到賬予以驗證，并將驗證報告?zhèn)髡娼o投資方,。

　　24．2投資標的交付,。

　　投資雙方及目標公司應(yīng)及時辦理被投資資產(chǎn)的交割手續(xù)和被投資股權(quán)的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權(quán)屬變更需要辦理的物的交付和權(quán)屬變更登記手續(xù),。

　　24．3股東權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn),。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以約定,，轉(zhuǎn)讓標的交割之后，原出讓方將不再作為目標公司的股東而享有股東權(quán)利和承擔(dān)股東義務(wù),；投資方將成為目標公司的股東,，并取代出讓方繼續(xù)履行目標公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權(quán)利和股東義務(wù)。

　　24．4規(guī)范有關(guān)登記手續(xù),。

　　新股東與公司其他股東應(yīng)當(dāng)簽訂新的合營(合作的)協(xié)議,，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事,。簽訂新的合營(合作的)協(xié)議與新章程后,，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊,，并于變更后30日內(nèi)向工商行政管理機關(guān)提交目標公司股東,、出資、章程等變更登記申請或備案申請,。

　　第25條特別提示

　　專業(yè)律師應(yīng)向委托人提示實際出資與投資協(xié)議生效的區(qū)別,。投資協(xié)議除法律、法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準生效的以外,，或者當(dāng)事人約定了生效條件之外,，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效；但投資協(xié)議的生效并不當(dāng)然意味著出資自合同生效時起實際履行,，其實際履行根據(jù)公司性質(zhì)及當(dāng)事人有關(guān)需求,，可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當(dāng)事人約定的條件。

　　第七節(jié)資本退出階段

　　風(fēng)險資本退出是風(fēng)險投資項目的最后一個環(huán)節(jié),。對于成功的投資,，退出將最終實現(xiàn)其資本增值的投資收益；對于失敗的投資,，退出可以收回部分投資本金,，減少損失的擴大。

　　第26條風(fēng)險資本退出的方式

　　風(fēng)險資本退出的基本方式有四種：首次公開發(fā)行上市,，并購轉(zhuǎn)讓,，原股東、管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購,，以及清算等,。風(fēng)險資本以任何一種方式退出，從律師業(yè)務(wù)的角度來看,，無論是首次公開發(fā)行上市,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是清算等，都是一個復(fù)雜的專項法律服務(wù)業(yè)務(wù)。

　　第27條上市方式退出

　　27．1創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市通常是投資方所追求的目標,。股票上市后,，投資方作為發(fā)起人在經(jīng)過一段禁售期后，即可通過售出其持有的企業(yè)股票從而獲取巨額增值,，實現(xiàn)成功退出,。

　　27．2企業(yè)股票發(fā)行上市的基本程序包括：聘請境內(nèi)外承銷商、律師,、會計師等組成顧問班子,；為股票發(fā)行上市的需要而進行必要的股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整；將企業(yè)改制重組為股份有限公司,；各中介機構(gòu)進行盡職調(diào)查,、輔導(dǎo)，并制作,、報送股票上市申請文件,；證券監(jiān)督管理部門核準發(fā)行。

　　27．3在公司上市之前,，專業(yè)律師需要對公司的資信作全面調(diào)查,，并出具法律意見，對公司及其上市的合法性出具意見書,；從法律角度協(xié)助公司選擇上市地點,，并出具書面意見；制作申請上市的各種法律文件,。

　　通常，專業(yè)律師的介入是法定的和強制的,，根據(jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定,，企業(yè)公開發(fā)行股票，或已上市公司增發(fā)新股,、配股,，以及上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，應(yīng)由專業(yè)律師出具法律意見書,、律師工作報告,，并制作工作底稿。法律意見書和律師工作報告,，是發(fā)行人向中國證監(jiān)會申請公開發(fā)行證券或申請發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的必備文件之一,。

　　第28條以并購方式退出

　　28．1并購中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是風(fēng)險資本成功退出的另一重要途徑。有限責(zé)任公司及未上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本程序包括：股東(大)會通過同意轉(zhuǎn)讓的決議,；在財務(wù)顧問,、律師、會計師的協(xié)助下對企業(yè)進行整合；轉(zhuǎn)讓方和受讓方各方的股東會或董事會的同意授權(quán),；協(xié)商談判,；制作簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文件；辦理股權(quán)變更的工商登記手續(xù)或股份過戶手續(xù),。某些項目在辦理股權(quán)變更手續(xù)前還需報政府主管部門批準,。

　　28．2專業(yè)律師應(yīng)協(xié)助以下事務(wù)：對公司進行整合和調(diào)查；出具轉(zhuǎn)讓的法律意見,，就其合法性和后果以及應(yīng)當(dāng)注意的事項加以說明,；參與雙方的談判協(xié)商；制作股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等法律文件,；協(xié)助辦理股權(quán)工商變更手續(xù)等,。

　　事實上，轉(zhuǎn)讓方需要做很多準備工作,，包括確定清晰的并購基礎(chǔ)目標,，評估并購的各種選擇方案等。投資方的專業(yè)律師可以在準備工作階段開始參與并購,，而隨著并購過程的進行,，風(fēng)險投資專業(yè)律師發(fā)揮的作用也會越來越大。尤其對于外資收購方來說,，專業(yè)律師可以幫助其分析與解決政策性較強的法律問題,。

　　第29條回購方式退出

　　創(chuàng)業(yè)企業(yè)的原股東、管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購?fù)顿Y方的股權(quán),，實際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式,。回購在操作程序上與股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本相同,，只是這種回購要依賴于風(fēng)險資本投入時簽署的投資協(xié)議中有關(guān)回購的條款,。

　　在這種方式下，專業(yè)律師的任務(wù)是協(xié)助選擇回購的方式,、確認其合法性,、辦理相關(guān)股權(quán)變動手續(xù)。需注意的是,，創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購一般會相應(yīng)導(dǎo)致減資的出現(xiàn),。

　　第30條清算方式退出

　　30．1由于風(fēng)險投資的高風(fēng)險性，被迫清算的投資項目也是非常多的,。在風(fēng)險投資項目失敗的情況下,，投資方的退出模式通常只有清算了(不排除投資目的達到后的清算退出)。

　　在公司遇到重大困難時,，對高科技企業(yè)而言,，往往需要當(dāng)機立斷，及時退出。這時候?qū)I(yè)律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助公司和股東按照《公司法》規(guī)定進行非破產(chǎn)清算,。

　　30．2依據(jù)《公司法》的規(guī)定,，清算包括非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算兩類。兩類清算在

　　《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》出臺后,，具體操作上有很大的區(qū)別,，尤其是破產(chǎn)清算更需要專業(yè)律師的指導(dǎo)。

　　第二章股權(quán)激勵業(yè)務(wù)

　　第一節(jié)股權(quán)激勵操作模式及要素

　　第31條綜述

　　31．1中共十六屆三中全會通過了《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》,，將勞動分為簡單勞動和復(fù)雜勞動,，鼓勵管理、技術(shù)等作為要素參與分配,，并強調(diào)要進一步健全公司法人治理結(jié)構(gòu),，為高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵提供了政策根據(jù)并指明了方向。

　　31．2專業(yè)律師在辦理股權(quán)激勵業(yè)務(wù)過程中,，應(yīng)根據(jù)上市前的高新技術(shù)企業(yè),、上市后的高新技術(shù)企業(yè)的不同分類，分別適用相對應(yīng)的股權(quán)激勵政策,。

　　國有高新技術(shù)企業(yè)改制過程中經(jīng)營管理層,、員工通過存量轉(zhuǎn)讓或增資擴股方式持股的，按照相關(guān)的國有企業(yè)改制政策嚴格執(zhí)行,，但通過股權(quán)激勵持股的不受此限,。

　　31．3根據(jù)高新技術(shù)企業(yè)組織形式的不同，選擇適用的股權(quán)激勵方式與提法不同,。一般而言,，與股票有關(guān)的股權(quán)激勵適用于上市的高新技術(shù)公司，與股份有關(guān)的股權(quán)激勵適用于非上市的高新技術(shù)股份有限公司,，與股權(quán)(狹義)有關(guān)的股權(quán)激勵適用于高新技術(shù)有限責(zé)任公司,。．

　　31．4除高新技術(shù)企業(yè)外的有限責(zé)任公司與股份有限公司，可參照上市前的高新技術(shù)企業(yè)及上市后的高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵政策,，也可根據(jù)企業(yè)實際情況借鑒國外、地方的實踐操作,，探索新的股權(quán)激勵方式,。

　　31．5專業(yè)律師在設(shè)計股權(quán)激勵方案時，應(yīng)針對企業(yè)的實際情況,，結(jié)合企業(yè)的需求,，規(guī)范履行相應(yīng)手續(xù)，特別是對上市后的高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵,，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定履行審批備案,、信息披露等程序。

　　第32條股權(quán)激勵法律政策體系分類

　　《公司法》第143條規(guī)定，將股份獎勵給本公司職工的情況下可以回購公司股份,，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議,。回購的公司股份不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5％,；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出,；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

　　這為高新技術(shù)股份有限公司實施股權(quán)激勵的股份來源和操作方式提供了法律政策支持,。按照股權(quán)激勵政策適用主體的分類,，可將股權(quán)激勵政策具體分為上市前高新

　　技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵政策及上市后高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵政策。兩類政策各成體系,，規(guī)范的側(cè)重點各有不同,。

　　32．1上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵適用政策包括但不限于：

　　32．1．1關(guān)于中關(guān)村高新技術(shù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)激勵試點工作的復(fù)函(財政部、科技部財管字[2000]161號),；

　　32．1．2國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部科技部關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作指導(dǎo)意見的通知(國辦發(fā)[2002]48號),；

　　32．1．3財政部科技部關(guān)于實施《關(guān)于國有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作的指導(dǎo)意見》有關(guān)問題的通知(財企[2002]508號)；

　　32．1．4關(guān)于高新技術(shù)中央企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作的通知(國資廳發(fā)分配[2004]23號),；

　　32．1．5關(guān)于組織北京市中關(guān)村科技園區(qū)國有高新技術(shù)企業(yè)和企業(yè)化轉(zhuǎn)制科研院所開展股權(quán)激勵試點工作的通知(國資廳發(fā)分配[2006]1號),；

　　32．1．6關(guān)于印發(fā)《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認定條件和辦法》的通知(國科發(fā)火字[2000]324號)；

　　32．1．7國家高新技術(shù)開發(fā)區(qū)外高新技術(shù)企業(yè)認定條件和辦法(國科發(fā)火字[1996]018號),。

　　針對于一般高新技術(shù)企業(yè)與國有獨資或控股的高新技術(shù)企業(yè),，應(yīng)按照其分類分別對應(yīng)適用上述股份激勵政策規(guī)定。地方法律,、法規(guī),、政策關(guān)于股權(quán)激勵的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合實際情況適用,。

　　32．2高新技術(shù)企業(yè)上市后激勵政策

　　應(yīng)滿足上市公司實施股權(quán)激勵的系列法律政策規(guī)范要求,。其中，國有控股的高新技術(shù)上市公司,，應(yīng)分別適用《國有控股上市公司(境外)實施股權(quán)激勵試行辦法》和《國有控股上市公司(境內(nèi))實施股權(quán)激勵試行辦法》的相關(guān)規(guī)定,。高新技術(shù)企業(yè)上市后應(yīng)根據(jù)實際情況適用如下法律政策，規(guī)范實施股權(quán)激勵：

　　32．2．1《上市公司股權(quán)激勵管理辦法(試行)》,；

　　32．2．2《國有控股上市公司(境外)實施股權(quán)激勵試行辦法》,；

　　32．2．3《國有控股上市公司(境內(nèi))實施股權(quán)激勵試行辦法》；

　　32．2．4《股權(quán)分置改革工作備忘錄第18號——股權(quán)激勵計劃的實施》,；

　　32．2．5《關(guān)于上市公司股權(quán)激勵備案工作有關(guān)問題的通知》,；

　　32．2．6《信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第8號——股權(quán)激勵期權(quán)授予登記》；

　　32．2．7《信息披露業(yè)務(wù)備忘錄第9號——股權(quán)激勵期權(quán)行權(quán)確認》,；

　　32．2．8《關(guān)于開展加強上市公司治理專項活動有關(guān)事項的通知》,；

　　32．2．9《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄1號》,；

　　32．2．10《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄2號》；

　　32．2．1l《股權(quán)激勵有關(guān)事項備忘錄3號》,；

　　32．2．12《上市公司股權(quán)激勵規(guī)范意見(試行)》(征求意見稿),；

　　32．2．13《關(guān)于規(guī)范國有控股上市公司實施股權(quán)激勵有關(guān)問題的補充通知》(征求意見稿)。

　　第33條股權(quán)激勵方式

　　按照上述股權(quán)激勵政策適用主體的不同,，股權(quán)激勵方式可分為：適合上市前高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵方式和適合上市高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵方式,。非高新技術(shù)企業(yè)可分別參照適用。

　　按照股權(quán)激勵使用標的的不同,，股權(quán)激勵方式可分為：以股票為激勵標的的股權(quán)激勵方式,、以股份為激勵標的的股權(quán)激勵方式、以股權(quán)(狹義)為激勵標的的股權(quán)激勵方式,。高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)靈活選擇適合自身特點的股權(quán)激勵方式,。

　　33．1適合非上市高新技術(shù)企業(yè)的主要股權(quán)激勵方式

　　33．1．1獎勵股權(quán)(份)，是指企業(yè)按照一定的凈資產(chǎn)增值額,，以股權(quán)方式獎勵給對企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻的科技人員,。

　　33．1．2股權(quán)(份)出售，是指根據(jù)對企業(yè)貢獻的大小,，按一定價格系數(shù)將企業(yè)股權(quán)(份)出售給有關(guān)人員,。價格系數(shù)應(yīng)當(dāng)在綜合考慮凈資產(chǎn)評估價值、凈資產(chǎn)收益率及未來收益等因素的基礎(chǔ)上合理確定,。

　　33．1．3技術(shù)折股,，是指允許科技人員以個人擁有的專利技術(shù)或非專利技術(shù)(非職務(wù)發(fā)明)，作價折合為一定數(shù)量的股權(quán)(份),。

　　33．2適合上市高新技術(shù)企業(yè)的主要股權(quán)激勵方式

　　33．2．1股票激勵,，是指上市公司按照股權(quán)激勵計劃規(guī)定的條件，授予激勵對象一定數(shù)量的本公司股票,。

　　33．2．2股票期權(quán),，是指上市公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價格和條件購買本公司一定數(shù)量股票的權(quán)利。激勵對象有權(quán)行使這種權(quán)利,，也有權(quán)放棄這種權(quán)利,，但不得用于轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者償還債務(wù),。

　　33．2．3限制性股票,，是指上市公司按照預(yù)先確定的條件授予激勵對象一定數(shù)量的本公司股票，激勵對象只有在工作年限或業(yè)績目標符合股權(quán)激勵計劃規(guī)定的條件下,，才可出售限制性股票并從中獲益。

　　33．2．4股票增值權(quán),，是指上市公司授予激勵對象在一定的時期和條件下,，獲得規(guī)定數(shù)量的股票價格上升所帶來的收益的權(quán)利,。股票增值權(quán)主要適用于發(fā)行境外上市外資股的公司。股權(quán)激勵對象不擁有這些股票的所有權(quán),，也不擁有股東表決權(quán),、配股權(quán)。股票增值權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和用于擔(dān)保,、償還債務(wù)等,。

　　33．3其他可供借鑒的股權(quán)激勵方式

　　結(jié)合地方股權(quán)激勵政策并借鑒國外的股權(quán)激勵方式，適合高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵方式還有：

　　33．3．1虛擬股票,，是指公司授予激勵對象一種“虛擬”的股票,，激勵對象可以據(jù)此享受一定數(shù)量的分紅權(quán)和股價升值收益，但沒有所有權(quán),，沒有表決權(quán),，不能轉(zhuǎn)讓和出售，在離開企業(yè)時自動失效,。

　　33．3．2業(yè)績股票,，是指公司根據(jù)被激勵者業(yè)績水平，以普通股作為長期激勵形式支付給管理層,。通常是公司在年初確定業(yè)績目標,，如果激勵對象在年末達到預(yù)定目標，則公司授予其一定數(shù)量的股票或提取一定的獎勵基金購買公司股票,。

　　33．3．3業(yè)績單位,，和業(yè)績股票相比，業(yè)績單位減少了股價的影響,。業(yè)績單位支付的是現(xiàn)金,，而且是按考核期期初市盈率計算的股價折算的現(xiàn)金。在業(yè)績單位方案下,，高層管理人員的收入是現(xiàn)金或者是市值等于現(xiàn)金的股票,，除了有期初市盈率影響的因素外，不再受到股價的其他影響,。

　　33．3．4賬面價值增值權(quán),。具體分為購買型和虛擬型兩種。購買型是指在期初激勵對象按每股凈資產(chǎn)值購買一定數(shù)量的股份,，在期末再按每股凈資產(chǎn)期末值回售給公司,。虛擬型是指激勵對象在期初不需支出資金，公司授予激勵對象一定數(shù)量的名義股份,，在期末根據(jù)公司每股凈資產(chǎn)的增量和名義股份的數(shù)量來計算激勵對象的收益,。

　　33．3．5延期支付，也稱延期支付計劃,，是指公司將管理層的部分薪酬,，特別是年度獎金,、股權(quán)激勵收人等按當(dāng)日公司股票市場價格折算成股票數(shù)量，存人公司為管理層人員單獨設(shè)立的延期支付賬戶,。在既定的期限后或在該高級管理人員退休以后,，再以公司的股票形式或根據(jù)期滿時的股票市場價格以現(xiàn)金方式支付給激勵對象。激勵對象通過延期支付計劃獲得的收入來自于既定期限內(nèi)公司股票的市場價格上升,，即計劃執(zhí)行時與激勵對象行權(quán)時的股票價差收入,。如果折算后存人延期支付賬戶的股票市價在行權(quán)時上升，則激勵對象就可以獲得收益,。但如果該市價不升反跌,，激勵對象的利益就會遭受損失。

　　第34條股權(quán)激勵的股份來源

　　34．1存量,。股權(quán)激勵的股份可來源于存量,，即從二級市場購人股份。

　　34．2增量,。股權(quán)激勵的股份還可來源于增量,，即對激勵對象發(fā)行新股。第35條股權(quán)激勵對象

　　35．1上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵的對象

　　35．1．1高新技術(shù)企業(yè)的股權(quán)激勵對象,，是對高新技術(shù)股權(quán)激勵試點企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻的科技人員和經(jīng)營管理人員,，具體范圍由試點企業(yè)股東大會或董事會決定。

　　35．1．2對企業(yè)的發(fā)展做出突出貢獻的科技人員,，是指企業(yè)關(guān)鍵科技成果的主要完成人,，重大開發(fā)項目的負責(zé)人，對企業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)品或核心技術(shù)作出重大創(chuàng)新或改進的主要技術(shù)人員,。

　　35．1．3對企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻的經(jīng)營管理人員,，是指參與企業(yè)戰(zhàn)略決策、領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)某一主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域,、全面負責(zé)實施某一領(lǐng)域業(yè)務(wù)工作并作出突出貢獻的中,、高級經(jīng)營管理人員。

　　35．2上市高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵的對象

　　激勵對象原則上限于上市公司董事,、高級管理人員(以下簡稱“高管人員”)以及對上市公司整體業(yè)績和持續(xù)發(fā)展有直接影響的核心技術(shù)人才和管理骨干,，股權(quán)激勵的重點是上市公司的高管人員。

　　(1)上市公司董事包括執(zhí)行董事,、非執(zhí)行董事,。獨立非執(zhí)行董事以及由上市公司控股公司以外的人員擔(dān)任的外部董事，不參與上市公司股權(quán)激勵計劃,。

　　(2)上市公司高管人員,，是指對公司決策、經(jīng)營,、管理負有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的人員,，包括：總經(jīng)理,、副總經(jīng)理、公司財務(wù)負責(zé)人(包括其他履行上述職責(zé)的人員),、董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

　　(3)上市公司核心技術(shù)人才,、管理骨干,，由公司董事會根據(jù)其對上市公司發(fā)展的重要性和貢獻等情況確定。高新技術(shù)企業(yè)可結(jié)合行業(yè)特點和高科技人才構(gòu)成情況界定核心技術(shù)人才的激勵范圍,，但須就確定依據(jù),、授予范圍及數(shù)量等情況作出說明。

　　(4)在股權(quán)授予日,，任何持有上市公司5％以上有表決權(quán)的股份的人員,，未經(jīng)股東大會批準，不得參加股權(quán)激勵計劃,。

　?、僮C券監(jiān)管部門規(guī)定的不得成為激勵對象的人員，不得參與股權(quán)激勵計劃,。包括最近3年內(nèi)被證券交易所公開譴責(zé)或宣布為不適當(dāng)人選的,；最近3年內(nèi)因重大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會予以行政處罰的；具有公司法規(guī)定不得擔(dān)任董事,、監(jiān)事,、經(jīng)理情形的。

　?、谏鲜泄颈O(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對激勵對象名單予以核實,，并將核實情況在股東大會上予以說明。為確保上市公司監(jiān)事獨立性,，充分發(fā)揮其監(jiān)督作用,，上市公司監(jiān)事不得成為股權(quán)激勵對象。

　　第36條實施股權(quán)激勵的高新技術(shù)企業(yè)需具備的條件

　　36．1上市前高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵的條件：

　　36．1．1產(chǎn)權(quán)清晰,，法人治理結(jié)構(gòu)健全,。

　　36．1．2近3年來，每年用于研究開發(fā)的經(jīng)費占企業(yè)當(dāng)年銷售額5％以上,，研發(fā)人員占職工總數(shù)10％以上,，高新技術(shù)主業(yè)突出。

　　36．1．3近3年稅后利潤形成的凈資產(chǎn)增值額占企業(yè)凈資產(chǎn)總額的30％以上,。

　　36．1．4建立了規(guī)范的員工績效考核評價制度,、內(nèi)部財務(wù)核算制度，財務(wù)會計報告真實,，近3年沒有違反財經(jīng)法律,、法規(guī)的行為,。

　　36．1．5企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和實施計劃明確，經(jīng)專家論證具有高成長性,，發(fā)展前景好,。

　　36．2上市高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵的條件：

　　36．2．1公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范，股東大會,、董事會,、經(jīng)理層組織健全，職責(zé)明確,。外部董事(含獨立董事,，下同)占董事會成員半數(shù)以上。

　　36．2．2薪酬委員會由外部董事構(gòu)成,，且薪酬委員會制度健全,，議事規(guī)則完善，運行規(guī)范,。

　　36．2．3內(nèi)部控制制度和績效考核體系健全,，基礎(chǔ)管理制度規(guī)范，建立了符合市場經(jīng)濟和現(xiàn)代企業(yè)制度要求的勞動用工,、薪酬福利制度及績效考核體系,。

　　36．2．4發(fā)展戰(zhàn)略明確，資產(chǎn)質(zhì)量和財務(wù)狀況良好,，經(jīng)營業(yè)績穩(wěn)?。唤?年無財務(wù)違法違規(guī)行為和不良記錄,。

　　36．2．5證券監(jiān)管部門規(guī)定的其他條件,。

　　第37條實施股權(quán)激勵的績效考核目標

　　37．1上市前高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵計劃的績效考核目標

　　實行股權(quán)激勵試點的高新技術(shù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范的員工績效考核評價制度,，設(shè)立考核評價管理機構(gòu),。員工績效考核評價制度應(yīng)當(dāng)包括員工崗位職責(zé)核定、績效考核評價指標和標準,、年度績效責(zé)任目標,、考核評價程序和獎懲細則等內(nèi)容。股東大會或董事會應(yīng)當(dāng)根據(jù)考核結(jié)果確定股權(quán)激勵的對象,，以防止平均主義,。

　　37．2上市高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵計劃的績效考核目標

　　實施股權(quán)激勵計劃應(yīng)當(dāng)以績效考核指標完成情況為條件，建立健全績效考核體系和考核辦法,?？冃Э己四繕藨?yīng)由股東大會確定。

　　37．2．1上市公司實施股權(quán)激勵，應(yīng)建立完善的業(yè)績考核體系和考核辦法,。業(yè)績考核指標應(yīng)包含反映股東回報和公司價值創(chuàng)造等綜合性指標,，如凈資產(chǎn)收益率(ROE)、經(jīng)濟增加值(EVA),、每股收益等,；反映公司盈利能力及市場價值等成長性指標，如凈利潤增長率,、主營業(yè)務(wù)收入增長率,、公司總市值增長率等；反映企業(yè)收益質(zhì)量的指標,，如主營業(yè)務(wù)利潤占利潤總額比重、現(xiàn)金營運指數(shù)等,。相關(guān)業(yè)績考核指標的計算應(yīng)符合現(xiàn)行會計準則等相關(guān)要求,。

　　37．2．2上市公司實施股權(quán)激勵，其授予和行使(指股票期權(quán)和股票增值權(quán)的行權(quán)或限制性股票的解鎖,，下同)環(huán)節(jié)均應(yīng)設(shè)置應(yīng)達到的業(yè)績目標,，業(yè)績目標的設(shè)定應(yīng)具有前瞻性和挑戰(zhàn)性，并切實以業(yè)績考核指標完成情況作為股權(quán)激勵實施的條件,。

　　上市公司授予激勵對象股權(quán)時的業(yè)績目標水平,，應(yīng)不低于公司近3年平均業(yè)績水平及同行業(yè)(或選取的同行業(yè)境內(nèi)、外對標企業(yè),，行業(yè)參照證券監(jiān)管部門的行業(yè)分類標準確定,，下同)平均業(yè)績(或?qū)似髽I(yè)50分位值)水平。

　　上市公司激勵對象行使權(quán)利時的業(yè)績目標水平,，應(yīng)結(jié)合上市公司所處行業(yè)的周期性,，在授予時業(yè)績水平的基礎(chǔ)上有所提高，并不得低于公司同行業(yè)平均業(yè)績(或?qū)似髽I(yè)75分位值)水平,。凡低于同行業(yè)平均業(yè)績(或?qū)似髽I(yè)75分位值)水平以下的不得行使,。

　　37．2．3完善上市公司股權(quán)激勵對象業(yè)績考核體系，切實將股權(quán)的授予,、行使與激勵對象業(yè)績考核結(jié)果緊密掛鉤,，并根據(jù)業(yè)績考核結(jié)果分檔確定不同的股權(quán)行使比例。

　　37．2．4對科技類上市公司實施股權(quán)激勵的業(yè)績指標,，可以根據(jù)企業(yè)的特點及成長性,，分別確定授予和行權(quán)的業(yè)績指標。

　　第二節(jié)股權(quán)激勵的盡職調(diào)查

　　第38條信息收集

　　股權(quán)激勵操作的前期接洽工作是必備的,，專業(yè)律師可以初步明確擬實施股權(quán)激勵公司實施股權(quán)激勵的真正意圖,，確定下一步的操作方向。專業(yè)律師在前期接洽階段的法律服務(wù)主要有：

　　38．1收集擬實施股權(quán)激勵公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力,、人員構(gòu)成等信息,，在此基礎(chǔ)上進行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場風(fēng)險方面考查有無重大障礙影響股權(quán)激勵操作的正常進行,。

　　38．2綜合研究相關(guān)法律,、法規(guī)、企業(yè)政策,，對股權(quán)激勵的可行性進行法律論證,，尋求相應(yīng)激勵的法律依據(jù)。

　　38．3就股權(quán)激勵可能涉及的具體行政程序進行調(diào)查,，例如是否違背我國股權(quán)變更,、國有股減持的政策法規(guī)，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果,；是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告,，地方政策對同類激勵方案有無傾向性態(tài)度。

　　第39條盡職調(diào)查原則

　　專業(yè)律師應(yīng)對擬實施股權(quán)激勵公司進行深入盡職調(diào)查,，核實前期接洽階段獲取的相關(guān)信息,，使得專業(yè)律師能夠在信息充分的情況下制作可行的股權(quán)激勵方案。專業(yè)律師可以根據(jù)實際情況,，在符合法律,、法規(guī)的情況下對于盡職調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)增加和減少。

　　第40條盡職調(diào)查內(nèi)容

　　40．1擬實施股權(quán)激勵公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件,，包括工商登記材料及相關(guān)主管機關(guān)的批件,。

　　40．2擬實施股權(quán)激勵公司的公司章程、議事規(guī)則,、規(guī)章制度,。

　　40．3擬實施股權(quán)激勵公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。

　　40．4擬實施股權(quán)激勵公司的組織機構(gòu),。

　　40．5擬實施股權(quán)激勵公司的主要業(yè)務(wù)及經(jīng)營情況,。

　　40．6擬實施股權(quán)激勵公司最近2年經(jīng)審計的財務(wù)報告。

　　40．7擬實施股權(quán)激勵公司全體人員構(gòu)成情況及現(xiàn)有的薪酬政策,、激勵策略和薪酬水平,，包括但不限于管理人員與技術(shù)、業(yè)務(wù)骨干的職務(wù),、薪金,、福利；其他人員的職務(wù),、薪金,、福利等,。

　　40．8擬實施股權(quán)激勵公司現(xiàn)有的激勵制度和績效考核標準，實際運行的效果及存在的主要問題,。

　　40．9擬實施股權(quán)激勵公司與職工簽訂的勞動合同,、保密協(xié)議、競爭限制協(xié)議等,。

　　40．10啟動股權(quán)激勵的內(nèi)部決策文件,，包括但不限于本公司股東會或董事會決議、上級主管部門的文件,、中央及地方相關(guān)的股權(quán)激勵政策等,。

　　40．11擬實施股權(quán)激勵公司實行股權(quán)激勵的范圍、對象,、基本情況,、擬實現(xiàn)目標及初步思路。

　　40．12擬實施股權(quán)激勵公司對股權(quán)激勵的基本要求及針對性要求,，例如操作模式,、實施期間、股權(quán)歸屬方式,、激勵基金的提取條件、計劃的終止條件等,。

　　40．13擬實施股權(quán)激勵公司認為股權(quán)激勵應(yīng)關(guān)注的重點問題和可能的障礙,。

　　40．14制作激勵方案所需要的其他資料。

　　第三節(jié)股權(quán)激勵方案的制作及實施

　　第41條股權(quán)激勵方案的制作

　　41．1股權(quán)激勵方案應(yīng)當(dāng)根據(jù)盡職調(diào)查的情況制作,。根據(jù)方案設(shè)計思路的不同,，方案的內(nèi)容也存在較大差別?？傮w而言,，股權(quán)激勵方案要解決五個原則問題，即：

　　41．1．1定股原則——如何選擇合適股權(quán)激勵工具,；

　　41．1．2定人原則——如何確定激勵對象,；

　　41．1．3定時原則——股權(quán)激勵計劃中的時間；

　　41．1．4定價原則——股權(quán)激勵計劃中的價格,；

　　41．1．5定量原則——股權(quán)激勵計劃中的數(shù)量,。

　　41．2上市前高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵方案的主要內(nèi)容

　　股權(quán)激勵的范圍、條件和方式,，股權(quán)(份)來源,，股本設(shè)置及股權(quán)(份)處置，企業(yè)財務(wù)考核與評價,，出售股權(quán)的價格系數(shù),，有關(guān)人員效績考核的評價、具體持股數(shù)量及持股期限等。

　　41．3上市高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)激勵方案應(yīng)包括如下內(nèi)容：

　　41．3．1股權(quán)激勵計劃的目的,；

　　41．3．2激勵對象的確定依據(jù)和范圍,；

　　41．3．3股權(quán)激勵計劃擬授予的權(quán)益數(shù)量、所涉及的標的股票種類,、來源,、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比；若分次實施的,，每次擬授予的權(quán)益數(shù)量,、所涉及的標的股票種類、來源,、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比,；

　　41．3．4激勵對象為董事、高級管理人員的,，其各自可獲授的權(quán)益數(shù)量,、占股權(quán)激勵計劃擬授予權(quán)益總量的百分比；其他激勵對象(各自或按適當(dāng)分類)可獲授的權(quán)益數(shù)量及占股權(quán)激勵計劃擬授予權(quán)益總量的百分比,；

　　41．3．5股權(quán)激勵計劃的有效期,、授權(quán)日、可行權(quán)日,、標的股票的禁售期,；

　　41．3．6限制性股票的授予價格或授予價格的確定方法，股票期權(quán)的行權(quán)價格或

　　行權(quán)價格的確定方法,；

　　41．3．7激勵對象獲授權(quán)益,、行權(quán)的條件，如績效考核體系和考核辦法,，以績效考核指標為實施股權(quán)激勵計劃的條件,；

　　41．3．8股權(quán)激勵計劃所涉及的權(quán)益數(shù)量、標的股票數(shù)量,、授予價格或行權(quán)價格的調(diào)整方法和程序,；

　　41．3．9公司授予權(quán)益及激勵對象行權(quán)的程序；

　　41．3．10公司與激勵對象各自的權(quán)利義務(wù),；

　　41．3．11公司發(fā)生控制權(quán)變更,、合并、分立,、激勵對象發(fā)生職務(wù)變更,、離職、死亡等事項時如何實施股權(quán)激勵計劃,；

　　41．3．12股權(quán)激勵計劃的變更,、終止,；

　　41．3．13其他重要事項。

　　第42條股權(quán)激勵方案的配套文件

　　股權(quán)激勵方案的操作模式不同,，配套文件亦會有所區(qū)別,，大致包括：

　　42．1擬實施股權(quán)激勵公司董事會決議；

　　42．2擬實施股權(quán)激勵公司股東(大)會決議,；

　　42．3激勵基金／股權(quán)授予／分配申請／通知書,；

　　42．4股權(quán)變現(xiàn)申請／通知書。

　　第43條股權(quán)激勵方案的審批

　　43．1董事會,、股東(大)會表決通過的決議,；

　　43．2涉及國有資產(chǎn)處置的，需報國有資產(chǎn)管理部門審查和批準,；

　　43．3涉及外商投資企業(yè)投資額,、注冊資本、股東,、經(jīng)營項目,、股權(quán)比例等方面變更的，需報商務(wù)部門,、外匯管理部門審查和批準,；

　　43．4涉及上市公司的，需報送中國證監(jiān)會備案并獲中國證監(jiān)會無異議,。

　　第44條股權(quán)激勵方案的實施

　　根據(jù)股權(quán)激勵方案和委托人的委托,，專業(yè)律師協(xié)助做好如下工作：

　　44．1協(xié)助選擇負責(zé)審計評估的中介機構(gòu)；

　　44．2階段性具體分配方案的擬訂或?qū)徍耍?/p>

　　44．3股東(大)會,、董事會、薪酬委員會會議決議的制作及相關(guān)會議的協(xié)助召開,；

　　44．4股權(quán)(或相應(yīng)權(quán)利)獲得／變更／喪失,，所涉及的相關(guān)法律文件的草擬或?qū)徍耍?/p>

　　44．5協(xié)助辦理工商變更登記等手續(xù)。

　　第四節(jié)法律意見書與股權(quán)激勵操作中的注意事項

　　第45條法律意見書

　　45．1專業(yè)律師對股權(quán)激勵方案出具法律意見的,，應(yīng)當(dāng)依法對相關(guān)法律問題發(fā)表明確的結(jié)論性意見,。

　　45．2專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)采取書面形式對股權(quán)激勵方案出具相關(guān)法律意見書。以上市高新技術(shù)企業(yè)為例,，法律意見書一般包括以下內(nèi)容：

　　45．2．1實施股權(quán)激勵計劃企業(yè)的主體資格是否適格,；

　　45．2．2激勵對象的主體資格是否適格；

　　45．2．3股權(quán)激勵計劃是否符合《上市公司股權(quán)激勵規(guī)范意見(試行)》等相關(guān)法律,、法規(guī)的規(guī)定,；

　　45．2．4股權(quán)激勵計劃是否已經(jīng)履行了法定程序；

　　45．2．5股權(quán)激勵計劃是否已經(jīng)履行了信息披露義務(wù),；

　　45．2．6股權(quán)激勵計劃是否存在明顯損害公司及全體股東利益和違反有關(guān)法律,、行政法規(guī)的情形,；

　　45．2．7其他應(yīng)當(dāng)說明的事項。

　　45．2．8專業(yè)律師應(yīng)當(dāng)在法律意見書中聲明：非經(jīng)律師事務(wù)所及簽字律師同意,，不得將法律意見書用于股權(quán)激勵事項以外的其他目的或用途,。

　　45．2．9專業(yè)律師對股權(quán)激勵方案出具的法律意見書，作為上市高新技術(shù)企業(yè)申請實施股權(quán)激勵計劃所必備的法律文件之一,，隨其他申報材料一起上報中國證監(jiān)會及其他有關(guān)政府部門,，并依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。上市前高新技術(shù)企業(yè)申請實施股權(quán)激勵計劃,，可參照上市高新技術(shù)企業(yè)的要求將法律意見書納入必備的法律文件,。

　　45．2．10專業(yè)律師不得在未經(jīng)盡職調(diào)查和核實、查證股權(quán)激勵方案內(nèi)容的情況下,，僅針對股權(quán)激勵方案的書面內(nèi)容出具法律意見書,。

　　45．2．11專業(yè)律師對股權(quán)激勵方案出具的法律意見書應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定和要求,。出具法律意見書時,，應(yīng)當(dāng)注意適用法律、法規(guī)的準確性,，正確處理法律和法規(guī)的效力和沖突問題,，使用司法解釋或法理以及規(guī)范性政策文件作為依據(jù)時應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)說明。

　　45．2．12專業(yè)律師出具法律意見書時,，如雖已勤勉盡責(zé)但仍然不能作出明確判斷,，或者已經(jīng)明確向擬實施股權(quán)激勵計劃的企業(yè)表示不同觀點的，應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見,。第46條股權(quán)激勵與公司治理

　　股權(quán)激勵機制能否順利實施在很大程度上取決于公司治理結(jié)構(gòu)的完善程度,。只有在公司內(nèi)部構(gòu)建起有效約束公司相關(guān)利益主體(如股東、董事,、監(jiān)事及高管人員)間相互關(guān)系的制度,，并結(jié)合相應(yīng)的外部市場與法律條件，股權(quán)激勵機制才可能充分發(fā)揮其積極作用,。

　　因此,，專業(yè)律師應(yīng)幫助擬實施股權(quán)激勵的高新技術(shù)企業(yè)進行規(guī)范的公司制改造，公司股東(大)會,、董事會,、監(jiān)事會和經(jīng)理層應(yīng)職責(zé)明確，形成各負其責(zé),、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn),、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。

　　第47條涉及國有資產(chǎn)問題

　　涉及國有獨資或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵導(dǎo)致股權(quán)變動時,，應(yīng)注意：

　　47．1根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律,、法規(guī)的要求,，對擬實施股權(quán)激勵公司的資產(chǎn)進行評估；

　　47．2必要時報國有資產(chǎn)管理部門或其授權(quán)部門核準／備案,；

　　47．3根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律,、法規(guī)的要求，辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù),。

　　第48條涉及外資企業(yè)問題

　　涉及外商投資企業(yè)因?qū)嵤┕蓹?quán)激勵導(dǎo)致股權(quán)變動時,，應(yīng)當(dāng)注意：

　　48．1外方股東出資變更，應(yīng)保證合營項目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求,，作出新的可行性研究報告,，并遵守法律、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定,。如導(dǎo)致外資比例低于法定比例,，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。

　　48．2涉及合營企業(yè)投資額,、注冊資本,、股東、經(jīng)營項目,、股權(quán)比例等方面的變更,，均需履行審批手續(xù)。

　　第49條涉及上市公司問題

　　涉及上市高新技術(shù)企業(yè)實施股權(quán)激勵的,，應(yīng)履行法定的信息披露義務(wù)：

　　49．1上市高新技術(shù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在董事會審議通過股權(quán)激勵計劃草案后的2個交易日內(nèi),，公告董事會決議、股權(quán)激勵計劃草案摘要,、獨立董事意見,。

　　49．2股權(quán)激勵計劃草案摘要至少應(yīng)當(dāng)包括：股權(quán)激勵計劃的目的；股權(quán)激勵計劃所涉及的權(quán)益數(shù)量,、標的股票數(shù)量,、授予價格或行權(quán)價格的調(diào)整方法和程序；股權(quán)激勵計劃的變更,、終止。