“以租代售”形式的房屋銷售的法律問題———不具備開發(fā)商資格也未取得房產(chǎn)證的對外銷售房屋如何處理,？

　　【案情簡介】

　　原告：某貿(mào)易公司被告：某房屋公司某房屋公司開發(fā)了一棟寫字樓，想賣出一部分,。但由于該公司不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),，該房產(chǎn)還沒有最后建成，甚至連開工許可證都還沒有取得,，所以恐怕無人問津,。房屋公司做廣告稱：欲采用以租代售的方法銷售房地產(chǎn)，即買家先與之簽定所謂以租代售合同,，付幾年租金后,，即取得房屋所有權(quán)。

　　一家香港公司覺得房產(chǎn)不錯,，就在年月與之簽定了合同,，購買部分房間,，并分幾次交付款項，房屋公司在發(fā)票上均明確注明“預(yù)付購房款”,。年月,，房屋公司才取得開工許可證,，年底,，該房產(chǎn)建成，貿(mào)易公司搬入,。年月,，房屋公司取得房產(chǎn)權(quán)證。但上述情況,，貿(mào)易公司完全不知,。房屋公司在廣告中宣傳其房產(chǎn)權(quán)證齊全。

　　貿(mào)易公司搬入該房屋后,，發(fā)現(xiàn)房屋狀況與廣告宣傳所稱完全不符,，情況極差。與房屋公司產(chǎn)生糾紛,，并向法院起訴,。在法院審理過程中又得知，房屋公司早在簽約前,，就將該房地產(chǎn)抵押給了銀行,，抵押期限一直持續(xù)到以租代售合同中約定的貿(mào)易公司取得房產(chǎn)權(quán)證之日以后。

　　【辯析意見】

　　被告辯稱：他們公司不是在預(yù)售房地產(chǎn),，而是在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn),，因此特事特辦，協(xié)議是有效的【審理結(jié)果】

　　人民法院認(rèn)為：二原被告簽訂的合同屬房屋轉(zhuǎn)讓合同,，但由于被告不具有銷售資格,。該合同應(yīng)認(rèn)定為無效，判決貿(mào)易公司與房屋公司所簽房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效,；雙方應(yīng)互相返還房屋及錢款,。

　　因房屋公司存在過錯，所以還應(yīng)對貿(mào)易公司為此所遭受的利息,，裝修費(fèi)用等損失承擔(dān)賠償責(zé)任,。

　　【精典評析】

　　本案是由于被告取得房屋產(chǎn)權(quán)證前就向原告銷售房屋而引起的訴訟糾紛。人民法院認(rèn)為原被告簽訂的合同屬房屋轉(zhuǎn)讓合同,，但由于被告不具有銷售資格,，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效，判決貿(mào)易公司與房屋公司所簽房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效,；雙方應(yīng)互相返還房屋及錢款,。因房屋公司存在過錯,，所以還應(yīng)對貿(mào)易公司為此所遭受的利息，裝修費(fèi)用等損失承擔(dān)賠償責(zé)任,。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，合同中應(yīng)當(dāng)載明土地使用權(quán)取得的方式”,。本案中,，房屋公司因存在違反法律及欺詐情形，因此,，其與貿(mào)易公司所簽的《轉(zhuǎn)讓合同》無效雖然,，《轉(zhuǎn)讓合同》稱系采用以租代售方式，但并不是一份租賃合同,，因為房屋公司并未取得租賃許可證,，貿(mào)易公司向其給付的也不是房租，而是預(yù)付房款,，所以,，很明顯，貿(mào)易公司與房屋公司之間所簽訂的是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同,。書面的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的一個不可缺少的環(huán)節(jié),，是必由之路。房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是一個周期較長的過程,，并非是一個簡單動作,。這個過程包括簽約、交納定金或預(yù)付款,，交房,，立契，政府頒發(fā)權(quán)屬證書等環(huán)節(jié),，任何一個環(huán)節(jié)都是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程的一部分,，但是，任何一個環(huán)節(jié)都不能被單獨(dú)地抽出來單純地代表房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,。

　　本案中貿(mào)易公司與房屋公司已簽訂房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同,。因此，房屋公司實際上已經(jīng)開始轉(zhuǎn)讓房產(chǎn),。但是,，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條及建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第六條已明確規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓,。

　　而本案中,，房屋公司與貿(mào)易公司早在年月份就簽訂合同，轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)而非土地使用權(quán),。但是房屋公司卻遲至年月才取得建設(shè)工程開工證,，更遲至年月,，才取得房屋所有權(quán)證，也就是說,，在雙方簽約之時,，房屋公司是沒有法定的權(quán)屬證書的。

　　沒有取得法定的權(quán)屬證書,，也就不具備轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所必需的條件,，但房屋公司卻依然開始了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，這是一種故意違反法律的表現(xiàn),。房屋公司不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè),，更沒有預(yù)售許可證,，因此他在獲得產(chǎn)權(quán)證前就預(yù)售房屋,，是有意規(guī)避法律、逃脫監(jiān)管,，依法當(dāng)歸無效此外,，在訴訟過程中，房屋公司在與貿(mào)易公司簽訂合同前即將土地向有關(guān)銀行作抵押,，此后不間斷地作變更,，最后將貿(mào)易公司所購買的房地產(chǎn)向銀行作抵押，抵押期限一直跨越到合同中所約定的貿(mào)易公司取得產(chǎn)權(quán)證書日后,。也就是說,。無論是在貿(mào)易公司取得產(chǎn)權(quán)證或是取得產(chǎn)權(quán)證書后，其所購買的房產(chǎn)均處于抵押狀態(tài),，抵押權(quán)人隨時有可能行使抵押權(quán),，處分設(shè)抵押房產(chǎn)，而貿(mào)易公司的權(quán)益一直處于一種危險無保護(hù)的狀態(tài),，從而構(gòu)成了對貿(mào)易公司權(quán)益的損害,，而這一切，房屋公司在自簽約時至貿(mào)易公司提請仲裁時漫長的期間內(nèi),，從未向宏達(dá)公司說明,，如果房屋公司將真相告知貿(mào)易公司，貿(mào)易公司當(dāng)然不會購買涉案房屋,。因此,，環(huán)宇公司系采用欺詐手段，隱瞞真相,，誘騙貿(mào)易公司簽約購房,。

　　我國《合同法》規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同及采取欺詐,、脅迫等手段所簽訂的合同無效,。因此本案中房屋公司因在簽約時存在違法及欺詐情形,，所簽訂的協(xié)議當(dāng)屬無效。

　　不僅如此,，房屋公司甚至從未將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一事向作為抵押權(quán)人的銀行說明,，從而對銀行也構(gòu)成了欺詐?！督ㄔO(shè)部城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定：“抵押人擅自以出售,、出租、交換,、贈與或者其他方式處理或者處分抵押房地產(chǎn)的,，其行為無效?！?/P>

　　本案是被告未取得房屋所有權(quán)證書就向外銷售房屋,，案中強(qiáng)調(diào)不具備開發(fā)商資格的被告必須向房屋管理機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)登記在取得房屋所有權(quán)證書后才可向外銷售房屋，房地產(chǎn)權(quán)屬登記是房地產(chǎn)銷售中的重要環(huán)節(jié),，下面將圍繞這一問題作一論述,。

　　房地產(chǎn)權(quán)屬登記，是指房地產(chǎn)主管部門對房地產(chǎn)的權(quán)屬狀況進(jìn)行持續(xù)的記錄,。房地產(chǎn)權(quán)屬登記是房地產(chǎn)登記的主要內(nèi)容之一,。房地產(chǎn)登記還包括在某一宗房地產(chǎn)上設(shè)立的其他權(quán)利與負(fù)擔(dān)的情況的記錄，加租賃,、出典,、地投、抵押等,。所以,，房地產(chǎn)權(quán)屬登記對房地產(chǎn)登記而言，是種屬關(guān)系,。我國實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度,。在大多數(shù)城市，房地產(chǎn)權(quán)屬登記實行土地與房屋分別登記的制度,，即一宗房地產(chǎn)要辦理兩個產(chǎn)權(quán)證書,，一個是國有土地使用權(quán)證書，一個是房屋所有權(quán)證書,。廣州,、深圳等少數(shù)城市制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書,。

　　(一)房地產(chǎn)權(quán)屬登記的功能房地產(chǎn)權(quán)屬登記作為現(xiàn)代房地產(chǎn)法律制度的基礎(chǔ),，具有三個方面的功能，即產(chǎn)權(quán)確認(rèn)功能、公示功能和管理功能,。

　　第一,，產(chǎn)權(quán)確認(rèn)功能。房地產(chǎn)權(quán)屬登記的產(chǎn)權(quán)確認(rèn)功能,，是房地產(chǎn)權(quán)屬登記具有的確認(rèn)房地產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài),，承認(rèn)并保護(hù)房地產(chǎn)與其權(quán)利人之間的法律支配關(guān)系的功能。經(jīng)過登記的房地產(chǎn)權(quán)利受法律確認(rèn),，有國家強(qiáng)制力予以保護(hù),，可以對抗權(quán)利人以外的任何主體的侵害，從而取得社會公認(rèn)的權(quán)威,。權(quán)利確認(rèn)功能須具備兩個條件：一是房地產(chǎn)權(quán)屬登記應(yīng)具有法律權(quán)威性,。房地產(chǎn)的權(quán)屬登記機(jī)關(guān)必須是法律所授權(quán)的機(jī)關(guān)，登記程序必須由法律設(shè)定,，嚴(yán)格遵守,，登記的簿冊證狀必須采用法定的形式；二是房地產(chǎn)權(quán)屬登記必須對房地產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài)進(jìn)行實質(zhì)性的審查,。土地管理部門和房產(chǎn)管理部門為房地產(chǎn)權(quán)屬登記機(jī)關(guān),，登記依法定程序進(jìn)行，并予以實質(zhì)性審查,。

　　第二，公示功能,。房地產(chǎn)權(quán)屬登記的公示功能,，是指將房地產(chǎn)權(quán)利變動的事實向社會公開用以標(biāo)示房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的功能。這是為維護(hù)房地產(chǎn)交易安全的需要,，一方面可以防止不具有支配權(quán)或者不再具有支配權(quán)的人進(jìn)行欺詐,；另一方面公示房地產(chǎn)已經(jīng)設(shè)立的相關(guān)權(quán)利，如抵押權(quán),，防止以隱瞞權(quán)利的瑕疵進(jìn)行交易,。

　　第三，管理功能,。房地產(chǎn)權(quán)屬登記的管理功能,，是指房地產(chǎn)權(quán)屬登記所具有的實施國家管理意圖的功能。主要體現(xiàn)在兩個方面：一是產(chǎn)籍管理功能,，即通過房地產(chǎn)權(quán)屬登記建立產(chǎn)籍資料,，為房地產(chǎn)的稅收、規(guī)劃提供依據(jù),。二是審查監(jiān)督功能,，即通過房地產(chǎn)權(quán)屬登記的審查程序，對房地產(chǎn)的方位,、面積等自然狀況及其權(quán)屬的真實情況進(jìn)行調(diào)查,，核實房地產(chǎn)及其權(quán)屬,；同時，依據(jù)實體法的規(guī)定,，對房地產(chǎn)權(quán)利的設(shè)立,、變更、終止的合法性進(jìn)行審查,，取締違反法律,、政策和社會公共利益的行為。

　　(二)房地產(chǎn)權(quán)屬登記的效力房地產(chǎn)權(quán)屬登記的效力,，是指法律賦予房地產(chǎn)權(quán)屬登記的強(qiáng)制力,。在世界各國的立法中，關(guān)于房地產(chǎn)登記的效力主要有兩種形式的規(guī)定：一是成立要件主義,；二是對抗要件主義,。前者認(rèn)為：房地產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移和設(shè)定在登記之前只體現(xiàn)為債權(quán)的存在，在登記之后才能認(rèn)為是完成產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或者權(quán)利的設(shè)立,，未經(jīng)登記,，房地產(chǎn)交易的權(quán)利受讓方只能得到債權(quán)的保護(hù)，而不能得到物權(quán)的保護(hù),。后者認(rèn)為,，房地產(chǎn)是一種特定物，其產(chǎn)權(quán)的變動與其他權(quán)利的設(shè)定應(yīng)當(dāng)與債權(quán)的成立同步,，即在登記之前權(quán)利就已經(jīng)轉(zhuǎn)移或者設(shè)立,，登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權(quán)利只有在登記完成之后才能受法律的全面保護(hù),。

　　從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看,。《土地管理法》(年修訂)第十一條規(guī)定,，農(nóng)民集體所有的土地,，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書,，確認(rèn)所有權(quán),；單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊,，核發(fā)證書,，確認(rèn)使用權(quán)。上述規(guī)定表明,，無論是“確認(rèn)所有權(quán)”,，還是“確認(rèn)使用權(quán)”，其前提條件是“登記造冊”和“核發(fā)證書”，所以,，都強(qiáng)調(diào)登記為取得物權(quán)的成立要件,。《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條,、第六十一條規(guī)定,，房地產(chǎn)權(quán)利的變動應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝Ｆ洹皯?yīng)當(dāng)”二字,，在我國司法實踐中與“必須”二字同義,。這說明房地產(chǎn)物權(quán)變動以登記為成立要件。

　　從我國現(xiàn)行部門規(guī)章來看,?！锻恋氐怯浺?guī)則》第二十五條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項權(quán)利的轉(zhuǎn)移,，屬于非法轉(zhuǎn)讓,，不具有法律效力?！边@已非常明確地表明,，登記為土地物權(quán)變動的成立要件?！冻鞘蟹课莓a(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第十八條規(guī)定,，“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得,、轉(zhuǎn)移,、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效,。”這一規(guī)定亦非常明確地表明登記為房屋物權(quán)變動的成立要件,?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條件》第十六條規(guī)定：“土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記,，領(lǐng)取土地使用證,，取得土地使用權(quán)?！薄皯?yīng)當(dāng)”即是“必須”之義,，也強(qiáng)調(diào)了登記為土地物權(quán)變動的成立要件。

　　從市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求來看,。對抗要件主義過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意志的地位及作用,，實際上并不能時時事事起到保障交易安全的作用。社會主義市場經(jīng)濟(jì)只有強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意志與國家意志的統(tǒng)一，才能保障交易的安全與有序,。因此,，我國房地產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)把登記作為其成立的要件。按照成立要件主義,，先變動的房地產(chǎn)權(quán)利未經(jīng)登記便無效,，后變動的房地產(chǎn)權(quán)利經(jīng)過了登記為有效；反之亦然,。這樣,，房地產(chǎn)權(quán)利在事實上和法律二均歸一方當(dāng)事人享有，不會發(fā)生沖突,。

　　因此,，無論從立法實踐來看，還是從市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求來看,，我國房地產(chǎn)物權(quán)屬登記的效力為成立要件主義,。