（上文見5月16日七版）

  三,、自由裁量權(quán)行使的方式及規(guī)制和保障機制

  （一）自由裁量權(quán)行使的條件、原則和方法

  1．自由裁量權(quán)行使的條件,。自由裁量權(quán)存在于案件審理的各個階段,，但并不是所有案件都存在自由裁量權(quán)。一般來說,，以下幾種情況可允許法官行使自由裁量權(quán)：一是法律明確授權(quán)的,。法律授權(quán)可以是直接授權(quán)根據(jù)案件具體情況進行裁量，也可以是授權(quán)從幾種法定情形中選擇其一進行裁量,，或者在法定的范圍,、幅度內(nèi)進行裁量的。二是法律雖未明確授權(quán),，但由于其所使用的表述不夠具體,、明確，無法為法官提供確定結(jié)論的,，法官需要結(jié)合案件具體情況行使自由裁量權(quán),，對法律精神,、規(guī)則或者條文進行闡釋。三是事實認定過程,。法官在證據(jù)材料的搜集,、證據(jù)證明力的認定以及證明標準的判斷等方面都不可避免存在裁量空間。當然,，并不是所有案件事實的認定都存在自由裁量權(quán),，證據(jù)規(guī)則具體、明確的,，只能嚴格依照證據(jù)規(guī)則作出判斷，不能行使自由裁量權(quán),。四是出現(xiàn)法律沒有規(guī)定的新類型案件時,，法官需行使自由裁量權(quán)，根據(jù)法律原則和精神對案件進行審理,。需要強調(diào)的是,，法律明確規(guī)定的，法官不應(yīng)違背法律規(guī)定行使自由裁量權(quán),。

  2．自由裁量權(quán)行使的原則,。自由裁量權(quán)是體現(xiàn)于具體案件審理中，個案特殊性決定自由裁量權(quán)行使無法設(shè)立具體規(guī)則,，但可以通過原則對自由裁量權(quán)使提供方向性指引,。當前，我國司法裁判技術(shù)尚不成熟,，加強自由裁量權(quán)的原則規(guī)范尤為必要,，具體可以包括以下幾項原則：一是合法原則。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當具備相應(yīng)條件,，遵循法定程序,，符合法律、法規(guī)和司法解釋的精神以及基本法理的要求,，不能違反法律明確,、具體的規(guī)定，這是對自由裁量權(quán)行使最基本的要求,。二是合理原則,。行使自由裁量權(quán)要充分考慮公共政策、社會主流價值觀念,、社會發(fā)展的階段性,、社會公眾的認同度等因素，正確把握不同審判工作的裁判理念,，正確處理好公共利益與個人利益,、人身利益與財產(chǎn)利益,、生存利益與商業(yè)利益的關(guān)系，確保裁判結(jié)果應(yīng)符合社會發(fā)展方向,，努力實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一,。三是公正原則。行使自由裁量權(quán)應(yīng)堅持實體公正與程序公正并重,，在程序上應(yīng)嚴格保持中立,，平等對待各方當事人，不能有所偏袒,，在實體上應(yīng)注重裁量結(jié)果與社會公眾對公平正義普遍理解的契合性,，裁判結(jié)果應(yīng)符合司法公平正義的要求。四是公開原則,。公開原則是指應(yīng)通過適當?shù)姆绞?，公開自由裁量過程中所涉及的程序、方法,、結(jié)果等事項,，做到裁量過程公開、裁量理由公開,、裁量結(jié)果公開,。五是審慎原則。審慎原則要求行使自由裁量權(quán)時,，應(yīng)增強責任意識,，在充分理解法律精神、依法認定案件事實的基礎(chǔ)上,，審慎作出裁判,，不得隨意、草率行使自由裁量權(quán),。

  3．自由裁量權(quán)行使的方法,。司法裁判方法是法官根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范為具體個案尋找結(jié)論的方法，統(tǒng)一司法裁判方法是正確行使自由裁量權(quán)的重要保障,。審判實踐中,，通過司法裁判方法能夠獲得確定結(jié)論的，不能行使自由裁量權(quán),；需要行使自由裁量權(quán)的,，應(yīng)當明確自由裁量權(quán)存在的環(huán)節(jié)，并運用正確的方法,，實現(xiàn)自由裁量權(quán)行使的標準化,、客觀化。從審判過程來看,，司法裁判方法包括事實認定方法,、法律發(fā)現(xiàn)方法,、法律解釋方法、法律適用方法等,。其中,，法律解釋方法包括狹義法律解釋方法和法律漏洞填補方法。前者指文義解釋,、體系解釋,、歷史解釋和目的解釋以及不確定概念具體化等方法；后者指當然推理,、類推適用,、目的性擴張、目的性限縮以及非正式法律淵源補充等方法,。當前,，理論界與實務(wù)界對司法裁判方法已經(jīng)進行大量研究，對一些方法已經(jīng)形成相對統(tǒng)一的觀點,，審判實踐中應(yīng)當正確運用這些方法。此外,，在一些疑難復雜案件中,，應(yīng)正確利用利益衡量方法行使自由裁量權(quán)。利益衡量包括客觀利益的衡量以及價值取舍,。利益衡量必須注意與法條結(jié)合,，通過衡量得出的結(jié)論不能離開法律理由的說理和論證，必須經(jīng)得起法律規(guī)范以及相關(guān)法學理論的檢驗,，以免淪為個人的任意決斷,。

  （二）自由裁量權(quán)行使的程序制約機制

  我國當前所處的歷史發(fā)展階段和特殊國情決定自由裁量權(quán)有其存在的必要性和正當性，應(yīng)予充分肯定,。從我國司法機關(guān)的定位以及司法環(huán)境來看,，當前應(yīng)以加強“規(guī)范”行使自由裁量權(quán)為目標。

  第一,，司法機關(guān)的地位決定應(yīng)規(guī)范自由裁量權(quán),。根據(jù)我國憲法和人民法院組織法的規(guī)定，全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān),，法院是由全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會選舉產(chǎn)生并對其負責的,，除了最高人民法院可以制定司法解釋外，立法權(quán)和法律解釋權(quán)都歸屬于全國人民代表大會和全國人民代表大會常委會,，法院只能嚴格根據(jù)法律的規(guī)定審理案件,。從這個角度來看，我國的司法機關(guān)更多是立法的執(zhí)行機構(gòu),，其主要職能是根據(jù)法律規(guī)定審理案件,，沒有創(chuàng)造法律和解釋法律的權(quán)限,。因此，自由裁量權(quán)應(yīng)受嚴格規(guī)制,。

  第二,，司法裁判技術(shù)的不成熟要求加強自由裁量權(quán)的規(guī)范。不管是英美法系還是大陸法系的自由裁量權(quán)問題,，都是以成熟的司法裁判技術(shù)存在為基礎(chǔ)的,。英美法系倡導自由裁量權(quán)，是因為其所堅持的遵循先例原則導致了法律的僵化,，需要法官行使自由裁量權(quán)進行突破,。我國經(jīng)過30多年的法治建設(shè)，民商立法得到很大的發(fā)展,，但統(tǒng)一司法裁判方法尚未形成,，司法裁判技術(shù)仍較為粗糙，對法官解釋法律,、認定事實的拘束有限,，造成法官存在較大自由裁量權(quán)的表象。在此情況下,，應(yīng)盡快建立統(tǒng)一司法裁判方法,，提高廣大法官司法裁判能力，引導法官正確行使自由裁量權(quán),。

  第三,，司法外部環(huán)境要求加強自由裁量權(quán)的規(guī)范。自由裁量權(quán)的行使對法官個人的能力,、知識與經(jīng)驗要求較高, 而當前我國廣大法官的個人素養(yǎng)和業(yè)務(wù)水平尚未完全達到這一要求,，自由裁量權(quán)容易被不當行使。同時,，我國當前司法體制改革尚未完全到位,，法院審理案件在個別情況下仍可能受一些外部因素的影響。這導致了法官有時難以正確行使自由裁量權(quán),，“同案不同判”現(xiàn)象較為突出,，不僅嚴重損害當事人的合法權(quán)益，而且影響了人民法院和法官在當事人和社會大眾的形象,。因此,，客觀的司法環(huán)境要求加強自由裁量權(quán)的規(guī)范，實現(xiàn)司法公正,。

  公正的程序能夠消除法官在案件審理中可能存在的恣意因素,，促使法官正確將法律適用于具體案件，實現(xiàn)實體公正。同時,，公正程序具有獨立的價值,，能夠增強當事人對裁判結(jié)果的認同度，實現(xiàn)裁判的正當性,。自由裁量權(quán)的行使欠缺具體的實體標準,，強化程序規(guī)范尤為重要。

  1．強化訴訟程序規(guī)范,。民事訴訟法以及相關(guān)司法解釋對案件的起訴,、受理、開庭,、舉證,、質(zhì)證、辯論,、認證,、裁判等審理環(huán)節(jié)進行了規(guī)定，法官行使自由裁量權(quán)應(yīng)當嚴格遵循以上相關(guān)規(guī)定,。在民商事案件中,，應(yīng)特別強調(diào)當事人訴訟權(quán)利對法官自由裁量權(quán)的制約。首先,，應(yīng)充分保障當事人的申請回避權(quán),，防止非正當因素可能對自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生的負面影響。其次,，應(yīng)充分尊重當事人在訴訟中的處分權(quán)，法官一般只能在當事人的訴訟請求范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán),。當事人放棄或者未主張的,，應(yīng)該予以尊重。第三,，應(yīng)依法保障當事人的辯論權(quán),。應(yīng)進一步完善庭審程序，提高庭審質(zhì)量,，通過庭審解決自由裁量權(quán)行使中的難點問題,；對可能影響當事人實體性權(quán)利或程序性權(quán)利的自由裁量事項，應(yīng)將其作為爭議焦點,，允許當事人進行辯論,；未經(jīng)過充分質(zhì)證、辯論的證據(jù)裁量不得作為裁判依據(jù),。此外,，應(yīng)充分保障當事人的知情權(quán)，當事人對自由裁量權(quán)行使提出疑問的，法官應(yīng)對行使自由裁量權(quán)的依據(jù),、考量因素等事項予以釋明,。

  2．強化審判組織規(guī)范。審判組織是行使自由裁量權(quán)的主體,，強化審判組織建設(shè),，是保障自由裁量權(quán)正確行使的重要途徑。因此,，應(yīng)對行使自由裁量權(quán)的審判組織進行規(guī)范,，提高自由裁量權(quán)行使的質(zhì)量。首先,，應(yīng)加強對獨任審判員的規(guī)范,。當前，我國大部分案件是由獨任審判員審理,，這些案件有部分涉及自由裁量問題,。為減少自由裁量權(quán)行使中的隨意性，應(yīng)通過合理的程序?qū)Κ毴螌徟袉T行使自由裁量權(quán)進行規(guī)范,。當然,，對獨任審判員的程序規(guī)范應(yīng)注意可行性，在案多人少矛盾十分突出的情況下,，過于復雜的程序?qū)V大基層法院可能是個無法承受的負擔,。其次，應(yīng)強化合議庭審判職責,。合議庭全體成員應(yīng)依法履行職責,，平等參與案件的審理，并對行使自由裁量權(quán)的問題進行重點評議,。再次,，應(yīng)充分發(fā)揮審判委員會對自由裁量權(quán)行使的把關(guān)作用，對一些可能影響當事人重大實體性權(quán)利或程序性權(quán)利的事項,，且有重大爭議的,，應(yīng)由審判委員會討論決定。

  3．強化裁判文書規(guī)范,。裁判文書是審判行使的最終格式的體現(xiàn),，加強裁判文書規(guī)范，公開裁判過程,，可以對法官行為形成有效制約,，也可以使當事人了解裁判過程，提高司法裁判公信力和權(quán)威性,。自由裁量權(quán)的行使是法官個人主觀選擇和判斷的過程,，難以用外在的標準進行衡量,，存在一定的隱蔽性，強化裁判文書規(guī)范,，讓法官通過裁判文書公開自由裁量權(quán)過程,，是消除自由裁量權(quán)神秘性最為有效的方式。因此,，行使自由裁量權(quán)的裁判文書應(yīng)加強案件事實認定理由的論證,，應(yīng)公開所援引和適用的法律條文，并結(jié)合案件事實闡明法律適用的理由,，充分論述自由裁量結(jié)果的正當性和合理性,，使當事人能夠清晰地看到法律適用于具體案件事實的邏輯過程。

  4．強化審判管理,。法院承擔的是審判職能,，但該職能是由具體的人來履行，且離不開一定的物質(zhì)基礎(chǔ),，這就決定法院內(nèi)部不可避免會有一些行政管理事務(wù),。這些行政管理事務(wù)可能與法院審判工作有所交叉、混合,，甚至與審判權(quán)行使發(fā)生某種沖突,，并在一定程度上會影響審判權(quán)的行使。自由裁量權(quán)的行使具有相對靈活性,，受行政管理事務(wù)影響的可能性更大,。因此，有必要加強法院內(nèi)部的審判管理,，通過法院內(nèi)部管理規(guī)范,，對自由裁量權(quán)的行使過程及結(jié)果進行監(jiān)督，促進自由裁量結(jié)果的公正合理,。首先,，應(yīng)完善案件流程管理制度，對立案,、分案,、排期,、開庭,、裁判、執(zhí)行等各個審判環(huán)節(jié)進行規(guī)范,，確保自由裁量權(quán)按照法定程序公開,、公正、有序地行使,。其次,，應(yīng)完善案件質(zhì)量評查機制，探索涉自由裁量權(quán)案件的評查標準，將自由裁量權(quán)的行使納入案件質(zhì)量評查范圍,，對不當行使自由裁量權(quán)的情形,，應(yīng)結(jié)合審判質(zhì)量考核的相關(guān)規(guī)定予以處理。

  5．合理規(guī)范審級監(jiān)督和審判監(jiān)督,。審級制度和審判監(jiān)督的功能在于通過糾正確有錯誤的裁判,，統(tǒng)一裁判標準，保護當事人合法權(quán)益,。自由裁量權(quán)的行使受法官個人主觀因素影響較大,，加強審級監(jiān)督和審判監(jiān)督可以促使法官認真履行審判職責，謹慎行使自由裁量權(quán),。值得注意的是,，自由裁量權(quán)的監(jiān)督應(yīng)該注意監(jiān)督的程度和深度，不能以一種自由裁量權(quán)取代另一種自由裁量權(quán),。因此,，對下級法院依法正當行使自由裁量權(quán)作出的裁判結(jié)果，上級法院應(yīng)當依法予以維持,；下級法院行使自由裁量權(quán)明顯不當?shù)?，上級法院才可予以撤銷或變更；原審法院行使自由裁量權(quán)顯著不當?shù)?，才可以按照審判監(jiān)督程序予以撤銷或變更,。

  （三）自由裁量權(quán)行使的保障機制

  1．加強司法解釋。任何法律都無法完全消除自由裁量權(quán)的存在,，但可以通過合理的方式盡可能地將自由裁量權(quán)約束在相對合理的空間內(nèi),，避免同類案件自由裁量結(jié)果差異過大，從而使自由裁量權(quán)的行使處于一個相對合理的,、一般公眾可接受的范圍內(nèi),。由于我國民商事立法領(lǐng)域遵循的是“宜粗不宜細”的立法思路，客觀上為法官自由裁量權(quán)留下了較大空間,。因此,，應(yīng)加強司法解釋工作，細化立法中的原則性條款和幅度過寬條款,，規(guī)范選擇性條款和授權(quán)條款,，及時清理已過時或與新法產(chǎn)生沖突的司法解釋，保持司法解釋的協(xié)調(diào)性和時效性,，減少不必要的自由裁量空間,。

  2．加強案例指導。判例制度雖是英美法系的產(chǎn)物,，但當前大陸法系國家和地區(qū)也都紛紛建立各種不同形式的案例制度,，對新類型案件進行指導,，以應(yīng)對成文法的不足。最高人民法院于2010年下發(fā)了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》,，正式啟動案例指導工作,，并逐步開始發(fā)布指導性案例。為增強自由裁量權(quán)指導的針對性,，應(yīng)在公布的指導性案例中,，有針對性地篩選出在訴訟程序展開、案件事實認定和法律適用中涉及自由裁量事項的案例,，對考量因素和裁量標準進行類型化,。

  3．加強溝通協(xié)調(diào)。為了進一步減少同案不同判現(xiàn)象,，應(yīng)通過審判工作機制的完善統(tǒng)一裁量標準,。法院內(nèi)部應(yīng)建立健全各審判機構(gòu)、各審判組織之間的審判信息傳遞機制,，及時發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)行使中存在的問題,，努力實現(xiàn)法院內(nèi)部裁判標準統(tǒng)一。上級法院應(yīng)建立法律適用協(xié)調(diào)機制,，解決轄區(qū)法院的法律適用問題,。不同法院之間應(yīng)加強溝通協(xié)調(diào)，努力做到不同地區(qū)法院對同類案件裁判結(jié)果基本一致,，保證正確行使自由裁量權(quán),。

  4．加強法官隊伍建設(shè)。司法裁判權(quán)的行使離不開具體的法官,，提高自由裁量權(quán)的行使水平,，應(yīng)當切實加強法官隊伍建設(shè)。應(yīng)做好法官的選任和培訓工作,，提升法官的司法裁判能力,；應(yīng)加強法官職業(yè)道德建設(shè)，培養(yǎng)法官職業(yè)共同體意識,，形成共同的法律價值觀,；應(yīng)嚴格執(zhí)行憲法、法官法的規(guī)定,，加強法官職業(yè)保障,，保護法官正當行使自由裁量權(quán)。此外,，還應(yīng)加強對自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督,，對濫用自由裁量權(quán)并構(gòu)成違紀違法的人員,，應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及紀律規(guī)定進行處理,。

  5．制定裁判指引,。自由裁量權(quán)的范圍廣泛，但行使的環(huán)節(jié)相對較為集中,，因此,，可以對自由裁量權(quán)行使問題較為集中的案件類型開展調(diào)研，總結(jié)審判經(jīng)驗,，制定相關(guān)裁判指引,，引導正確行使自由裁量權(quán)。例如,，可以就合同糾紛,、公司類糾紛、金融類糾紛,、侵權(quán)糾紛,、物權(quán)糾紛等民商事案件的自由裁量權(quán)行使出臺相應(yīng)的裁判指引，保證自由裁量權(quán)的行使更為嚴謹,、規(guī)范,。