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物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則 所謂物權(quán)變動，即物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn),、變更與廢止,。在市場經(jīng)濟條件下，不論是經(jīng)營行為,，還是一般生活行為,，都會經(jīng)常涉及到物權(quán)的取得與喪失，所以物權(quán)是時刻處于變動之中的,。物權(quán)立法當然應(yīng)該將物權(quán)變動當作立法的重點內(nèi)容之一,。然而在確定物權(quán)立法中的物權(quán)變動的規(guī)范時，首先應(yīng)該考慮的問題之一,，就是物權(quán)變動的原因與結(jié)果之間的關(guān)系,。對這一問題的探討不僅有著重要的理論意義，而且有著十分重要的實踐意義,。根據(jù)物權(quán)變動及其原因之間的復(fù)雜關(guān)系,，應(yīng)該在我國物權(quán)法的基本規(guī)則中建立區(qū)分原則。 一,、物權(quán)變動中原因與結(jié)果的一般關(guān)系 一般認為,，買賣為典型的交易行為，也是典型的物權(quán)變動,。因為,，買賣合同的本質(zhì)，是轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán),。我國合同法第130條規(guī)定的買賣合同也是如此,。按照這一原則，出賣人訂立合同的目的是取得價款而出讓其所有權(quán),，而買受人支付買價的目的在于取得所有權(quán),。這樣，在買賣這種最典型的交易中,，物權(quán)變動當然就有了其原因,，即買賣合同；相對應(yīng)的是,，物權(quán)的變動,，即所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，就成為這一原因的結(jié)果,。本文以對買賣合同中物權(quán)變動的原因與結(jié)果的分析為例,，結(jié)論對其他的物權(quán)變動應(yīng)該同樣有效。 對一個成立生效的買賣合同,，我們有必要就物權(quán)變動的原因與結(jié)果之間的關(guān)系進行如下的思考： 1．買賣合同涉及的兩種基本財產(chǎn)權(quán)利有著本質(zhì)的區(qū)分,。 根據(jù)買賣合同可以直接產(chǎn)生的權(quán)利是一項債權(quán),，即請求權(quán)；而買賣的目的是移轉(zhuǎn)標的物的所有權(quán),，即物權(quán),。因此，在買賣合同中必然同時涉及到物權(quán)和債權(quán)這兩種基本的民事權(quán)利,。一般認為,，物權(quán)屬于支配權(quán)、絕對權(quán),、對世權(quán),，而債權(quán)屬于請求權(quán)、相對權(quán),、對人權(quán),。物權(quán)與債權(quán)之間有著本質(zhì)的區(qū)分，這種區(qū)分是民法財產(chǎn)權(quán)利體系構(gòu)成的基礎(chǔ),，也是民法分析的科學基礎(chǔ),。 2．買賣合同所涉及的物權(quán)變動與債權(quán)變動時間上的差異。 買賣合同成立生效,，即發(fā)生債權(quán)的變動,，即當事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的建立，此時當事人開始享有債權(quán)法上的請求權(quán),。但是,，買賣合同的成立生效，并不當然地發(fā)生標的物上的物權(quán)變動的結(jié)果,。標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn),，只能是在動產(chǎn)交付之后或者不動產(chǎn)登記時才發(fā)生，并非從雙方當事人訂立合同時就當然發(fā)生,。因此,，物權(quán)的變動發(fā)生在當事人履行合同之時。這樣,，買賣合同中物權(quán)的變動與債權(quán)的變動產(chǎn)生了明顯的時間上的差異,。當然，就一般的交易行為而論,，債權(quán)的變動是在物權(quán)的變動之前，但是也存在著物權(quán)變動在先而當事人之間的合同在后發(fā)生的情形,，如不動產(chǎn)的所有權(quán)人先在自己的標的物上設(shè)定抵押權(quán)（即所有權(quán)人抵押權(quán)）,，然后再依合同將此權(quán)利移轉(zhuǎn)的情形。但是無論如何,，債權(quán)變動與物權(quán)變動是有差異的,。 3．物權(quán)變動與債權(quán)變動的法律基礎(chǔ)不同,。 在買賣合同中；兩種不同的權(quán)利變動是在兩種不同的法律基礎(chǔ)上進行的,。依據(jù)買賣合同所產(chǎn)生的法律關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，其建立的基礎(chǔ)是當事人的意思表示。在當事人就合同的意思達成一致時,，合同即產(chǎn)生約束力,，即債權(quán)法上的約束力。但是,，由于債權(quán)法上的權(quán)利只是一種相對權(quán),、對人權(quán)，不具備排他的效力,，故而物權(quán)的變動必須依賴物權(quán)變動中的公示行為,，即標的物的交付（動產(chǎn)）或者登記（不動產(chǎn)），物權(quán)變動只能在交付或者登記時才能生效,。此中的法理,，在于物權(quán)的本質(zhì)與債權(quán)完全不同。債權(quán)因為屬于請求權(quán),、對人權(quán),、相對權(quán)，因此債權(quán)的變動不必予以公示,，即可產(chǎn)生法律上的效果,。而物權(quán)的本質(zhì)是支配權(quán)、絕對權(quán),、對世權(quán),，物權(quán)的變動必須在公示之后，才能發(fā)生對世的效果,，即使得世人了解到物權(quán)的變動,，知道物權(quán)的變動對世人的排他性作用，以保障物權(quán)秩序的客觀公正性,。因此,，物權(quán)變動與債權(quán)變動就建立在完全不同的法律基礎(chǔ)上。 從以上分析可以看出,，買賣合同所涉及債權(quán)變動及物權(quán)變動,，是兩個不同的法律事實。它們有不同的法律基礎(chǔ),，有不同的成立時間,，有不同的生效要件。其實,，買賣合同所涉及的物權(quán)變動,，即物權(quán)的移轉(zhuǎn),，是物權(quán)變動的一種形式。從買賣合同中兩種權(quán)利變動的分析,，可以看出在物權(quán)移轉(zhuǎn)的行為中原因與結(jié)果十分清楚的區(qū)分,。 其他以債權(quán)關(guān)系變動作為原因的物權(quán)變動，如物權(quán)設(shè)立,、物權(quán)的變更等,，同樣也存在著原因與結(jié)果之間的區(qū)分。即以物權(quán)的設(shè)立為例,。以當事人的意思設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)機時,，當事人訂立的抵押合同和質(zhì)押合同，為債權(quán)性質(zhì)的合同,。但是當事人訂立的合同成立生效,。只是為設(shè)立抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)建立了合法的原因。同樣由于債權(quán)的相對性的性質(zhì),，合同的生效并不當然地發(fā)生物權(quán)的排他性的效果,，因此物權(quán)并未設(shè)定成功。只是在進行設(shè)定抵押權(quán)不動產(chǎn)登記時,，或者在指定的動產(chǎn)交付時,，設(shè)定的抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)才能有效發(fā)生。這些原則我國現(xiàn)行法律也是承認的,。因此,，在設(shè)立物權(quán)的行為中，物權(quán)的產(chǎn)生,，與債權(quán)法上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生,，有不同的時間界限，有不同的法律根據(jù),。它們在本質(zhì)上也是互相區(qū)分的,。 二、區(qū)分原則的基本意義 任何物權(quán)的變動自然有其法律上的原因,。但是從上文的分析中可以看出,，原因的成立生效與物權(quán)的變動卻并不是一回事。因此在物權(quán)法中,，就有必要建立物權(quán)變動的原因及其結(jié)果的區(qū)分原則,。 所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權(quán)變動時,，物權(quán)變動的原因與物權(quán)的變動的結(jié)果作為兩個法律事實,，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于德國民法,，即德國法中的“Trennungsprinzip”,，或稱分離原則。德國法學家認為,，買賣合同的成立生效與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之間的區(qū)分,，并不是人為的擬制，而是客觀的事實,。無論物權(quán)變動的原因是什么,，原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實,。在原因行為中,，當事人享受債權(quán)法上的權(quán)利，并承擔債權(quán)法上的義務(wù),；而在結(jié)果行為中,，當事人完成物權(quán)的變動，使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果,。 按照區(qū)分原則,，以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同,，屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇,，成立以及生效應(yīng)該依據(jù)債權(quán)法、合同法來判斷,。在法學上,，這種合同屬于物權(quán)變動的原因行為。因為不動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在登記時生效,，動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在占有交付時生效,，故合法成立的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。其中的原因,，可能是因客觀情勢發(fā)生變遷,，使得物權(quán)的變動發(fā)生了客觀不能的情形；也可能是物權(quán)的出讓人“一物二賣”,，其中一個買受人先行進行了不動產(chǎn)登記或者接受了動產(chǎn)的占有交付,，其他的買受人便不可能取得合同指定的物權(quán)。因合同產(chǎn)生的權(quán)利屬于債權(quán),，法律性質(zhì)為相對權(quán),，它只有相對性，而沒有排他性,，因此,，買受人無法、也無必要知道是否存在“一物二賣”的情形,，也無法排斥他人購買同一標的物的合同,。所以,，物權(quán)變動的合同和物權(quán)變動本身確實是兩個法律上的事實。這一點應(yīng)該說是十分美楚的,。 區(qū)分原則的基本意義,，可以歸納為如下幾點： 1．關(guān)于物權(quán)變動的基礎(chǔ)關(guān)系，即物權(quán)變動的原因行為的成立,，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷,，而不能以物權(quán)的變動是否成就為標準判斷。如以債權(quán)法上的合同作為物權(quán)變動的原因行為時,，則債權(quán)的法律關(guān)系的成立,，自然以合同法所規(guī)定的合同成立生效的要件，即當事人的意思表示真實而且一致為充分必要條件,。如果合同具備這一條件,，則應(yīng)該認為合同關(guān)系已經(jīng)合法成立生效，當事人應(yīng)該受到合同的約束,。違約者,，應(yīng)該承擔法律責任。至于物權(quán)變動能否成就,，并不是合同成立生效的必要條件,。因為，在合同生效后能否順利完成動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記,，其中當事人自己的作為或者不作為雖然也會發(fā)生一定的決定作用,，但是當事人之外的客觀因素也會發(fā)揮一定的決定作用。有時可能會因為當事人自己的意思不發(fā)生物權(quán)變動,，有時會因為客觀的原因不會發(fā)生物權(quán)變動,。因為，原因行為與物權(quán)變動不是一個法律事實,，故不可以認為未發(fā)生物權(quán)變動時合同也是無效的,。 2．關(guān)于物權(quán)的變動，必須以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)物權(quán)登記為必要條件,，而不能認為基礎(chǔ)關(guān)系或者原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果,。合同成立生效，能夠發(fā)生債權(quán)法上的效果,，但是不一定能夠發(fā)生物權(quán)法上的效果,。要發(fā)生物權(quán)變動的效果，必須進行物權(quán)的公示行為,，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記的行為,。其中動產(chǎn)的交付，除典型的一次性徹底的占有移轉(zhuǎn)之外，尚有交付替代,、占有改定等形式,。但是無論如何，物權(quán)變動的成就,，一般是在物權(quán)變動的公示之時,。如果合同成立生效而未發(fā)生動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)登記，則權(quán)利取得人就只是享有請求交付的權(quán)利,，即債權(quán)法上的權(quán)利，而沒有取得對物的支配權(quán),。 從上文的分析中也可以看出,，區(qū)分原則在物權(quán)法中有著廣泛的適用性。凡是以債權(quán)法上的行為作為原因的物權(quán)變動,，必然適用這一原則,，因債權(quán)法上的當事人的意思不能當然發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果的緣故。由于因當事人的意思表示引起的物權(quán)變動是物權(quán)變動的常規(guī)性現(xiàn)象,，故將區(qū)分原則作為物權(quán)法的基本原則是毫無疑義的,。但是，從這一分析中也可以看出,，區(qū)分原則在物權(quán)法中的適用也有一定的限制性：凡不以當事人的意思表示為原因而成立,、生效的物權(quán)變動，如法律的直接規(guī)定或者事實行為引起的物權(quán)變動,，即發(fā)生物權(quán)的原始取得的情形,，依法理可以直接發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，故自然不適用區(qū)分原則,。這種情況因不是物權(quán)變動的常規(guī)性現(xiàn)象,，故只能作為一種法定的例外，而不能以此作為否定區(qū)分原則作為物權(quán)法的基本原則的理由,。 三,、各國立法例中原因與結(jié)果之間關(guān)系的比較分析 區(qū)分原則是根據(jù)物權(quán)與債權(quán)的基本性質(zhì)的差異建立起來的。因為對物權(quán)與債權(quán)之間的區(qū)分認識不一,，尤其是對物權(quán)變動的成立生效與債權(quán)變動的成立生效的關(guān)系認識不一,，在當代大陸法系各國的立法體例中，就物權(quán)變動的原因與結(jié)果之間關(guān)系的規(guī)定有很大差異,。對此的比較分析,，對加深對區(qū)分原則的理解是十分必要的。 1．以法國民法為代表的債權(quán)意思主義立法模式 接法國民法典的規(guī)定,，以買賣合同作為原因的所有權(quán)的變動完全依據(jù)合同中當事人的意思來判定,，只要雙方當事人的合同成立、生效，則標的物的所有權(quán)當然發(fā)生轉(zhuǎn)移,。法國民法典第1538條規(guī)定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時,，即使標的物尚未交付、價金尚未支付,，買賣合同即告成立,，而標的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！敝皇且源ú粍赢a(chǎn)的買賣,，法律規(guī)定可以對買賣合同進行公證，但是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)仍然是在買賣合同成立之時（法國民法典第1601—2條）,。根據(jù)這些規(guī)定可以看出,，在法國法中，標的物的所有權(quán)僅僅依據(jù)當事人債權(quán)法上意思來實現(xiàn)移轉(zhuǎn),，此外不需要當事人其他的行為,。因此，法國民法是不承認區(qū)分原則的,。這一立法的原因,，在于法國民法中并無嚴格而且準確的物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。在法國民法中并沒有形式意義上的物權(quán)立法,；而學者們關(guān)于物權(quán)的認識,，是把物權(quán)定義為“廣義財產(chǎn)權(quán)”。所謂廣義財產(chǎn),，“指為民事主體擁有的財產(chǎn)和債務(wù)的綜合,，亦即屬于民事主體之具有經(jīng)濟價值的權(quán)利義務(wù)的綜合?！睆倪@一表述可以看出,，法國法并沒有清楚地認識到、或者說沒有在立法中確立物權(quán)與債權(quán)的界限,。由于沒有物權(quán)與債權(quán)的界限,，故也就沒有物權(quán)變動與債權(quán)變動的界限。這種立法有著明顯的早期羅馬法的影子,，在法理上與實踐上均有重大缺陷,。 債權(quán)意思主義的立法在實踐上對第三人的安全有著很大的風險。因為,，債權(quán)的意思只因當事人的意思表示一致而生效,，而第三人無法知悉這一意思；但是由于債權(quán)的意思可以使得物權(quán)的變動生效,，即使得當事人的意思直接產(chǎn)生排除第三人的結(jié)果,。對這樣的結(jié)果,，法律既未提供方式讓第三人預(yù)防，也未提供對第三人損害的救濟,。這種損害交易公正與安全的情形在不動產(chǎn)的物權(quán)變動中表現(xiàn)得最為充分,。對此問題，法國立法者并非沒有認識,，經(jīng)過長期的爭論,，法國在1855年即法國民法典實施半個世紀之后，制定了不動產(chǎn)登記法,，規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)的變動不經(jīng)登記不得對抗第三人的原則,。但是，由于這一原則規(guī)定在單行法中而不是規(guī)定在基本法之中,，其效力歷來存在爭議,，實踐的效果仍然不佳。故后來他國的立法均不再采納這種模式,。 2．公示對抗主義的立法模式 以日本民法為代表。日本民法典第176條規(guī)定：“物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn),，只因當事人的意思表示而發(fā)生效力,。”同時,，關(guān)于不動產(chǎn)的物權(quán)變動,，該法第177條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更,，除非依登記法規(guī)定進行登記,，不得以之對抗第三人?！标P(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的變動,，該法第178條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的讓與，除非將該動產(chǎn)交付,，不得以之對抗第三人,。”從這些規(guī)定可以看出,，日本民法對物權(quán)變動與債權(quán)變動之間的關(guān)系的認識是：物權(quán)的變動仍然是以雙方當事人的意思表示一致生效,，但是如果物權(quán)沒有進行公示的，均不得對抗第三人,。這種立法模式,，是采納法國民法后來發(fā)展出來的一些理論和原則；與法國民法不同的是,，日本法以基本法的方式將公示原則直接規(guī)定出來,，并將這一原則推行至動產(chǎn),。這樣在民法的發(fā)展中就產(chǎn)生了對抗主義的立法模式。日本法的規(guī)定就是指如果發(fā)生物權(quán)變動,，則物權(quán)變動從當事人意思表示一致時生效,，但如果沒有交付或沒有進行不動產(chǎn)登記，不能對抗那些已經(jīng)完成交付和不動產(chǎn)登記的第三人,。如在一物多賣的情況下,，日本法規(guī)定標的物已交付或已經(jīng)進行不動產(chǎn)登記的買受人取得標的物真正的所有權(quán)，而未登記的或者未接受交付的買受人不能取得真正的所有權(quán),，雖然他們在法律上也有一種“所有權(quán)”,。對抗主義的立法，看到了物權(quán)變動與債權(quán)變動之間的區(qū)分,，它也試圖以立法將這兩者在立法中區(qū)分開,。但是，由于第176條規(guī)定的原則,，該法并未將他們區(qū)分開來,。放日本民法的規(guī)定，在物權(quán)變動的原因與其結(jié)果的區(qū)分原則上,，采取了騎墻式的不徹底的態(tài)度,。 將物權(quán)變動的效力只是系結(jié)與當事人的意思，首先是違背物權(quán)公示原則的,。對抗主義在立法上的另一個缺陷是,，在一物二賣的情況下，根據(jù)第176條的規(guī)定,，兩個買受人都取得了標的物的所有權(quán),；而且該所有權(quán)是當事人認為可以受到法律保護的所有權(quán)，因此當事人可以對標的物進行法律上的處分,。但是法律所認定的真正的所有權(quán)取得即受法律保護的所有權(quán)取得,，與當事人自己認識到的所有權(quán)取得并不一致。這樣,，在當事人處分其“所有權(quán)”時,，肯定會產(chǎn)生標的物上所有權(quán)的法律保護形態(tài)與當事人認定的事實形態(tài)發(fā)生越來越大的分離的情況。這對經(jīng)濟秩序的法律保護造成很大的妨礙,。比如,，在不進行不動產(chǎn)登記的情況下，買受人可以取得標的物的所有權(quán),，而且可以將此所有權(quán)為法律上的處分,；依此方式取得物權(quán)的人作為買受人又可以繼續(xù)對該標的物進行處分。這些買受人均有理由以為自己取得了標的物的所有權(quán),，因此可以處分標的物,；但是標的物的實際占有與登記狀態(tài)卻有可能不發(fā)生任何變化,。這樣，標的物的所有權(quán)的法律狀態(tài)與事實狀態(tài)發(fā)生了很大的分離,。在交易的中間狀態(tài)一旦發(fā)生爭議的情況下,，物權(quán)取得的公正保護在事實上是不可能的。 3．公示要件主義立法模式 瑞士民法,、奧地利民法及我國,；日民法采用。指物權(quán)變動的成立,、生效．不但需要當事人債權(quán)法上的意思表示一致,，而且還需要物權(quán)的公示，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記,，并且以動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記作為物權(quán)變動生效的根據(jù)這樣一種立法模式,。我國；日民法第758條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán),，依法律行為而取得,、設(shè)定、喪失及變更者,，非經(jīng)登記,，不生效力?！钡?6條第1款第1句規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)之讓與，非將動產(chǎn)交付,，不生效力,。”瑞士民法典第656條第1項規(guī)定：“取得土地所有權(quán),，須在不動產(chǎn)登記簿登記,。”第714條第1項規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn),，應(yīng)移轉(zhuǎn)占有,。”這些規(guī)定的關(guān)鍵在于,，雙方當事人訂立的合同本身并不發(fā)生物權(quán)的變動,，而只是在動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記后才真正發(fā)生物權(quán)變動，這與法國法和日本法的規(guī)定有非常明顯的區(qū)別,。這一立法的法律思考,，就是關(guān)于物權(quán)變動的區(qū)分原則。它不把物權(quán)變動的時間界限確定在意思表示一致的時候,，而是確定在物的交付或者登記的時候,。如果沒有進行動產(chǎn)的交付或不動產(chǎn)登記,，物權(quán)不發(fā)生變動。 4．物權(quán)意思主義的立法模式 德國民法典第873條第1款規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓一項土地的所有權(quán),，為在土地上設(shè)立一項權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓該項權(quán)利,，或者在該權(quán)利上設(shè)立其他權(quán)利，在法律沒有另行規(guī)定時,，必須有權(quán)利人和因該權(quán)利變更而涉及的其他人的合意,，以及該權(quán)利變更在不動產(chǎn)登記薄上的登記?！钡?29條第1款第1句規(guī)定：“為讓與一項動產(chǎn)的所有權(quán),，必須由所有權(quán)人將物的占有交付于受讓人，并就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)由雙方達成合意,?！钡聡穹ㄖ械暮弦猓笇ｉT為發(fā)生物權(quán)變動的效果而產(chǎn)生的物權(quán)意思表示,，即物權(quán)契約,。德國民法對于物權(quán)變動的基本規(guī)定，其基本特征是在發(fā)生物權(quán)變動時,，不僅僅需要雙方當事人交付物或進行不動產(chǎn)登記的事實,，而且還需要雙方當事人就物權(quán)變動進行新的合意，即建立純粹的物權(quán)意思表示一致,；而且物權(quán)變動的原因,，并不是當事人債權(quán)法上的意思的結(jié)果，而是該物權(quán)合意的結(jié)果,。這樣,，物權(quán)法上的意思，就成了物權(quán)變動的直接原因,。德國法認為,，既然物權(quán)變動和債權(quán)變動是兩個不同的事實，說明在當事人之間就兩個不同的事實有不同的意思表示,，所以物權(quán)變動中獨特的物權(quán)意思表示并不是人為的擬制,，而是客觀的存在。對德國法中獨立的物權(quán)意思表示的理解在我國法學中有很大的爭議,。但是,，如果從本文論述的區(qū)分原則的理論基礎(chǔ)——物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別、物權(quán)變動與債權(quán)變動成立,、生效要件的區(qū)別等方面來看,，可以很清楚地得出肯定的答案。而否定的觀點,，基本上都存在著對區(qū)分原則認識不清的問題,。 雖然在立法上與德國法有所差異,，但是在法理解釋上，我國舊民法也是采納物權(quán)獨立意思作為物權(quán)變動的基本原因的,，這與德國法學者的意見完全一致,。我國舊民法的司法案例也是承認獨立的物權(quán)契約的存在的。臺灣最高法院的判例,，也一再肯定物權(quán)獨立意思的存在,。因此，承認物權(quán)行為作為物權(quán)變動的獨立原因者,，并不僅僅只是德國民法,，我國也有較長的傳統(tǒng)。奧地利民法制定早于物權(quán)行為理論產(chǎn)生近40年,，因此它并無是否接受該理論的問題,。瑞士民法是否接受該理論尚有爭議。但是無論如何,，這些立法均采納了將物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則,。 在沒有物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分的英美法系國家的立法中，強調(diào)物權(quán)變動必須公示,，從而將物權(quán)變動與債權(quán)變動在法律上予以區(qū)分者也不少見,。起源于澳大利亞的托侖斯登記制，以登記權(quán)利作為不動產(chǎn)物權(quán)的基本根據(jù),，結(jié)果上達到了原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分,。這一制度，除實行于澳大利亞全國外,，還實行于愛爾蘭,、加拿大、菲律賓等國家以及美國的伊利諾伊和加利福尼亞等十余州,。 我國現(xiàn)行法律以及法律解釋文件也基本上遵循了這一原則。如：（1）在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同與土地使用權(quán)登記的問題上,，司法解釋機關(guān)堅持了上述區(qū)分原則：“轉(zhuǎn)讓合同訂立后,，雙方當事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù),，一方拖延不辦,，并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持……”,。在這里,，法律的解釋文件堅持了不能以未發(fā)生物權(quán)變動來作為債權(quán)法上的合同無效的觀點。其實這正是區(qū)分原則的要求,。（2）在土地使用權(quán)“一權(quán)二賣”的情況下,，后一合同的買受人通過辦理登記取得了權(quán)利而前一合同的買受人無法取得土地使用權(quán)的,，“轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應(yīng)該承擔相應(yīng)的民事責任,?！憋@然，從要求轉(zhuǎn)讓方（即出讓人）承擔因其過錯使得買受人不能取得權(quán)利的責任即違約責任這一點來看,，司法解釋顯然承認,，合同的約束力不是根據(jù)物權(quán)是否發(fā)生變動為標準來判斷的，而是根據(jù)當事人所訂立的合同來判斷的,。這也是區(qū)分原則的正確運用的例子,。因為，由于以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的合同與物權(quán)變動本身是兩個法律事實,，只在買賣合同有效成立后,，才發(fā)生合同的履行問題，亦即在合同生效之后才發(fā)生標的物的交付和登記問題,。未交付或未登記,，其法律效果是不發(fā)生物權(quán)變動，絕不能以求交付或未登記而否認買賣合同的效力,。 四,、區(qū)分原則的實踐價值 區(qū)分原則的建立不但符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍,、為物權(quán)變動與債權(quán)變動建立科學的規(guī)范基礎(chǔ),、區(qū)分當事人的不同法律責任的行之有效的原則。區(qū)分原則的基本要求有二：（一）在未能發(fā)生物權(quán)變動的情況下,，不能否定有效成立的合同的效力,。因合同仍然是有效的合同，違約的合同當事人一方應(yīng)該承擔違約責任,。依不同情形,，買受人可請法院判決強制實踐履行，即強制出賣人交付或辦理登記,，或判決其支付損害賠償金,。（二）不能認為已經(jīng)生效的合同均能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，即僅僅以生效的合同作為物權(quán)排他性效力的根據(jù),。因為,，物權(quán)變動只能是在不動產(chǎn)登記與動產(chǎn)的占有交付之時，物權(quán)的變動必須以公示的行為作為其基本的表征,。物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則,，既適用于不動產(chǎn)物權(quán)變動，也適用于動產(chǎn)物權(quán)變動。具體說來,，區(qū)分原則的實踐價值如下： ?。ㄒ唬┰诤贤Ф餀?quán)變動未成就情況下發(fā)揮對保護合同當事人的債權(quán)請求權(quán)的作用。 按照區(qū)分原則,，在未發(fā)生物權(quán)變動的情況下,，合同仍舊可能成立生效。因為,，在合同成立生效后,，物權(quán)變動可能會有多種原因而不能成就。比如在出賣人一物二賣的情況下,，就肯定只能有一個買受人才能取得標的物的所有權(quán),，而其他的買受人絕對不能取得標的物的所有權(quán)。在此時,，對其他的買受人而言,，雖標的物的所有權(quán)不能取得，但是他們在合同法上的權(quán)利卻不能抹殺,，他們?nèi)匀豢梢砸罁?jù)請求追究違約責任等方式來實現(xiàn)自己的權(quán)利,。 在這一意義上，堅持區(qū)分原則在我國的司法中具有重大的價值,。因為,，在我國的一些現(xiàn)行立法及其相關(guān)的法律解釋中，區(qū)分原則的科學法理并未得到徹底的堅持,。如,，我國擔保法第41條規(guī)定，當以合同設(shè)定抵押權(quán)時,，“抵押合同從登記之日起生效,。”第64條第2款規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”,。法律沒有把物權(quán)公示的行為即不動產(chǎn)物權(quán)登記以及動產(chǎn)的交付當作物權(quán)變動成立,、生效的條件，而是將其當作債權(quán)法上的合同成立,、生效的要件,。這一立法，就是把債權(quán)的變動與物權(quán)的變動混為一談,。一些司法解釋也有這樣的問題。如：（1）“土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,，均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的,，一般應(yīng)當認定各合同無效……”；（2）在土地使用權(quán)抵押時,，如果未辦理登記手續(xù),，則應(yīng)當認定抵押合同無效,。顯然，這些做法的錯誤就在于沒有貫徹區(qū)分原則,，將物權(quán)變動當成了債權(quán)變動的必要條件,，結(jié)果導(dǎo)致了損害合同當事人一方利益的結(jié)果。因為,，在這種情況下如果認定合同無效,，則合同沒有任何的約束力，一方當事人就可以毫無顧及地違約,，而另一方當事人對此毫無救濟的請求權(quán),。從實踐的考察來看，由于物權(quán)的出讓人一方常常在物權(quán)變動中居于經(jīng)濟優(yōu)勢,，而物權(quán)的受讓人常常居于劣勢,，物權(quán)出讓人的違約可能性較高；物權(quán)的受讓人,，主要是不動產(chǎn)交易中的物權(quán)受讓人包括大量的消費者,，在對方當事人違約情況下，他們本來還可以依法得到合同法上的救濟,，但是由于法律以及司法解釋上未能堅持區(qū)分原則,，結(jié)果使得他們無法獲得合同法上的救濟，以保護自己的利益,。故不區(qū)分物權(quán)變動與債權(quán)變動的做法在法律政策上實在有失公正,。按照區(qū)分原則，債權(quán)法上的合同的效力只能按照債權(quán)法上規(guī)定的要件來判斷,。在合同生效的情況下,，當事人在另一方當事人違約的情況下，應(yīng)當享有法律上的救濟權(quán),，即要求違約者承擔責任,。 （二）在原因行為生效時,，發(fā)揮確定物權(quán)變動的準確時間界限,、保護第三人的正當利益的作用。 按照區(qū)分原則,，即使是當事人之間的合同已經(jīng)生效,，但是如果尚未發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)登記或者動產(chǎn)的占有交付，則不應(yīng)認為物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動,。因此,，不能按照合同生效則物權(quán)必然發(fā)生變動的思想規(guī)范現(xiàn)實的交易秩序。因為，合同的生效,，只是產(chǎn)生了關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán),，而不是實際的物權(quán)變動。合同只有債權(quán)法上的約束力,，而沒有物權(quán)法上的約束力,。 違背區(qū)分原則的這一要求，就會必然地導(dǎo)致?lián)p害第三人的合法利益及正當交易秩序的結(jié)果,。在作為原因行為的合同成立生效之后,，有可能會發(fā)生合同所指向的標的物被第三人取得的情況。物權(quán)法上的第三人,，指的是沒有參與物權(quán)變動的法律關(guān)系,，但是又與這一變動有利害關(guān)系的人。它包括兩種情形,，一種是與物權(quán)的出讓一方有直接的法律關(guān)系的人,，如一物二賣情況下的另一個買受人，為買受人的第三人,；另一種是與物權(quán)的取得人一方有直接法律關(guān)系的人,，如物權(quán)受讓一方將物再次出讓后的物權(quán)取得人，為物權(quán)出讓人的第三人,。第三人在法律上有極為重要的意義,，因為，第三人正是社會整體的交易秩序的化身,，保護第三人,，就是保護社會整體的交易秩序。但是保護第三人利益有一個基本的前提條件,，就是要判斷當事人與第三人之間的物權(quán)變動是否已經(jīng)發(fā)生和成就,。這就需要把債權(quán)的變動與物權(quán)變動區(qū)分開，不能認為合同一生效就發(fā)生了物權(quán)變動,。 近年來隨著制定合同法,，合同在交易秩序中的作用再次得到了強調(diào)，但是也屢屢發(fā)生單純地依據(jù)合同來確定物權(quán)變動的問題,。某公司為取得一筆貸款,，與銀行訂立了將自己公司的三部汽車抵押給銀行的合同，但是并未進行抵押權(quán)的設(shè)立登記,。此后不久,，該公司又把抵押中兩部汽車賣給了第三人，第三人使用此汽車已經(jīng)進行了業(yè)務(wù)活動,。在銀行追究貸款的訴訟中,，公司所在地的區(qū)法院認為,，該公司既然已經(jīng)與銀行訂立了抵押合同，就應(yīng)該保證不再處分作為抵押標的物的汽車,，故公司出賣汽車的行為是無效的；既然出賣汽車的合同無效,，則第三人應(yīng)該返還汽車,。雖然該判決被當作一個正確適用法律的典型在媒體上得到宣傳，但是它實際上有嚴重的錯誤,。其錯誤就在于法官僅僅依據(jù)公司與銀行之間訂立的合同,，就認定抵押標的物的抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立,；而且依據(jù)這個已經(jīng)“生效”的抵押權(quán),，排斥第三人已經(jīng)取得的所有權(quán)，從而妨害了第三人交易安全,，使得第三人在無過錯且無法預(yù)防的情況下,，不但正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動受到損害,，而且其支付的價款在實際上也無法取回。 筆者近日在社會調(diào)查中遇到的另一個案件,，也是法官不懂得區(qū)分原則,，從而危害第三人正當利益的典型。某人有一處鋪面房并先將該房賣給了甲,，在未登記時,，又將該房賣給了乙并辦理了房屋的“過戶登記”及所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。甲為取得房屋,，直接將乙告上了法庭,。但是乙在此案中，是一個完全應(yīng)該按照區(qū)分原則得到保護的第三人,。然而一審法院不顧訴的法律關(guān)系,，依據(jù)合同生效即所有權(quán)移轉(zhuǎn)的道理，判決乙返回房屋,，出賣人返還價款,。二審法院同樣以此道理，認為甲根據(jù)合同已經(jīng)取得了房屋的所有權(quán),，乙“占有”他人的房屋,，理應(yīng)支付租金。這樣,，乙在對出賣人與甲的合同絲毫不知情的情況下,，承受了合同“排他性”的后果。這是嚴重違背法理的,。因為,，在本案中,，甲與出賣人之間的合同雖然成立生效了，但是沒有登記,，沒有發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn),；合同沒有排他性，不能以這一合同否定出賣人將房屋再次出賣的行為,，更不能認為合同可以具有取消不動產(chǎn)登記的效力,；乙與出賣人之間的合同也是有效的合同；乙在訂立合同后辦理了不動產(chǎn)登記,，即取得了標的物的所有權(quán),，該權(quán)利并無瑕疵，應(yīng)該受到保護,。據(jù)調(diào)查,，這樣案件還有不少。如果堅持區(qū)分原則,，第三人的合法利益就能夠得到保護,。 正是鑒于如上考慮，在我國物權(quán)法中確立區(qū)分原則有非常重要的現(xiàn)實意義,。固然,，在嚴格講求法理的德國民法和我國臺灣地區(qū)民法中沒有規(guī)定區(qū)分原則，但是,，因為該原則是一個具有基礎(chǔ)性的,、常識性的原則，法律對其的遵守屬于不言自明,。但在我國,，由于現(xiàn)實做法有誤，法理上的認識也不清楚,，故必須以立法進行匡正,，因此我國物權(quán)法采納區(qū)分原則作為其基本原則之一是非常必要的。 【作者介紹】中國社會科學院法學研究所研究員 注釋與參考文獻 王家福主編：《中國民法學．民法債權(quán)》,，法律出版社1991年版,，第25頁以下。 德國民法典第873條,、第925條,、第929條；我國舊民法第758條,、第761條第1款,；我國民法通則第72條等。 孫憲忠：《德國當代物權(quán)法》,，法律出版社1997年版,，第151頁,。 Baurl Sturner：Lehrbuch des Sachenrechts,16．Auflage，Verlag C．H．Beck,1992,Seite 29 王澤鑒：《民法學說與判例研究》第五冊,，1991年版,，第140頁以下。 德國民法典第873條,、第1205條,；我國舊民法第758條、第885條,。 Baur/Sturner：Lehrbuch des Sachenrechts，16．Auflage,，Verlag C．H．Beck 1992,Seite 43,；Deutsches Rechtslexikon，Band 3. 2． Auflage,，Verlage C． H． Beck,，1992， Seite 692． 前引［3］,，孫憲忠書,，第 61頁以下。 此處的分析比較,，參照有前列Baur／Sturner書第178頁以下:史尚寬:《物權(quán)法論》,，第20頁以下；王澤鑒：《民法物權(quán)（一）通則·所有權(quán)》,，臺灣三民書局1992年版,，第61頁以下；謝在全：《民法物權(quán)論》上冊,，臺灣五南圖書出版公司1989年版,，第64頁以下等。 此外關(guān)于法國民法典的譯文,，引自馬有民譯法國民法典,，北京大學出版社1982年版。 尹田：《法國物權(quán)法》,，法律出版社1998年版,，第2頁以下。 關(guān)于日本民法典的譯文,，引自曹為,、王書江譯日本民法，法律出版社1986年版,。 關(guān)于瑞士民法典的譯文,，引自殷生根譯瑞士民法典,，法律出版社1987年版。 本文關(guān)于德國民法典的譯文,，皆為作者自譯,。譯文來源是：Burgerliches Gesetzbuch,34.Neubearbetete Auflage,Stan 10，Deutscher Taschenbuch Verlag, 1993 前引[3],，孫憲忠書,，第61頁以下。 對這一問題有興趣者,，可以參照拙作《物權(quán)行為理論的起源及其意義》,，載于《法學研究》1996年第3期。 見胡長清《中國民法總論》,，第213頁以下,；史尚寬：《物權(quán)法論》，第21頁以下,；洪遜欣：《中國民法總則》,，第266頁以下；王澤鑒：《買賣,、設(shè)定抵押權(quán)之約定與民法第758條之“法律行為”》,，見該作者：《民法學說與判例研究》第五冊；蘇永清：《物權(quán)行為的獨立性與無因性》,，載《固有法制與當代民事法學——戴東雄教授六秩華齡祝壽論文集》,，臺灣三民書局1997年版等。 轉(zhuǎn)引自蔡墩銘主編,、李永然編輯：《民法立法理由,、判解決議、令函釋示,、實物問題匯編》,，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第838頁以下,。 李鴻毅：《土地法論》,，1991年版，第254頁以下,。 1995年12月27日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》,，第12條、第14條,。 同前引〔20〕,，第14條、第15條,、第16條,。 《抵押物重復(fù)抵押,，債物人難避債務(wù)》，《北京日報》1997年12月31日,。 |
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