在 我國民法典、物權(quán)法起草,、制定的過程中,，發(fā)生了許多熱點(diǎn)問題，引起了專家和社會的爭議,。這些爭議有的涉及比較復(fù)雜的社會交易,，比如證券、股票市場的規(guī)則問 題,，因?yàn)榇蠖鄶?shù)人對這些問題不是非常了解,，所以一時(shí)難以達(dá)成一致的看法。但是大多數(shù)的爭議卻是涉及社會常見交易的法律規(guī)則的爭議,。這些爭議在一定程度上影 響了我國民法典,、物權(quán)法的起草,、制定過程中所涉及的一些民法基本理論研究的水平,。在我看來，對這些爭議中反映出來的問題,，我們法學(xué)界和實(shí)務(wù)界應(yīng)該有足夠的 反思,。為什么有些學(xué)者提出了一看即知的荒唐問題,，而對于這些問題，“主流”的法學(xué)家卻無法給予解答,？為什么一些現(xiàn)行法或者法律解釋的規(guī)則,，不但在法理上難 以自圓其說，實(shí)踐的結(jié)果非常消極,，而且違背了民眾對于正當(dāng)交易裁判的期待,？我國民法學(xué)界長期接受的那種所謂的“主流理論”，有多少是建立在科學(xué)的法理上面 的,？下面我想結(jié)合幾個(gè)發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中的“一物二賣”,、“一物多賣”的真實(shí)案例，談?wù)劜糠置穹ɑ纠碚摰母聠栴},。
    第一個(gè)案件是2002 年8月中央電視臺財(cái)經(jīng)欄目報(bào)道的發(fā)生在武漢的“一房多賣”的案件,。武漢一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個(gè)開發(fā)商對外簽訂了175套商品房 的買賣合同,。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個(gè)買受人最終沒有得到房子,。但是在這36個(gè)買受人將開發(fā)商告到法院后，法院卻判定這36份買賣合同無效,。 我們學(xué)習(xí)法律的人都知道合同無效的意義,，就是不能產(chǎn)生當(dāng)事人所期待的結(jié)果，當(dāng)事人不受合同的約束,。因此,，按法院的判決，該案中的開發(fā)商并不受合同的約束,。 結(jié)果這36個(gè)買受人不僅未得到合同約定的房屋,，而且其依照合同具有的其他保護(hù)性權(quán)利也喪失了。法院的判決引起這36個(gè)買受人的強(qiáng)烈不滿,。這36個(gè)老百姓搞 不懂,，為什么我們簽訂的合同和其他買受人簽訂的合同，不管是內(nèi)容和訂立合同的方式都是一樣的,，而人家的有效,，我們的卻無效？我們?yōu)槭裁床荒苤鲝埡贤瑱?quán)利,？ 法院給這些老百姓的答復(fù)是,，根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及我國房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，不動產(chǎn)的買賣合同不經(jīng)登記者不生效,，所以這些合同當(dāng)然無效,。我們法律 界都知道，“合同不登記不生效”的規(guī)則，不僅僅被應(yīng)用在最高法院的司法解釋中,，也被應(yīng)用在我國“擔(dān)保法”,、“房地產(chǎn)管理法”等法律中。但是這個(gè)規(guī)則合理 嗎,？結(jié)論通過這個(gè)案子就可以知道,，這個(gè)規(guī)則的后果是十分消極的。但是這個(gè)規(guī)則是這樣產(chǎn)生的,？它的根據(jù)是什么,？這些問題需要我們好好想一想。這個(gè)案件在社會 上引起很大的反響,，后來我到武漢去了解這件事情,，當(dāng)?shù)厝酥v，這只是能夠公開報(bào)道的一個(gè)案件,，在武漢這種事情并不鮮見,，開發(fā)一百多套商品房甚至賣八百套的現(xiàn) 象都發(fā)生過。我認(rèn)為,，法院對這個(gè)案件的處理是有問題的,。從民法法理上看，這個(gè)案件的處理涉及到物權(quán)和債權(quán)兩個(gè)民法上的基本概念,，根據(jù)債權(quán)作為請求權(quán),、相對 權(quán)的性質(zhì)，債權(quán)行為不需要公示,，因此買賣合同并不需要登記?，F(xiàn)在法院要求債權(quán)行為也要公示，這既不符合法理,，損害了債權(quán)關(guān)系中遵守合同的當(dāng)事人的正當(dāng)利 益,。而保護(hù)了任意撕毀合同一方的不當(dāng)利益。法院在這個(gè)問題上將物權(quán)變動的根據(jù)與債權(quán)變動的根據(jù)混在一起,，結(jié)果導(dǎo)致交易規(guī)則的混亂和不公正,。
    講 到這里，我再說第二個(gè)我親自經(jīng)歷過的另一個(gè)案例,。這個(gè)案件發(fā)生在河北白洋淀附近的一個(gè)縣城,。這里搞舊城改造，有一個(gè)拆遷戶回遷到一處鋪面房,。有一個(gè)經(jīng)商的 人提出以較高的價(jià)格購買這個(gè)拆遷戶的鋪面房,，拆遷戶考慮后答應(yīng)了。于是雙方就簽訂合同,，約定合同簽訂后六個(gè)月拆遷戶將房屋交付給經(jīng)商戶,。合同簽訂后,，經(jīng)商 戶還把房款交給了拆遷戶。合同簽訂三天后,，另一個(gè)商戶也找到這個(gè)拆遷戶，提出要以更高的價(jià)錢買拆遷戶的鋪面房,。拆遷戶非常高興,，就以更高的價(jià)錢又把這個(gè)鋪 面房賣給了第二個(gè)經(jīng)商戶，并簽訂了合同,，還主動迅速地辦理了房屋過戶手續(xù),。半年后，第一個(gè)買受人要求拆遷戶交房時(shí),，發(fā)現(xiàn)房屋已經(jīng)被第二個(gè)買受人占有,。于 是，第一個(gè)買受人就去咨詢律師,，律師說,，你這個(gè)合同既沒有詐欺，又沒有脅迫,，也沒有趁人之危,，你這個(gè)合同是有效的；合同既然有效,，而且這個(gè)房屋是特定物,。 既是特定物，那么這個(gè)房屋的所有權(quán)應(yīng)該在買賣合同生效時(shí)轉(zhuǎn)移,，因此,，在合同生效時(shí)房屋的所有權(quán)就已經(jīng)是你的了，別人占著你的房屋就是侵權(quán),，你可以侵權(quán)為 由,，向法院起訴,。這個(gè)律師所認(rèn)可的法理，就是一些民法學(xué)者的觀點(diǎn),，反映在許多民法學(xué)家的著作里,，這個(gè)規(guī)則就是：特定物的買賣,，合同成立生效時(shí)，所有權(quán)即發(fā) 生轉(zhuǎn)移,。于是，第一個(gè)買受人就以第二個(gè)買受人侵犯其房屋所有權(quán)為由，向法院提起訴訟,。法官最后居然支持了第一個(gè)買受人的訴訟請求,，法官顯然是受了當(dāng)時(shí)一些 法學(xué)學(xué)者所謂理論的影響,。但法官在判案時(shí)認(rèn)為，侵權(quán)的成立,，一般是要以侵權(quán)人的過錯(cuò)作為要件；無過錯(cuò)的侵權(quán)必須要有法律明確的規(guī)定,，而且根據(jù)合同發(fā)生侵 權(quán)，很難適用無過錯(cuò)的歸責(zé)原則,。因此,，追究第二個(gè)買受人的侵權(quán)也有點(diǎn)問題,。所以,，一審法院判決侵權(quán)成立，但應(yīng)按公平原則處理，由兩個(gè)買受人分擔(dān)損失,。于是 法官判令房屋歸第二個(gè)人所有,，但第二個(gè)買受人應(yīng)當(dāng)給第一個(gè)買受人返還一半的房屋價(jià)款。法官的判決做出后,，兩個(gè)人都不服,。第一個(gè)買受人認(rèn)為，我已經(jīng)給了出賣 人全部的房屋價(jià)款,，房屋我一天未住,，憑什么只給我返還一半房屋價(jià)款？第二個(gè)買受人認(rèn)為,，我已經(jīng)給了出賣人比第一個(gè)買受人更多的房屋價(jià)款,，憑什么要我返還一 半房屋價(jià)款給第一個(gè)買受人,？倆個(gè)人都向該地區(qū)中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅(jiān)持了侵權(quán)成立的觀點(diǎn),，但是他更加欠缺對法律本質(zhì)的認(rèn)識,。那個(gè)法官認(rèn) 為,，既然侵權(quán)成立,，就不存在公平責(zé)任的適用問題，第二個(gè)買受人應(yīng)當(dāng)返還房屋給第一個(gè)人,，如果他愿意返還，就是法定租賃,。因此,，二審法院判決第二個(gè)買受人按 月支付第一個(gè)買受人房屋租金,；如果不支付租金達(dá)到六個(gè)月時(shí)，法院就要強(qiáng)制執(zhí)行,，收回房屋的所有權(quán)給第一個(gè)買受人,。第二個(gè)買受人對二審判決不服，就拒不履行 判決書指定的義務(wù),。判決6個(gè)月后,，第一個(gè)買受人申請法院強(qiáng)制執(zhí)行,，第二個(gè)買受人看到一輩子掙來的家產(chǎn)被奪走，一氣之下,，和執(zhí)行法官發(fā)生了打斗,。法院要拘留 第二個(gè)買受人時(shí)，發(fā)現(xiàn)第二個(gè)買受人是該省人大代表,，因此,，法院后來向河北省人大打報(bào)告，以第二個(gè)買受人妨害執(zhí)行公務(wù)為由,，要求河北省人大終止其人大代表資 格,，一邊對其進(jìn)行司法強(qiáng)制。該省人民代表大會常務(wù)委員會的領(lǐng)導(dǎo)了解案情后,，不僅未批準(zhǔn)法院的要求,，而且支持第二個(gè)買受人拒絕履行法院判決。從這一案件的爭 議中,，我們知道了,，在現(xiàn)實(shí)中還有不少人堅(jiān)持買賣合同成立生效后,，尤其是特定物的買賣合同成立生效后，標(biāo)的物的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移的觀點(diǎn),。這種觀點(diǎn)其實(shí)來源于 法國民法典第1583條和前蘇聯(lián)民法的規(guī)定。但是,，根據(jù)這種立法方案,，最后的結(jié)果卻十分遺憾和滑稽。當(dāng)事人及法院為此爭執(zhí)不下,，后來雙方共同到北京找專家 咨詢,，請專家拿出權(quán)威性意見。與會的專家們意見相互也不一致,，最后我也參加了這個(gè)案件的論證,。
    我認(rèn)為，這個(gè)案件是一個(gè)典型的“一物二賣”,。對這一問題,，當(dāng)時(shí)我國法律還沒有明確的解決方案。根據(jù)留學(xué)的背景,，我根據(jù)德國法的規(guī)定,，分析了對這一問題的解決方案。我的看法是：
    1.這個(gè)案子涉及到兩種最基本的民事權(quán)利劃分,，即支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分
    民 法上的權(quán)利說到底,，無非就是請求權(quán)和支配權(quán)的問題，其他權(quán)利都是附屬性權(quán)利或者說是附屬于請求權(quán)或支配權(quán)之上的權(quán)利,。例如,，抗辯權(quán)就是附屬于請求權(quán)的一項(xiàng) 權(quán)利，是針對請求要么履行,、要么不履行的抗辯,，所以抗辯權(quán)不是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。能夠成為獨(dú)立性權(quán)利的只有請求權(quán)和支配權(quán),。那么,，什么是請求權(quán)？什么是支配 權(quán),？請求權(quán)與支配權(quán)的劃分是德國潘德克頓學(xué)派的發(fā)現(xiàn)和對民法的一個(gè)貢獻(xiàn)。請求權(quán)是指在權(quán)利目的實(shí)現(xiàn)的過程中,，除了權(quán)利人之外,，還必須有一個(gè)相對人，而且這 個(gè)相對人只有具有積極配合的意思的時(shí)候，權(quán)利的目的才能夠?qū)崿F(xiàn),。譬如在買賣關(guān)系中，出賣人的目的是為了獲取價(jià)金,，而買受人是為了獲得出賣物的所有權(quán),。出賣 人的目的只有在有買受人給付價(jià)金的情況下才能實(shí)現(xiàn),；而買受人的目的只有在出賣人交付標(biāo)的物的情況下才能得到實(shí)現(xiàn)。請求權(quán)的這一本質(zhì),，決定了這種權(quán)利是一種 相對權(quán)、對人權(quán),，即只能在相對人之間產(chǎn)生約束力,、而不能對第三人產(chǎn)生排他性效力的權(quán)利類型,。請求權(quán)對于第三人沒有排斥性效力,，所以在一個(gè)標(biāo)的物上，可以同 時(shí)存在多個(gè)請求權(quán),，這一點(diǎn)也被稱為請求權(quán)的平等性或者包容性,。反過來，支配權(quán)的性質(zhì)卻完全是另一個(gè)樣子,。支配權(quán)的實(shí)現(xiàn)僅僅有權(quán)利人自己的意思即可,，這也就 是說,，權(quán)利人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利的時(shí)候,，是否行使自己的權(quán)利以及如何行使自己權(quán)利，都由權(quán)利人自己決定,。這一點(diǎn)被稱為支配權(quán)人意思形成的獨(dú)斷性和意思實(shí)施的獨(dú) 斷性，也被稱為支配權(quán)的絕對性,。支配權(quán)人的意思形成后,，會對世人普遍產(chǎn)生效果，所以支配權(quán)又被稱為是“對世權(quán)”,。由于支配權(quán)的對世性,，從而又產(chǎn)生了支配權(quán) 的另一個(gè)重要的特征，即排他性,，也就是權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其目的的時(shí)候排斥其他任何第三人的意思參與的特征,。正因?yàn)檫@樣，支配權(quán)被稱為絕對權(quán)、對物權(quán),、對世權(quán),、排 他權(quán)。支配權(quán)與請求權(quán)的法律性質(zhì)的區(qū)分,，猶如鴻溝一樣鮮明,。
    我們知道，支配權(quán)最為典型的形態(tài)是物權(quán),。請求權(quán)最為典型的權(quán)利形態(tài)是合同債 權(quán),。這種區(qū)分在法國民法典上是沒有的。在美國法和早期羅馬法中也沒有規(guī)定,。所以法國法和英美法中至今只有財(cái)產(chǎn)權(quán),，而沒有物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。隨著羅馬法的發(fā) 現(xiàn),，德意志民族國家基于歷史的原因,，德國是繼承羅馬法最完整、最徹底的國家,。到16世紀(jì)時(shí),，德國法學(xué)家為解決統(tǒng)一的德意志民族而不統(tǒng)一的國家里交易規(guī)則不 統(tǒng)一的問題，在法學(xué)家中形成了以編纂法典為研究使命的潘德克頓學(xué)派（法典編纂學(xué)派pandekten）,。潘德克頓學(xué)派在編纂羅馬法過程中,，利用其慣于抽象 思維的優(yōu)勢，發(fā)現(xiàn)了請求權(quán)和支配權(quán)的區(qū)別,。潘德克頓學(xué)派發(fā)現(xiàn),，從法律技術(shù)上來看，請求權(quán)的法律后果發(fā)生在特定的相對人之間,；支配權(quán)的法律后果發(fā)生在特定人 和特定物之間,，但其最終法律后果是發(fā)生在權(quán)利人和除權(quán)利人之外的其他全體世人之間。這兩種權(quán)利從法律的本性到權(quán)利保護(hù)的制度,，都有重大的區(qū)別,。這一發(fā)現(xiàn)， 和牛頓研究蘋果落地一樣：現(xiàn)象是早就存在的,，但是從一種現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)科學(xué)的規(guī)則,，卻不是人人都能做到的。
    2.支配權(quán)與請求權(quán)發(fā)生變動的根據(jù)有顯著的區(qū)分
    所 謂權(quán)利的變動,，即權(quán)利的設(shè)立（又稱為設(shè)定）,、轉(zhuǎn)移、變更,、和廢止,。即權(quán)利發(fā)生交易的各種情形。從靜止的形態(tài)考察民事權(quán)利是有意義的，但是更有意義的,，是從 動態(tài)考察民事權(quán)利,，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下尤其是這樣。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)的條件下,，交易行為是經(jīng)常發(fā)生的,。因此，研究法律和確立法律規(guī)則,，必須更注意權(quán)利的動態(tài) 規(guī)則,。
    從權(quán)利變動的角度看，如果我們繼續(xù)沿著支配權(quán)與請求權(quán)基本分析出發(fā),，即把堅(jiān)持這兩種基本權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別當(dāng)作我們最基本的分析手段 時(shí),，我們會清晰地看到，這兩種權(quán)利發(fā)生變動的法律根據(jù)也應(yīng)該有本質(zhì)的不同,。請求權(quán)因?yàn)橹辉诋?dāng)事人之間產(chǎn)生法律上的約束力,，對當(dāng)事人之外的第三人沒有效力， 所以請求權(quán)的生效,，并不以第三人知曉為必要條件——只要當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議即可,。因此，一項(xiàng)請求權(quán)的變動生效,，只需要當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議,，當(dāng)事人之間意思 表示一致時(shí)，就會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生請求權(quán)性質(zhì)的約束力,。這種只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力的協(xié)議,，即一般所說的合同債權(quán)，可以說有三個(gè)基本特征：（1）合同的 成立,，不必一定要有標(biāo)的物的產(chǎn)生,。事實(shí)上當(dāng)事人之間訂立合同時(shí)，標(biāo)的物常常沒有制造出來,，但是這一點(diǎn)不妨礙合同的成立和生效,。（2）合同的成立,，不以出賣 人有處分權(quán)為必要條件,。出賣人只要在合同履行時(shí)，即向買受人交付時(shí)取得對標(biāo)的物的處分權(quán)即可,。這樣來看,，出賣人出賣他人之物的合同，依法理也能夠生效,。比 如,，一個(gè)商家在得到市場上的買家之后，才組織進(jìn)貨，將貨物轉(zhuǎn)賣的行為,，現(xiàn)實(shí)中很多見,，法理上也能夠成立。因此,，商家先將一個(gè)自己沒有處分權(quán)的物品以訂立合 同的方式出賣,，并不像有些人說的那樣“不公平”。（3）買賣合同的成立,，不以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的交付為必要條件,。因?yàn)椋I賣合同只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束 力,，而且合同成立時(shí)可能沒有物,、也可能沒有物的處分權(quán)，所以不能進(jìn)行不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付,，即物權(quán)公示,。這種發(fā)生請求權(quán)、債權(quán)效力的合同,，在法學(xué)上被稱為 “負(fù)擔(dān)行為”或者“義務(wù)行為”,。
    反過來，我們看支配權(quán)變動時(shí),，比如出賣人向買受人交付標(biāo)的物,、并通過這種交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)時(shí)，就會發(fā)現(xiàn)完全 是另一個(gè)樣子,。（1）轉(zhuǎn)移所有權(quán)時(shí),，標(biāo)的物必須產(chǎn)生而且必須特定化。所謂特定化,，就是將要交付的標(biāo)的物必須與其他的物有明確的分別,。（2）出賣人對于物必 須有足夠處分權(quán)。（3）所有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為,，必須由不動產(chǎn)登記,、動產(chǎn)交付以及其他可以產(chǎn)生“公示”效果的現(xiàn)象作為表征。因?yàn)樗袡?quán)的轉(zhuǎn)移具有上面所說的“對 世性”,、“排他性”,，所有權(quán)被一個(gè)特定的人取得時(shí)，肯定將不能被其他人取得,。因此,，為保護(hù)社會的交易安全，必須將所有權(quán)轉(zhuǎn)移的事實(shí)向社會予以展示,，以達(dá)到 保護(hù)其他有可能參與這一交易的人的利益的目的,。其他的支配權(quán),、物權(quán)變動的生效，都必須符合上述這三點(diǎn)特征,。比如,，抵押權(quán)的設(shè)定，也必須符合標(biāo)的物特定,、抵 押人有處分權(quán),、必須進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)登記要件。所以我們可以看出,，請求權(quán)與支配權(quán)變動的生效要件是完全不一樣的,。
    如果我們仔細(xì)思考的話，就 可以發(fā)現(xiàn)支配權(quán),、物權(quán)的變動,，是另外一個(gè)法律行為的結(jié)果。因?yàn)?，交付?biāo)的物完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,，是出賣人意思表示的結(jié)果，用通俗的話來說,，是出賣人自覺自愿 的結(jié)果,，而不是他人強(qiáng)制的結(jié)果。任何人,、包括合同上的買受人,，都沒有權(quán)力強(qiáng)制性地要求出賣人交付標(biāo)的物。這種以出賣人自己的意思表示作為內(nèi)因,、以不動產(chǎn)登 記和動產(chǎn)交付作為客觀表征的行為,，在法學(xué)上被稱為“處分行為”，即完成支配權(quán),、物權(quán)變動的行為,。它當(dāng)然是負(fù)擔(dān)行為之外的另一個(gè)法律行為。
    潘 德克頓法學(xué)在這個(gè)方面的結(jié)論在于：既然支配權(quán)產(chǎn)生對世的,、排他的法律后果,，那么，支配權(quán)的行使必然對社會秩序產(chǎn)生重大影響,，必然對交易的安全產(chǎn)生重大影 響,，因此，支配權(quán)的發(fā)生應(yīng)當(dāng)和請求權(quán)的發(fā)生有不同的法律依據(jù),。就合同請求權(quán)而言,，其發(fā)生的根據(jù)是當(dāng)事人之間的協(xié)議，只要有了當(dāng)事人之間的協(xié)議,，當(dāng)事人才相 互存在要求為某種行為或不為某種行為的請求權(quán)問題,。當(dāng)事人之間的協(xié)議不需要告知大家，請求權(quán)的發(fā)生與大家沒有關(guān)系,。但如果發(fā)生支配權(quán)譬如抵押權(quán),，問題就復(fù) 雜了。由于抵押權(quán)具有排他性的優(yōu)先受償問題,，所以,，為了保護(hù)其他人利益，就需要把設(shè)定抵押權(quán)的事實(shí)告知大家,。這就是物權(quán)的公示,。潘德克頓法學(xué)的兩個(gè)重大貢 獻(xiàn)，一是前面說到的其關(guān)于支配權(quán)和請求權(quán)的法律性質(zhì),、法律后果的劃定和區(qū)分,；二是支配權(quán)發(fā)生和變動的根據(jù)與請求權(quán)發(fā)生的根據(jù)的區(qū)分，為支配權(quán)的變動尤其是 物權(quán)的變動找到了法律根據(jù),。后來經(jīng)過潘德克頓學(xué)派幾代人的努力,，到薩維尼的時(shí)候，支配權(quán)尤其是物權(quán)變動的法律根據(jù)基本上得以理清,。“動產(chǎn)依交付,、不動產(chǎn)依 登記”的公示原則成為確定的物權(quán)變動的法律根據(jù)。
    總而言之,，潘德克頓法學(xué)的貢獻(xiàn)如下：（1）從權(quán)利性質(zhì)把民法上的權(quán)利區(qū)分為支配權(quán)和請求 權(quán)以及物權(quán)和債權(quán),，法律上不采納所謂的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。（2）從權(quán)利變動的角度分析把他們區(qū)分為物權(quán)變動和債權(quán)變動,，法律上不采納廣義的“財(cái)產(chǎn)權(quán)取得與消滅” 制度,。（3）從法律行為的角度將權(quán)利變動的根據(jù)區(qū)分為處分行為和負(fù)擔(dān)行為，負(fù)擔(dān)行為不以公示原則為生效要件,，而處分行為必須以公示原則為生效要件,。這種把 一個(gè)涉及支配權(quán)（主要是物權(quán)）變動的交易從概念到法律根據(jù)區(qū)分為支配權(quán)和請求權(quán)的立法模式，就是“區(qū)分原則”或者“區(qū)分主義”的立法模式,。德國民法典就是 根據(jù)“區(qū)分原則”財(cái)產(chǎn)關(guān)系調(diào)整模式,，廢止了以“泛意思表示”和“泛法律行為”作為財(cái)產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一根據(jù)的“合一原則”的財(cái)產(chǎn)關(guān)系調(diào)整模式。（4）根據(jù)支配權(quán)與請 求權(quán)不同的法律性質(zhì)和根據(jù),，建立了兩種基本的法律關(guān)系：其中,，請求權(quán)的法律關(guān)系是一種只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力法律關(guān)系，而支配權(quán)的法律關(guān)系,，是一種 不但在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力,、而且對于第三人也產(chǎn)生排斥力的法律關(guān)系。因此,，就支配權(quán)制度的建設(shè)而言,，不但在法律上要考慮當(dāng)事人利益的保護(hù),，而且要考慮第 三人利益的保護(hù)。這樣,，這種理論第一次在法律上提出并解決了交易安全的法律制度建設(shè)問題,。因?yàn)椋灰Ｗo(hù)第三人,、如何保護(hù)第三人,，涉及到交易安全這一當(dāng) 代交易機(jī)制的建設(shè)的重大問題?？梢哉f在潘德克頓法學(xué)之前沒有其他的法律理論認(rèn)真地考慮到這個(gè)問題,，更沒有提出解決這個(gè)問題的完整方案。結(jié)合以上因素,，建立 物權(quán)制度和債權(quán)制度,，從概念到變動根據(jù)的各個(gè)方面將他們區(qū)分開來，從而形成民法典的物權(quán)編的債權(quán)編,，進(jìn)而形成民法典總則編等,。這樣，民法典出現(xiàn)了完全不同 于法國民法典的編纂模式,。
    從我們的認(rèn)識來看,，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是客觀的，物權(quán)變動與債權(quán)變動在法律根據(jù)予以區(qū)分是必須的,。所以潘德克頓法學(xué)是非?？茖W(xué)的，它對現(xiàn)代法學(xué)的貢獻(xiàn)是非常巨大的,。
    有 了以上認(rèn)識,，讓我們再回過頭來看前面的案例。河北那個(gè)案件,，無論第一個(gè)買受人抑或是第二個(gè)買受人,，從請求權(quán)的角度看，這兩個(gè)合同都是成立的,，有效的,，所以 兩個(gè)買受人都應(yīng)該得到合同的保護(hù)，都能夠依據(jù)法律享受到法律上的請求權(quán)的保護(hù),。但是從作為支配權(quán)的不動產(chǎn)物權(quán)角度來看,，第二個(gè)買受人由于履行了登記手續(xù)， 所以他的物權(quán)變動符合公示的法定要件,，他的物權(quán)取得有效的,，所以，只有第二個(gè)買受人才能夠得到了真正的物權(quán),，這種物權(quán)的取得當(dāng)然應(yīng)該得到承認(rèn)和保護(hù),。第一 個(gè)買受人由于沒有進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)變動登記,，所以，他并沒有取得物權(quán),，依據(jù)合同他只取得了債權(quán),。這是我們今天分析這個(gè)案件得出的第一個(gè)結(jié)論,，即這兩個(gè)合同都 是有效的,，但第二個(gè)人獲得物權(quán)變動，第一個(gè)人沒有獲得物權(quán)變動,。
    因此,，按照我所講的上述理論，其實(shí),，河北這個(gè)案件處理起來非常簡單,，即兩 個(gè)合同都有效，第一個(gè)買受人依據(jù)合同對房屋只取得債權(quán)法上的效力,，作為生效合同的當(dāng)事人,，他可以請求他的合同相對人即出賣人履行合同，要求出賣人交付合同 約定的房屋,。由于房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)合法變動給第二個(gè)買受人,，所以，出賣人存在交付不能的問題,，這時(shí),，第一個(gè)買受人可以要求出賣人為“代物履行”。如果出賣人不 能替代履行,，則第一個(gè)買受人可要求出賣人承擔(dān)返還購房價(jià)款責(zé)任及雙方約定的或合同法規(guī)定的違約責(zé)任,，違約責(zé)任不足以保護(hù)買受人時(shí)，買受人還可以主張損害賠 償責(zé)任,。第二個(gè)買受人作為第一個(gè)買受人與出賣人合同關(guān)系之外的第三人,，他已經(jīng)取得了現(xiàn)實(shí)的物權(quán)，應(yīng)該受到保護(hù),。這樣,，當(dāng)事人各方的利益都可以得到公平的保 護(hù)。事實(shí)上,，只有這種處理,，才真正科學(xué)地解決了問題。
    但是,，為什么法官會得出與我們今天的分析不同的結(jié)論呢,？是法官的素質(zhì)差嗎？并不盡 然,！原因在于,，按照我們現(xiàn)行的《房地產(chǎn)管理法》及最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定,，不動產(chǎn)交易是“合同不登記不生效”，不是“物權(quán)不登記不生效”,，因此,，由于 第一個(gè)買受人的購房合同沒有登記，他的合同就被判定為無效,。合同無效的后果,，是不產(chǎn)生當(dāng)事人期待的法律后果，而且自始沒有約束力,，就如有的學(xué)者所言“自始 無效,、當(dāng)然無效、整體無效,、根本無效,、絕對無效”。既然合同自始無效,，那么出賣人就沒有義務(wù)向第一個(gè)買受人交付房屋,；第一個(gè)買受人也沒有權(quán)利要求出賣人交 付房屋，而只能以不當(dāng)?shù)美麨橛?，要求出賣人返還已支付的購房價(jià)款,，但其根據(jù)合同所產(chǎn)生的期待利益絲毫得不到法律的承認(rèn)和保護(hù)。所以法官這么一分析,，如果按 照這些規(guī)定（即《城市房地產(chǎn)管理法》和最高法院的司法解釋）,，那么案件的裁判會出現(xiàn)不保護(hù)第一個(gè)買受人正當(dāng)利益的問題。這明顯違背了法律的本意和原則,。所 以,，法官不敢按照有關(guān)的規(guī)定辦，而只好轉(zhuǎn)而按照當(dāng)時(shí)一些所謂法理判案（即特定物所有權(quán)自買賣合同成立時(shí)轉(zhuǎn)移）,，但這樣判案,，又會出現(xiàn)對第二個(gè)買受人的不公 平。那么問題究竟出在什么地方,？問題就出在現(xiàn)行立法和司法解釋混淆了物權(quán)和債權(quán)法律性質(zhì)的區(qū)別,，混淆了物權(quán)變動和債權(quán)變動在法律根據(jù)方面的區(qū)別；法官意識 到了這里的問題,，他們試圖按照某些學(xué)者所謂的“法理”（即特定物買賣,，所有權(quán)在合同生效時(shí)轉(zhuǎn)移的做法），結(jié)果還是出現(xiàn)了錯(cuò)誤,。
    從上面的分 析中,，我們可以看出，在我國現(xiàn)實(shí)中存在著財(cái)產(chǎn)關(guān)系調(diào)整制度建設(shè)的三種不同的立法觀念和政策。第一種,，就是“特定物買賣合同,，標(biāo)的物的所有權(quán)在合同生效時(shí)轉(zhuǎn) 移”。這一立法規(guī)則其實(shí)是法國民法典1583條確立的規(guī)則,，前蘇聯(lián)法學(xué)也接受了這一規(guī)則,。這種規(guī)則下，不承認(rèn)物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分,，不承認(rèn)物權(quán)變動與債權(quán)變動 的法律根據(jù)的區(qū)分,，它以一個(gè)廣義的“泛法律行為”作為根據(jù)，來支持“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)利”的轉(zhuǎn)移,。這種立法,，就是上面所說的“合一原則” (Konsensprinzip)或者“合一主義”的立法模式,。這種立法模式,，大家都能清楚地看到它的缺點(diǎn)，就是物權(quán)與債權(quán)這兩個(gè)基本權(quán)利不做劃分,，體系 上,、立法邏輯上都有重大不足。
    第二種,，就是區(qū)分原則的調(diào)整模式,，即把一個(gè)交易區(qū)分為物權(quán)變動和債權(quán)變動，并為它們建立不同的法律根據(jù)的原 則,，這種立法模式也被稱為“區(qū)分主義”(Trennungsprinzip),。從上面的分析可以看出，只有這種立法模式才是符合法理科學(xué)的,，其實(shí)踐的結(jié)果 能夠得到各個(gè)方面的承認(rèn),。但是，由于我國法學(xué)界長期以來對這種理論不切實(shí)際的批評,，人們不了解這種理論,，以為它既難以理解又不公平。但是從我們上面的分析 可以看出,，事情完全不是這個(gè)樣子,。
    第三種，就是“不動產(chǎn)合同不登記不生效,，動產(chǎn)合同不交付者不生效”的規(guī)則,。這種立法模式，又被稱為“折 中主義”的立法模式,，或者叫做“債權(quán)形式主義”的立法模式,。在世界上只有中國現(xiàn)行立法承認(rèn)，大陸法系沒有其他國家承認(rèn)。從上面的案例分析中我們已經(jīng)知道了 這種做法的錯(cuò)誤,。但是為什么我們的立法采納了這一規(guī)則,？原來，這一規(guī)則是日本學(xué)者創(chuàng)造的,。日本民法制定之初,，采納的是法國民法的“合一主義”規(guī)則，依據(jù)一 種統(tǒng)一意思表示或者法律行為統(tǒng)一地達(dá)到債權(quán)變動和物權(quán)變動的目的,。雖然日本民法在形式上也采納了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分,，但是在這兩種有本質(zhì)區(qū)別的基本民法權(quán)利 變動的法律根據(jù)方面卻沒有區(qū)分。因此,，日本法在法理上和實(shí)踐上是有重大漏洞的,。日本學(xué)者后來看到了這一點(diǎn)，他們大約在20世紀(jì)早期的時(shí)候提出,，將“合一主 義”與“區(qū)分主義”相折中的理論,，既采納法國法統(tǒng)一意思表示達(dá)到統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動的做法（他們以為這種做法具有增強(qiáng)法律親民性的優(yōu)點(diǎn)），又采納德國法物權(quán) 變動以不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付作為要件的做法（這樣做來保障交易安全）,。所以,，這種觀點(diǎn)被稱為“折中主義”，也被稱為“債權(quán)意思的形式主義”,，即統(tǒng)一地依據(jù) 債權(quán)的意思,、同時(shí)又使這種意思依據(jù)不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付的形式而生效的立法理論。但是,，這種理論尚沒有被日本法采納,，卻由于日本法學(xué)界某些學(xué)者的大力推崇 和我國一些學(xué)者欠缺精深的法理思考的緣故，我國擔(dān)保法,、房地產(chǎn)法以及最高法院的司法解釋采納了這種理論,。所以，世界上在大陸法系內(nèi),，只有我們中國立法采納 了這種有重大缺陷的理論,。這一點(diǎn)實(shí)在是十分遺憾的。
    民法上的所有問題,，都可以歸結(jié)為人,、物和權(quán)利這三個(gè)基本因素之間的關(guān)系問題。如果不經(jīng) 過潘德克頓法學(xué)的思考,，人們自然以為法國法的“合一主義”或者“折中主義”是理想的規(guī)則,。這種立法也符合一般民眾的直觀的法學(xué)觀念，即民法就是關(guān)于人,、關(guān) 于財(cái)產(chǎn),、關(guān)于權(quán)利取得與消滅的規(guī)則,。但是，不論是從法理上思考,，還是從實(shí)踐的結(jié)果看,，這些理論的錯(cuò)誤都是顯然的。
    我們不妨還是以買賣合同 為例,，說明這里的問題,。當(dāng)事人訂立買賣合同的目的之一，就是完成標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,。所以從所有權(quán)取得這種物權(quán)變動角度看,，買賣合同的訂立，是物權(quán)變動的 原因,；而買受人取得所有權(quán),，是物權(quán)變動的結(jié)果。所以從合同的訂立到履行,，剛好形成了一個(gè)因果關(guān)系,。我們共同分析一下就可以看出，實(shí)際上任何一個(gè)涉及物權(quán)的 交易,，都涉及到這個(gè)因果關(guān)系,。對這樣一個(gè)因果關(guān)系，我們可以共同來回答如下這幾個(gè)問題：（1）一個(gè)有效訂立的買賣合同,，在實(shí)踐中肯定能夠得到履行嗎？從上 面的因果關(guān)系來分析,，就是有原因,，就肯定會有結(jié)果嗎？不一定,。大家都知道不一定,。有原因不一定有結(jié)果，合同訂立不一定意味著合同肯定得到履行,。比如合同訂 立后,，因?yàn)槎鄶?shù)人主觀方面的原因或者因?yàn)榭陀^方面的原因得不到履行的情形多的是。所以,，合同訂立不一定意味著所有權(quán)就肯定發(fā)生了轉(zhuǎn)移,。法國民法、日本民法 確定的“合一主義”規(guī)則的錯(cuò)誤,，就在于把“合同應(yīng)該履行”這一羅馬法以來確定的規(guī)則,，理解為“合同肯定履行”這種虛妄的現(xiàn)實(shí)。（2）一個(gè)沒有得到履行的合 同,，我們能夠一律規(guī)定其無效嗎,？當(dāng)然不能。因?yàn)椋贤瑳]有履行有可能是其中一個(gè)當(dāng)事人的過錯(cuò),，比如,，出賣人在訂立合同后“一物二賣”，這樣它只能給其中的 一個(gè)買受人交付,，而不能給另外的人交付,。如果我們把沒有得到履行的合同一律規(guī)定為無效，這樣的合同就是自始無效,，這樣就赦免了出賣人對其他人的違約責(zé)任,。 正如上文一開始提到的武漢市出現(xiàn)的案例，結(jié)果就是這樣,。另外,，也有可能在合同履行是買受人方面拒絕接受交付的情形。所以,，這種折衷主義的做法,，是違背法律 公正原則的。另外,，從我們設(shè)想的因果關(guān)系分析也可以看出這種做法的錯(cuò)誤,。債權(quán)變動（買賣合同）在先，物權(quán)變動（所有權(quán)取得）在后,，有原因不一定就有結(jié)果,， 當(dāng)然沒有結(jié)果，并不表明原因關(guān)系有問題,。折中主義的錯(cuò)誤,，就在于它把結(jié)果當(dāng)成了原因的條件。這是違背邏輯科學(xué)的,。所以我們在立法上不能因?yàn)槲窗l(fā)生物權(quán)變 動,，就認(rèn)為設(shè)定債權(quán)的合同不成立或無效。武漢的房地產(chǎn)案件和河北的案件,，問題就出在這里,。《城市房地產(chǎn)管理法》及司法解釋的錯(cuò)誤也就表現(xiàn)在這里,。
    上 面提到的案件,，在我國的現(xiàn)實(shí)中非常多。除了一物二賣之外,，還有一些房地產(chǎn)商在開發(fā)房地產(chǎn)時(shí),，先將房子出賣給買受人，然后又將房子抵押出去的大量案例,。這種 做法的性質(zhì),，與一物二賣一樣,。從這些案件和邏輯學(xué)的結(jié)構(gòu)分析，更可以清楚地看出“區(qū)分原則”在法理上,、實(shí)踐上的優(yōu)勢,。除了區(qū)分原則，其他的方案都無法解決 這些問題,。因?yàn)樯厦孢@些案件涉及到三個(gè)民法問題,，即前面所說的（1）支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分問題；（2）支配權(quán)和請求權(quán)變動的法律根據(jù)問題,；（3）對第三人 的保護(hù)問題,。只有“區(qū)分原則”才能清楚地分析和解決這些問題。比如,，對于第（1）個(gè)問題,，請求權(quán)只在合同當(dāng)事人之間發(fā)生約束力；支配權(quán)在當(dāng)事人之外發(fā)生約 束力,，產(chǎn)生對世性和排他性后果,。這是第一個(gè)法律效果、法律性質(zhì)上的區(qū)分,。對于第（2）個(gè)問題,，二者的區(qū)分又是什么呢？我們知道,，靜態(tài)地分析權(quán)利是沒有意義 的,。權(quán)利必須放在動的角度、交易的角度去看,，才有意義,。那么，從交易的角度來看,，支配權(quán)怎么設(shè)定、請求權(quán)怎么設(shè)定,？從支配權(quán)和請求權(quán)的性質(zhì)及產(chǎn)生的后果來 看,，其設(shè)定的根據(jù)應(yīng)該是不同的。支配權(quán)的設(shè)定必須符合對世性的后果,，這就要求其必須把公示（即眾所周知）作為其設(shè)定的根據(jù),。公示的方法就是不動產(chǎn)登記、動 產(chǎn)交付,。這些問題上面已經(jīng)分析過了,。
    對于第（3）個(gè)問題，即民事實(shí)體法上的第三人保護(hù)問題,，我們需要再仔細(xì)分析一下,。民法實(shí)體法上的第三 人,，是指不參與當(dāng)事人的法律關(guān)系，但對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系所產(chǎn)生的法律后果在客觀上有密切利害關(guān)系的人,。在河北這個(gè)案件中,，第一個(gè)買受人和第二個(gè)買受人 之間并不是當(dāng)事人與當(dāng)事人之間的關(guān)系，他們的當(dāng)事人都是出賣人,；他們都不參與對方的法律關(guān)系,，但是對于對方的法律關(guān)系的結(jié)果都有利害關(guān)系，所以他們互為第 三人關(guān)系,。除“一物二賣”存在第三人問題,，在“一物一賣一抵押”、鏈?zhǔn)浇灰椎惹樾沃幸泊嬖诘谌藛栴},。合同法不解決這個(gè)問題,，因?yàn)楹贤鳛檎埱髾?quán)的發(fā)生根 據(jù)，因請求權(quán)沒有排斥第三人的效力,，所以合同不能對第三人發(fā)生作用,。所以，合同法一般情況下不必要建立保護(hù)第三人的制度（買賣不破租賃是個(gè)例外）,。但是因 為物權(quán)具有排斥第三人的效力,，所以在物權(quán)法中必須建立常規(guī)性的第三人保護(hù)制度。所以,，物權(quán)法最根本的任務(wù)除規(guī)范物的所有關(guān)系外,，另一個(gè)最為根本的使命就是 保護(hù)物權(quán)交易的安全，保護(hù)交易安全具有更高的立法價(jià)值,。第三人在物權(quán)交易中,，實(shí)質(zhì)上就是交易安全的化身。在上面提到的武漢,、河北的兩個(gè)典型案件中,，法官恰 恰在這個(gè)地方出現(xiàn)了錯(cuò)誤。法官的做法一是否定了債權(quán)變動與物權(quán)變動的法律根據(jù)問題,，二是否定了物權(quán)變動對第三人的保護(hù)問題,。這些問題，其實(shí)是不科學(xué)的立法 造成的,，而不科學(xué)的立法,，又是不科學(xué)的法律理論造成的。在任何情況下,，不能因?yàn)楹贤吹怯?，而被判定無效；但是合同有效,，必須理解這個(gè)效力是債權(quán)效力,，而 不是物權(quán)效力,。要發(fā)生物權(quán)變動的效力，則必須就不動產(chǎn)變動本身予以登記,。
    因此,，我們不能認(rèn)為當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)可以不做物權(quán)和債權(quán)的區(qū) 分，也不能認(rèn)為法律關(guān)系只有教科書中不區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)那樣的模模糊糊的一種,。在我看來,，這個(gè)區(qū)分從法律實(shí)踐的分析看是客觀的，從立法上看是十分必要的,。 今天我講這個(gè)問題,，是因?yàn)樵诿穹▽W(xué)界，一些民法學(xué)者,、甚至是被當(dāng)作權(quán)威的學(xué)者一直沒有搞清楚這個(gè)問題,。我國前幾年民法學(xué)界普遍否認(rèn)物權(quán)行為理論，認(rèn)為只要 有債權(quán)行為就當(dāng)然會發(fā)生物權(quán)的變動,。這種認(rèn)識是錯(cuò)誤的,，近幾年情況有較大改觀。民法學(xué)界已經(jīng)開始正視和接受物權(quán)行為理論（在司法實(shí)踐中,，這一理論已經(jīng)被普 遍接受）,。大家從我的分析可以看出，這個(gè)理論的核心即區(qū)分原則,，不但非?？茖W(xué)，而且一點(diǎn)兒也不玄妙,。這個(gè)理論其實(shí)是當(dāng)代潘德克頓法學(xué)的核心,，我想通過我的 報(bào)告，大家可以非常容易的接受這個(gè)理論,。
    因此,，我今天說的觀念更新，或者民法基本理論更新,，就是因?yàn)楹弦恢髁x,、折中主義及債權(quán)意思的形式 主義這些不合法理的理論滲入到了我國民法立法的深處，成為我國立法和司法解釋的基本理論,；而科學(xué)的區(qū)分原則理論，卻受到我國法學(xué)界長期的猛烈批判,，有些批 判可以說還限于學(xué)術(shù)范圍之內(nèi),，有些批判可以說遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了學(xué)術(shù)的范圍，甚至還有一些依靠無籍可據(jù)的資料的批判,。我國民法學(xué),，不論是理論界還是實(shí)務(wù)界都承認(rèn)我 國立法屬于德意志法系,，但是我們都沒有受到潘德克頓法學(xué)的訓(xùn)練。到目前為止,，我國民法中的基本理論中所論述或者“研究”的法律行為和法律關(guān)系,，都只能滿足 請求權(quán)（債權(quán)）法律行為和法律關(guān)系，而無法滿足支配權(quán)（物權(quán)）的法律行為和法律關(guān)系,。這一點(diǎn),，我們可以隨便看看我國的民法學(xué)教科書就可以發(fā)現(xiàn)。這也是我國 民法學(xué)的發(fā)展不能滿足實(shí)踐要求的一個(gè)重要方面,。目前我們許多學(xué)者教授,，經(jīng)常說法官素質(zhì)不高、律師素質(zhì)不高,，好像學(xué)者教授什么都好,，其實(shí)最應(yīng)該更新的，是學(xué) 者教授的法學(xué)觀念,。因?yàn)?，發(fā)現(xiàn)科學(xué)不是實(shí)務(wù)界的任務(wù)，而是學(xué)術(shù)界的任務(wù),，所以我們學(xué)術(shù)界應(yīng)該首先大膽的承認(rèn)科學(xué),，當(dāng)然，實(shí)務(wù)界也應(yīng)該為適用科做出自己的努 力,。謝謝,。