建設(shè)工程施工合同糾紛案件仲裁指引

                            天津仲裁委員會(huì)仲裁員  李明  于晨起

 本指引是由天津仲裁委員會(huì)起草,，非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，其目的是為向仲裁員在仲裁建設(shè)工程施工合同糾紛案件提供借鑒,，僅供仲裁員在仲裁工作中參考,。

一、審查證明當(dāng)事人（申請(qǐng)人,、被申請(qǐng)人及第三人）仲裁主體資格,、資質(zhì)的證據(jù)

（一）主體資格

1、當(dāng)事人應(yīng)提交登記資料：年檢有效的法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照,、組織機(jī)構(gòu)代碼證,、社團(tuán)法人登記證、法定代表人（負(fù)責(zé)人）身份證明復(fù)印件,、代理人授權(quán)委托書及代理權(quán)限,。

2、當(dāng)事人名稱在法律關(guān)系成立后有變更的,，應(yīng)提交登記機(jī)關(guān)出具的變更證明,。

（二）主體資質(zhì)

1、如建設(shè)單位是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè),，應(yīng)提交房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)證書,。

2、施工單位應(yīng)提供施工企業(yè)資質(zhì)證書、專業(yè)施工資質(zhì)證書,、進(jìn)津施工許可證明,。

（三）特殊適格當(dāng)事人

1、發(fā)包人可以以總承包人,、分包人和實(shí)際施工人為共同被被申請(qǐng)人提起仲裁申請(qǐng),。

2、實(shí)際施工人可以以轉(zhuǎn)包人,、違法分包人為被申請(qǐng)人提起仲裁申請(qǐng),。

3、實(shí)際施工人可以直接以發(fā)包人,、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被申請(qǐng)人提起仲裁申請(qǐng)（突破了合同當(dāng)事人相對(duì)性原則）,。

二、審查證明當(dāng)事人之間建設(shè)工程合同關(guān)系及合同相對(duì)人的證據(jù)

（一）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供

1,、當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程合同,，包括總包合同、分包合同,、轉(zhuǎn)包合同,。

2、實(shí)際施工人應(yīng)提供施工資料,、已付款結(jié)算憑據(jù)等,。

3、建設(shè)工程屬掛靠施工工程的,，施工人應(yīng)提供與被掛靠方簽訂的合同,。

（二）審查合同的內(nèi)容和形式

1、合同項(xiàng)目（內(nèi)容）

①當(dāng)事人應(yīng)提供建設(shè)項(xiàng)目的合法性證明文件,，主要有土地使用證,、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、施工許可證等,。

②依法應(yīng)進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)的項(xiàng)目提供招標(biāo)備案證明、中標(biāo)通知書,。

③施工合同備案登記證明,。

2、合同的范圍（形式）

①除主合同外,，補(bǔ)充合同,，合同附件應(yīng)提供齊全

②訂立了“陰陽(yáng)”合同的，提供全部合同文本,。

③具有總包,、聯(lián)建合同關(guān)系的,，要提供總包合同、分包合同,，以及聯(lián)合施工承包合同,。

④雙方提供的合同文本及修改內(nèi)容不一致的，要提供全部合同文本原件,。

⑤與合同爭(zhēng)議有關(guān)的技術(shù)圖紙,、洽商紀(jì)錄、會(huì)議紀(jì)要,、設(shè)計(jì)和工程變更簽證、信函等,。

建設(shè)工程施工合同糾紛案件仲裁指引之二

   三,、審查履行或完成合同的證據(jù)

1、工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告（或施工人向發(fā)包人提供竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的簽收證明）,。

2,、工程結(jié)算書及預(yù)算書（或施工人向發(fā)包人提供工程結(jié)算報(bào)告的簽收證明）。

3,、工程量發(fā)生變化的簽證單,、圖紙。

4,、工程未驗(yàn)收亦未結(jié)算的,，當(dāng)事人應(yīng)提供工程已投入實(shí)際使用的相應(yīng)證據(jù)。

5,、當(dāng)前工程形象進(jìn)度或施工節(jié)點(diǎn),。

6、工程已停,、緩建的,，停、緩建的具體時(shí)間,。

7,、有必要進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的，進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn),。

四,、合同效力審查

（一）有下列情形之一的，合同絕對(duì)無(wú)效：

1,、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的,；

2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,；

3,、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的,；

4、轉(zhuǎn)包和違法分包工程的,?！?a name=2>

    建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格,，參照合同約定支付工程價(jià)款,。建設(shè)工程經(jīng)竣工或修復(fù)后驗(yàn)收不合格的的，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的,，不予支持,。發(fā)包人修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的,，應(yīng)予支持,；因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的,，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,。轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠工程的收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得,。

（二）視為有效及不作無(wú)效處理的合同

1,、施工或仲裁審理中取得資質(zhì)的，按有效處理,。

2,、有資質(zhì)的勞務(wù)分包合同屬有效合同。

3,、肢解分包不一律按無(wú)效處理,。

4、訂立“陰陽(yáng)”合同的,，以“陽(yáng)”合同即備案合同為確認(rèn)工程價(jià)款的依據(jù),。

五、審查損失計(jì)算依據(jù)

1,、工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,，按照約定處理（注意約定利息過(guò)高或過(guò)低的依照合同法可以進(jìn)行調(diào)整）

2、沒(méi)有約定的,，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息,。

3、利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付,。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的,，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

①建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日,。

②建設(shè)工程沒(méi)有交付的,，為提交竣工結(jié)算文件之日,。

③建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的,，為當(dāng)事人起訴之日,。

    4、承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的,，合同對(duì)墊資和墊資利息有約定,，，應(yīng)予支持,，對(duì)墊資利息沒(méi)有約定,，不予支持。但是約定的利息高于中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率的部分不予保護(hù),。

六,、工程價(jià)款糾紛

1、以雙方合意為首要標(biāo)準(zhǔn)合理確定工程量,。

2、以工程量清單計(jì)價(jià)為主,、定額計(jì)價(jià)為輔確認(rèn)工程價(jià)款,。

3、發(fā)包人逾期28天不答復(fù)承包人的竣工結(jié)算文件,，按竣工結(jié)算文件確定工程款,。

4、同一工程另行簽訂的合同與備案中標(biāo)的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，根據(jù)備案中標(biāo)合同確定工程款,。

5、雙方約定按照固定價(jià)款結(jié)算的,，從其約定,。

6、當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的,，按照以下情形分別處理：
　?。ㄒ唬┙ㄔO(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期,；
　?。ǘ┏邪艘呀?jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的,，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期,；
　　（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,，發(fā)包人擅自使用的,，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期,。
　　　7、因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化,，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的,，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。
    　8,、當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的,，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

七,、工程價(jià)款優(yōu)先受償

發(fā)包人逾期支付工程款,，經(jīng)承包人書面催告后在合理期限內(nèi)仍未支付工程款，承包人可以主張工程款優(yōu)先受償,。

1,、主體方面一般限于與工程范圍內(nèi)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì),、施工承包人之間,，不包括提供技術(shù)服務(wù)的工程監(jiān)理和買賣合同的供應(yīng)商?？偝邪说∮谛惺箖?yōu)先權(quán)導(dǎo)致分包人權(quán)利受損時(shí),，實(shí)務(wù)中可以酌情考慮分包人代為行使優(yōu)先受償權(quán)。

2,、客體方面承包人只能就其承包的工程,、發(fā)包人未支付的工程款形式優(yōu)先受償權(quán)，包括承包人獨(dú)立完成的,、參與完成的或約定完成的工程,，不包括承包人承建的發(fā)包人的其他建設(shè)工程款。不宜折價(jià),、拍賣的以及學(xué)校,、醫(yī)院、政府機(jī)關(guān)辦公樓,、道路,、橋梁等公益建筑均不適用工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

3,、受償范圍和期限,，僅包括承包人因承包工程而實(shí)際支出的費(fèi)用，包括人員工資,、材料款,、機(jī)械臺(tái)班費(fèi),、各種稅費(fèi)等。利息,、停窩工損失,、違約金等均不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶３邪诵惺箖?yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月,，自工程竣工之日或合同約定竣工之日起計(jì)算,。

4、工程款優(yōu)先受償權(quán)的適用限制

①消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后,，承包人對(duì)該商品房的價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人,。

②數(shù)個(gè)工程款優(yōu)先受償權(quán)之間平等享有優(yōu)先受償權(quán)，不分時(shí)間先后,。

③承包人能否在保全財(cái)產(chǎn)未被處置之前主張?zhí)崆靶惺构こ炭顑?yōu)先受償權(quán)尚存爭(zhēng)議,。

八、質(zhì)量糾紛

（一）承包人的質(zhì)量責(zé)任

1,、不按照施工圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工造成的工程質(zhì)量問(wèn)題,。

2、未按照工程設(shè)計(jì)施工要求,、施工技術(shù)規(guī)范和合同約定對(duì)建筑材料,、構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)，使用了不合格的產(chǎn)品造成的質(zhì)量問(wèn)題,。

3,、在法定或約定的保修期內(nèi),，承包人應(yīng)當(dāng)保修的工程發(fā)生的一般質(zhì)量問(wèn)題,。

（二）發(fā)包人的質(zhì)量責(zé)任

1、發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷

2,、發(fā)包人指定提供的材料,、構(gòu)配件、設(shè)備不符合國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)

3,、發(fā)包人指定的分包人造成的施工工程不符合質(zhì)量要求

4,、未經(jīng)驗(yàn)收發(fā)包人提前使用的部分工程質(zhì)量問(wèn)題，推定由發(fā)包人承擔(dān),；

九,、工程司法鑒定

雙方對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議或造價(jià)約定不明確的，可以申請(qǐng)鑒定,?！‘?dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的,，不予支持,?！‘?dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定,，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定,，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議提出重新鑒定應(yīng)符合下列條件：

1,、鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的,；

2、鑒定程序嚴(yán)重違法的,；

3,、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

4,、經(jīng)過(guò)質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形,；

5、一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論,，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁,、推翻的。

但對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論,，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定,、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定,。

十,、合同的解除

（一）發(fā)包人的解除權(quán)

1、承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的,。

2,、承包人在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的,。

3,、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的,。

4,、工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收或者工程竣工驗(yàn)收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無(wú)法修復(fù)的,；

5,、承包人將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的,。

（1）承包方將其全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的,；

（2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的；

（3）承包方將主體工程轉(zhuǎn)給他人承包的；

（4）承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的,；

（5）分包單位將其承包的工程再行分包的,。

（6）合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可,，承包人將部分專業(yè)工程分包給他人的,。

（二）承包人的解除權(quán)

1、發(fā)包人未按約定支付工程款

2,、發(fā)包人提供的材料,、構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn),，又不予更換的,；

3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù),，經(jīng)催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù),，致使承包人無(wú)法施工的。

合同解除后,，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力,。已完工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款,；已完工驗(yàn)收不合格的,，發(fā)包方可以請(qǐng)求減少支付工程款。因一方違約導(dǎo)致合同解除的,，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失,。應(yīng)當(dāng)注意，行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面提前通知對(duì)方,，未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的,，該權(quán)利消滅；沒(méi)有法定或約定解除權(quán)行使期限的,，經(jīng)對(duì)方催告在合理期限內(nèi)不行使的,，權(quán)力消滅,。

十一,、參考法律、法規(guī)

1,、《中華人民共和國(guó)建筑法》

2,、《中華人民共和國(guó)合同法》

3、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》

4,、《實(shí)施工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督規(guī)定》

5,、《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》

6、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》

7、《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》

8,、《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》

9,、《中華人民共和國(guó)行政許可法》

10、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》

11,、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》

12,、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》

13、《外商投資建筑業(yè)企業(yè)管理規(guī)定》

14,、《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》

15,、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》

16、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》

17,、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（一）》

18,、《最高人民法院關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)>的批復(fù)》