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葉名怡
| 關(guān)鍵詞: 侵權(quán) 故意 過失 區(qū)分之意義 |
| 內(nèi)容提要: 故意侵權(quán)與過失侵權(quán)在過錯的構(gòu)造,、性質(zhì)、有責(zé)性,、歸責(zé)依據(jù)上存在本質(zhì)差異,。故意在侵權(quán)成立、精神損害賠償,、懲罰性賠償,、補償性賠償、以及在侵權(quán)預(yù)防等方面具有獨特而不可替代的重要意義,?！肚謾?quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定存在缺漏，應(yīng)予完善,。 |
一,、問題及其意義
傳統(tǒng)侵權(quán)法理論對故意侵權(quán)關(guān)注極少（關(guān)于故意侵權(quán)的中文文獻(xiàn)十分罕見。日本學(xué)者森島昭夫也感嘆：迄今為止,，“故意”的問題,，在侵權(quán)行為法學(xué)中并不太受重視，而這是一個今后無論在理論上還是在實際上都應(yīng)該進(jìn)行深入探討的課題,。參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》,，法律出版社2006年出版,，第109頁。）,。其理由似乎是一種法學(xué)常識：民法乃調(diào)整平等私人之間的法律,，侵權(quán)法的最基本功能是填補損害，因此,，侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)究竟是故意,，抑或是過失，無關(guān)緊要,，“民法上故意與過失原則上同其價值”。 [1]139
這種立場存在許多問題,。在理論上,，它將不同性質(zhì)的過錯一視同仁，界定極不科學(xué),。實踐中,，它導(dǎo)致在故意侵權(quán)時受害人救濟往往不夠充分，對侵權(quán)人威懾力孱弱,，從而使得侵權(quán)法功能的發(fā)揮受到很大限制（如羅馬法上著名的富人扇耳光案例：一個有錢人LuciusVer-atius以扇人耳光為樂,，路上行走時，在前面見到人就給一個耳光,，然后讓其仆人在后面奉上法定罰金25司,。參見周枏：《羅馬法原論》(下)，商務(wù)印書館2004年版,，第864頁,。在現(xiàn)代法制下，財產(chǎn)性損害較小的惡意侵權(quán)仍不時會發(fā)生,，以純粹損害填補原則來應(yīng)對顯然不足以威懾與預(yù)防故意侵權(quán),。）。因而,，忽略乃至無視故意,、過失區(qū)分意義的傳統(tǒng)立場有重新檢視的必要。本文認(rèn)為,，故意侵權(quán)在其內(nèi)部構(gòu)造,、性質(zhì)、可責(zé)程度,、侵權(quán)構(gòu)成,、損害賠償?shù)戎T多方面與過失侵權(quán)有著本質(zhì)性的重大差異，這種差異對于侵權(quán)立法的設(shè)計,、從而更好地發(fā)揮侵權(quán)法基本功能具有莫大的理論意義與實踐價值,。
二,、故意與過失在侵權(quán)法上的區(qū)分
在理論層面，侵權(quán)故意與侵權(quán)過失有諸多不同,，將它們簡單地籠統(tǒng)地稱為過錯,，而不探究二者的實質(zhì)性區(qū)別，以及因而具有的重要意義,，既是一種大而化之的偷懶做法,，也是很不嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的。
(一)構(gòu)造不同：“知”,、“欲”上的差異
故意侵權(quán)與過失侵權(quán)實質(zhì)性二分的理由之一,，首先在于侵權(quán)故意與侵權(quán)過失二者的內(nèi)部構(gòu)造不同。就內(nèi)部構(gòu)造而言,，可從“知”和“欲”兩點來界分故意和過失,。在故意，行為人“明知”,、“預(yù)見”或“確信”損害結(jié)果或危險性會或基本上會發(fā)生,；且對結(jié)果“欲求”、“默許”,、或“接受”,。如梅迪庫斯曾指出，故意系指明知(W issen)并想要(Wol-len)發(fā)生依法定構(gòu)成要件(Tatbestand)為決定性的事態(tài),。 [2]150英美法上的界定亦相仿,。而在(一般)過失，當(dāng)它作為主觀心理狀態(tài)時,，意指行為人對損害結(jié)果或危險無認(rèn)識也不欲求且不希望發(fā)生,。這種構(gòu)造上的不同，是二者最基本,、最重要的差異,；同時，也構(gòu)成其他方面重要區(qū)別的基礎(chǔ),。
值得一提的是重大過失,。筆者認(rèn)為重大過失是：行為人認(rèn)識到損害或危險的可能(非必定)發(fā)生，或有意不去了解(willful blindness),；同時,，行為人也不希望結(jié)果發(fā)生。由此可明了,，重大過失為何在法律上常與故意同等處理,，因為它在認(rèn)識因素上與故意同，而民法更重視對不當(dāng)行為的防范(而非對意志的懲罰)（關(guān)于重大過失的界定與性質(zhì),，參見葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》,，載《法學(xué)研究》2009年第6期,，第77頁及以下。）,。
(二)性質(zhì)有別：主觀過錯與客觀過錯
在侵權(quán)法的語境下,，過失越來越有所謂的“客觀化”的傾向。所謂過失客觀化,，指的是在概念界定上,、而不僅僅是在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，將過失等同于一種違反法定義務(wù)或注意義務(wù),、從而偏離一般理性人標(biāo)準(zhǔn)的(侵權(quán))行為,。英美法上negligence，其主要含義之一指的就是這種“過失侵權(quán)形式”,，而非主觀心態(tài)上的疏忽大意,。另外，法國法也基本走向了過失客觀化的道路,。 [3]302
這種過失客觀化的傾向很多時候甚至被稱作“過錯的客觀化”,，對應(yīng)的詞語是相對于“主觀過錯”的“客觀過錯”（ 代表性的論述參見張民安著《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》(中國政法大學(xué)出版社2002年版)相關(guān)部分,。）,。但始終要注意的是：當(dāng)說到過錯之客觀化時，這里的過錯只能指“過失”,，而不可能涵蓋“故意”,。因為任何一個激進(jìn)的“過錯客觀論”的支持者都無法將故意界定為“違反注意義務(wù)的行為”。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上,，過失有一般理性人的標(biāo)準(zhǔn),，故意則沒有，也不可能有,。歸根結(jié)底,，主客觀性的差異還是來源于二者基本構(gòu)造的不同。
(三)特征各異：可避免性與可預(yù)防性上的差異
由于故意侵權(quán)和過失侵權(quán)的構(gòu)造不同,，性質(zhì)也有差異,，因而，行為及其結(jié)果的發(fā)生與否即可預(yù)防和避免性也完全不同,。在過失侵權(quán),，誠然，存在若干提高注意程度,、加強預(yù)防措施便能有效減少事故發(fā)生的情形,；但是必須承認(rèn)，對于由于天生駑鈍而反應(yīng)慢,，或粗心大意,、性情急躁或愚笨而導(dǎo)致的過失侵權(quán),，實際上是無法通過后天努力而得到真正抑制的。正是在此意義上,，這種侵權(quán)的發(fā)生的確是一種“命中注定的悲劇”,。另外，從經(jīng)濟分析的角度看,，提高預(yù)防措施還涉及到成本的支出是否有效率,、是否值得的問題。簡言之,，過失侵權(quán)的可預(yù)防和避免性是較有限的,。
但故意侵權(quán)可以說完全兩樣。故意侵權(quán)是一種“計劃”行為,。既有認(rèn)識要素,，又有意志因素。除了極其罕見的“不可遏制的沖動”所致故意侵權(quán)外,，故意侵權(quán)行為的發(fā)生與否,，完全操之在己(行為人)。因此,，從純粹技術(shù)意義上說,，故意侵權(quán)的可避免性、可預(yù)防性是很高的,。過失侵權(quán)在可避免,、可預(yù)防性上的這種差異，也為二者救濟制度設(shè)計的不同提供了理論依據(jù),。
(四)有責(zé)性的差異：明顯的道德可責(zé)難性vs.逐漸發(fā)展的道德無涉性
“勿害他人”乃“最低限度的自然法”,。在侵權(quán)法中，此黃金法則所蘊含的道德價值,、公平正義思想是首要的價值目標(biāo),，而效用或效率(efficiency)雖然也是侵權(quán)法的價值目標(biāo)之一，但“必須在道德正當(dāng)?shù)目蚣苤畠?nèi)尋求,；因此,，我們必須問、并首先就要問,，在施加侵權(quán)責(zé)任時什么樣的目標(biāo)是道德可欲的,、正當(dāng)?shù)?#8221;。 [4]74
過失侵權(quán),，由于日益客觀化的傾向,，其道德可責(zé)性也越來越弱。一個人只要沒有達(dá)到一般理性人的注意程度，哪怕他完全是因為天生性急,、笨拙或反應(yīng)遲鈍的原因,，他也要承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。正是在此意義上,， Honoré說,，“盡管名義上該責(zé)任是過錯責(zé)任，但那實際上被告承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任”,。,？4？89故意侵權(quán)則不同,。當(dāng)某人打算( intend)給他人人身或財產(chǎn)造成傷害時——哪怕他不情愿但只要計劃中包含此種效果,，用最直截了當(dāng)?shù)姆绞奖磉_(dá)，就是在“剝削或壓榨(exploit)別人”,；“無論行為人的動機是自利,、報復(fù)或怨恨、政治目的,，其效果都是：受害人的現(xiàn)實和實現(xiàn)(reality and fulfillment)都在根本上受制于行為人的現(xiàn)實和實現(xiàn)”,。 [5]244僅此而言，故意侵權(quán)便顯然違背了上述最低限度的道德戒律,。這種反道德性深層次地體現(xiàn)于行為人的認(rèn)識和意志上：對“惡”的認(rèn)識是基礎(chǔ),，意志上的追求或縱容“惡”是根本。
有學(xué)者堅持認(rèn)為,， (主觀)過錯也不具有道德的責(zé)難性,，“因為,，如果過錯責(zé)任真的有這樣的作用的話,，則許多同類的侵權(quán)案件不會驚人重復(fù)地發(fā)生”。 [6]243這種反駁是沒有道理的,。因為按此邏輯,，刑事案件的發(fā)案率也總是維持在一定的水準(zhǔn)，難道可以進(jìn)一步認(rèn)定,，刑事犯罪構(gòu)成中的過錯認(rèn)定也不具有道德的責(zé)難性嗎,？該學(xué)者的問題在于將“行為的道德定性”與“不當(dāng)行為的預(yù)防和降低發(fā)生率” 兩個不同的問題纏繞在一起，并且強行要求二者發(fā)生因果聯(lián)系所致,。
(五)歸責(zé)根據(jù)的差異：意志瑕疵vs.行為瑕疵
由于故意侵權(quán)和過失侵權(quán)二者所具有的道德可責(zé)性有根本不同,，這也導(dǎo)致二者的歸責(zé)根據(jù)有別。
故意侵權(quán)的歸責(zé)根據(jù)在于故意侵權(quán)人意志的瑕疵,。黑格爾對“故意和責(zé)任”曾有過精辟的論述：“在行為的直接性中的主觀意志的有限性……行動使目前的定在發(fā)生某種變化……所以意志一般說來對其行動是有責(zé)任的,。” [7]118這表明主觀意志對于客觀事態(tài)改變的作用力，使得責(zé)任成立。他補充說,，“行動只有作為意志的過錯才能歸責(zé)于我,。這是認(rèn)識的法”。 [7]119這句話清楚地揭示,，意志(故意)和歸責(zé)的關(guān)系,。在故意侵權(quán)中，歸責(zé)根據(jù)恰恰在于行為人意志的瑕疵,。
在過失侵權(quán),，如今情形已有所不同（這里的不同僅限于實行過失客觀化的區(qū)域。如普通法,、法國法以及很大程度上的德國法,。德國侵權(quán)法已基本實現(xiàn)了過失(判斷標(biāo)準(zhǔn))的客觀化；唯一的例外是《德國民法典》第828條第3款規(guī)定的未成年人之過失判斷,。）,。侵權(quán)責(zé)任的存在已經(jīng)不再依賴于道德上的可責(zé)難性；其唯一的歸責(zé)理由是：行為人沒有盡到一般理性人的合理注意義務(wù),；至于是何原因,，則在所不問。從最寬泛的意義上說,，雖然外在的,、客觀的過失侵權(quán)行為有時也是行為人內(nèi)在的“意志”實施的，但由于其主觀意志并不具有道德可責(zé)性,，因而,，過失侵權(quán)的歸責(zé)依據(jù)必須從主觀意志的瑕疵轉(zhuǎn)移到“未合一般理性人注意標(biāo)準(zhǔn)”的外部行為上來。
因此,，日本民法教授前田達(dá)明認(rèn)為,，故意和過失侵權(quán)是不同的歸責(zé)原則，過失是客觀的注意義務(wù)違反,，即違反了結(jié)果回避義務(wù)的行為,，過失責(zé)任與其說是對行為人個人“意思”的責(zé)難，倒不如說應(yīng)該向行為人在進(jìn)行社會生活之際實施了違背社會信賴之行為的情況尋求歸責(zé)的根據(jù)(信賴責(zé)任),，而故意責(zé)任是向?qū)π袨槿藗€人意思之惡性的責(zé)難尋求歸責(zé)的根據(jù)(意思責(zé)任),，兩者是基于不同的歸責(zé)原因的獨立的侵權(quán)行為類型（參見[日]前田達(dá)明：《侵權(quán)行為歸責(zé)論》，創(chuàng)文社1978年版,，第207頁以下,。轉(zhuǎn)引自于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版,，第106頁,。）,。
如果說過失侵權(quán)行為人雖須負(fù)責(zé)任但無道德可責(zé)性(道德上可原宥但仍須負(fù)責(zé))的話，那么,，因為故意侵權(quán)有著明顯的道德可責(zé)難性,，因而，故意侵權(quán)的歸責(zé)基礎(chǔ)就必然要追溯至源頭：其道德上的可譴責(zé)性,。的確,，對于故意侵權(quán)而言，必須強調(diào)其應(yīng)受其譴責(zé)性,，如此方能“把作為社會意志的法律規(guī)則不斷轉(zhuǎn)化為作為社會行為的法律秩序,，把理想的群體人格轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的個體人格，以求逐步達(dá)到‘情寓于理,，理入于法,，法化為習(xí)，習(xí)養(yǎng)為性’的文明,、和諧和穩(wěn)定有序的境界”,。 [4]243
三、故意對侵權(quán)構(gòu)成的意義
從根本上說,，侵權(quán)訴訟主要解決兩個問題：其一,，侵權(quán)是否成立；其二,，若侵權(quán)成立,，則侵權(quán)責(zé)
任如何。故意首先對于侵權(quán)構(gòu)成具有重要意義,。
有些侵權(quán)行為,，故意是其構(gòu)成要件，只有故意才能成立侵權(quán)(純粹故意侵權(quán)),。這是故意過失區(qū)
分在侵權(quán)成立上之意義和價值,。
首先，就純粹經(jīng)濟損失而言,，大多數(shù)國家均嚴(yán)格限制其責(zé)任賠償,，其最重要的限制方法就是設(shè)置“故意”這個責(zé)任要件,。如無信義義務(wù)的不實陳述,、欺詐性隱匿、故意侵害契約關(guān)系,、故意侵犯營業(yè)權(quán),、惡意訴訟等，其成立都必須以行為人的故意為成立要件,。
其次,，就各國法制而言，對“純粹故意侵權(quán)”多有專門條款規(guī)定。例如,，德國法系的“惡意侵權(quán)條款”,，典型的如《德國民法典》的第826條。在日本侵權(quán)法上,，前田達(dá)明教授認(rèn)定故意侵權(quán)和過失侵權(quán),，不僅在損害賠償額的算定方面有所不同，而且還存在著只有故意行為才能得到認(rèn)定的侵權(quán)行為類型,。 [8]106判例中也存在只有故意才構(gòu)成侵權(quán)的侵權(quán)類型,，如第三人妨害債權(quán)、妨害營業(yè)活動,、通奸配偶對子女的侵權(quán)等等,。在英美法上，前述欺詐,、惡意訴訟等都是純粹故意侵權(quán),。
我國也有許多類似立法例。如《證券法》第202條規(guī)定：“為證券的發(fā)行,、上市或者證券交易活動出具審計報告,、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的……造成損失的,，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,。”這里的弄虛作假,，顯然含有一種明知和有意為之的意思。換言之,，這里故意是構(gòu)成要件,。
為什么會存在“純粹故意侵權(quán)”？本文認(rèn)為,，這是侵權(quán)法因應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展需要,，不斷擴張侵權(quán)法調(diào)整范圍的結(jié)果。這一點對于采取“小侵權(quán),、大合同”立法模式的德國侵權(quán)法,，尤其真實。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展,，逐漸涌現(xiàn)了許多諸如純粹經(jīng)濟損失是否應(yīng)當(dāng)獲得救濟的疑難案件,，侵權(quán)法必須對此作出回應(yīng)。對于純粹經(jīng)濟損失,，在過失侵權(quán)時,，由于“行為人的過錯程度也不高,，則應(yīng)當(dāng)將損失留在原處；而在行為人的過錯表現(xiàn)為故意且與善良風(fēng)俗相沖突時,，損害轉(zhuǎn)由行為人承擔(dān)的處理方式就可以得到正當(dāng)化,。基于這樣的確定性價值判斷,，比較法上出現(xiàn)了上述(故意)背俗侵權(quán)的類型,。” [9]74設(shè)定故意侵權(quán)條款，無疑是應(yīng)對純粹經(jīng)濟損失的較為理想的選擇,，它是一個既不過分寬松,、也不過分苛刻的責(zé)任過濾條件。另外,，從過錯與侵權(quán)成立因果關(guān)系的關(guān)系來看,，純粹故意侵權(quán)的存在實際上是這樣一類侵權(quán)：只有故意(至少為重大過失)才能成立侵權(quán)成立因果關(guān)系。
四,、故意對損害賠償?shù)囊饬x
從損害賠償性質(zhì)與功能上區(qū)分,，損害賠償包括補償性損害賠償和懲罰性損害賠償。就補償性損害賠償而言,，通常又可分為財產(chǎn)性損害賠償和非財產(chǎn)性損害賠償(痛苦撫慰金),。故意在各類損害賠償中均具有重要意義。
(一)故意對非財產(chǎn)性損害賠償?shù)囊饬x
依現(xiàn)行法,，在確定精神損害賠償金數(shù)額的考量因素中,，侵權(quán)人的過錯程度是首要的考量依據(jù)。換言之,，同等的損害,，故意要比過失導(dǎo)致的精神損害賠償金數(shù)額高。
而在德國,，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為痛苦撫慰金具有補償和撫慰雙重功能,，從安撫的角度出發(fā)，在估算痛苦撫慰金時,，侵權(quán)人過錯的程度有極其重要的意義,。 [10]951如果損害不僅僅是由于輕微過失，而是由于重大過失,、甚至故意造成的,，則一般會增加請求權(quán)的強度（BGHZ 18， 149,， 155,； BGHZ 128， 117,， 120,， f.f）。而奧地利法走得更遠(yuǎn),，《奧地利民法典》第1324條規(guī)定,，“只有對因故意或特別的無所顧忌而導(dǎo)致的損失，受害人才有權(quán)要求完全賠償”,；“其他情況下僅能獲得實際賠償”,。所謂實際損失，就是既不包括可期待利益的損失也不賠償精神損害,。在這里,，故意不僅影響精神損害賠償?shù)亩喙眩疫€決定其有無,。
為何過錯程度在精神損害賠償中最易被作為判罰依據(jù)而獲得認(rèn)可,？筆者認(rèn)為，一方面是在涉及無形損失( intangible loss)時,，意圖和動機總是會被賦予了更重要的意義,，因為這種情況下的損害，其量化難度要比物質(zhì)性損害場合下大得多,；另一方面,，精神損害時，損害的嚴(yán)重程度必然也依賴于行為人的過錯大小,，二者密不可分,。
(二)故意對懲罰性賠償?shù)囊饬x
所謂懲罰性賠償，是指損害賠償?shù)闹髦疾辉谟趶浹a受害人的損失,，而在于懲罰侵權(quán)人,，并嚇阻侵權(quán)人及其他潛在的侵權(quán)人將來再從事類似的侵權(quán)行為。有一種流行觀點認(rèn)為：懲罰(制裁)是刑法的功能,，侵權(quán)法的功能只是損害賠償,。其實，這種嚴(yán)格的功能分配并非自古就有,，而是遲至近代才發(fā)生的事情,。《阿奎利亞法》的懲罰性色彩直到“學(xué)說匯纂的現(xiàn)代運用”之后才完全消退,，但不久在個別領(lǐng)域,，懲罰因素再次進(jìn)入私法領(lǐng)域（《德國民法典》第253條(原847條)被認(rèn)為“既是對私法之懲罰性禁忌的確認(rèn)，也是對其的突破”,。Vg.l HansHattenhauer,，Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts： Historisch - dogmatischeEinführung， C. H. Beck ,sche VerlagsbuchhandlungMunchen 1982,， S.105.）,。
制裁和懲罰并非刑法或行政法的專利,。侵權(quán)法和刑法的功能并非不一致，只不過二者的重心不同,。 [11]4基本上所有的英美侵權(quán)法著作都會認(rèn)可侵權(quán)法的功能或曰目標(biāo)之一是制裁或懲罰（例如,， Prosser指出，法院不僅關(guān)注補償受害人,，也關(guān)注對侵權(quán)人的懲戒,。See Prosser and Keeton on The Law ofTorts (5th ed. )，WestPubl.i Co.,， p25.,； Dobbs認(rèn)為，侵權(quán)法最高層次的目標(biāo)是：實現(xiàn)矯正正義(道義性)和增進(jìn)社會福利,；直接目標(biāo)是補償受害人,、威懾不良行為以及程序價值。See Dobbs,， ibid.,， pp12 f.f）。“過去四十年的歷史表明,，侵權(quán)法的‘報復(fù)’(retributive)和‘撫慰’(appeasing)功能的重要性實際上增強了……面對因應(yīng)現(xiàn)代社會需求而不斷擴張的機構(gòu)或團體如政府,、企業(yè)、聯(lián)盟等等,，如今,，個人在遭受這些機構(gòu)或團體羞辱或其他方式的侵害時，比以往任何時候都更需要某些途徑來捍衛(wèi)自己的人格尊嚴(yán),。” [12]6
即便德國法也承認(rèn)損害賠償法的制裁和預(yù)防(Sanktion und Pr,？ vention)功能，只不過傳統(tǒng)上認(rèn)為其載體有所不同,，即當(dāng)說到“制裁”和“預(yù)防”時,，并非意指，除了損害賠償義務(wù)之外,，侵害人的惡意經(jīng)常還會受到旨在預(yù)防再次侵權(quán)的懲罰,，而毋寧說，內(nèi)含于每一個損害賠償判決之本質(zhì)中原本就有的那些東西,，會對潛在的侵害人產(chǎn)生或至少應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生預(yù)防侵權(quán)的效果,。 [13]86
我國很早就有學(xué)者認(rèn)同侵權(quán)法制裁功能的觀點。制裁不法行為人是法律對漠視社會利益和他人利益,、違背義務(wù)和公共行為準(zhǔn)則的行為的譴責(zé)和懲戒,，它意味著法律依據(jù)社會公認(rèn)的價值準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則對某種侵權(quán)行為所作的否定性評價。 [14]441-443我國《侵權(quán)責(zé)任法》(第三次審議稿)也在產(chǎn)品責(zé)任中規(guī)定了懲罰性賠償。
懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性在于：侵權(quán)法目標(biāo)除損害填補外,，還有懲罰,、威懾、預(yù)防侵權(quán)等,；而純補償性賠償根本難以承擔(dān)這全部的使命,。同時,，由于刑法的謙抑性（它是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施),，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。參見劉詠,、王雪琪：《論刑法的謙抑性》,，載《中州大學(xué)學(xué)報》2002年第2期，第8頁,。）傾向,，行政權(quán)的“無能”(“萬能”的另一面)，決定了某些不法行為無法適用刑罰或行政制裁的方式,。
無論是大陸法還是英美法,，懲罰性賠償適用的主要標(biāo)準(zhǔn)是“惡意”標(biāo)準(zhǔn)，它包括實際惡意和推定惡意(法律惡意),，包括狹義的惡意(邪惡動機)和廣義的惡意(不當(dāng)動機),。這種惡意主要寄存、體現(xiàn)在侵權(quán)故意中,；在重大過失也可滿足故意要件的情形下,，惡意也可能存在于重大過失中，但絕不可能存在于普通過失侵權(quán)之中,。
為何有此差別,？這須從二者的本質(zhì)尋找原因。首先,，懲罰性賠償旨在懲罰,、威懾、預(yù)防,，而過失侵權(quán)大多已沒有道德可責(zé)難性,，懲罰行為人顯然缺乏正當(dāng)性；其次,，過失侵權(quán)人本無意造成受害人損害,，補償性賠償本身即足以具有威懾效果,，因而懲罰性賠償無必要,；再次，過失侵權(quán)有時候是行為人由于先天原因無法預(yù)見,、無法避免的“不幸”,，對此施加懲罰性賠償不會起到任何的激勵效果,。
相反，由于故意侵權(quán)具有道德可責(zé)性,、可避免性,，加上補償性賠償對其無威懾力，因而適用懲罰性賠償不僅具有正當(dāng)性和必要性,，而且從經(jīng)濟分析角度看,，這樣也是有效率的。
總之,，懲罰性賠償系專屬于故意侵權(quán)的一種損害賠償,，是故意侵權(quán)區(qū)別于過失侵權(quán)的獨特救濟方式；它適應(yīng)故意侵權(quán)的特質(zhì),，是發(fā)揮侵權(quán)法多元價值目標(biāo)的重要制度設(shè)計,，其在大陸法系國家中的地位正日益獲得肯定,。 [15]99
(三)過錯對補償性(財產(chǎn)性)損害賠償?shù)囊饬x
一種很流行的見解認(rèn)為,，在財產(chǎn)損害,，損害賠償范圍“與故意或過失無關(guān)。其范圍之計算,，應(yīng)以損害與法益之侵害間是否具因果關(guān)系(責(zé)任范圍因果關(guān)系)為準(zhǔn)。” [16]47如前所述,，這也是傳統(tǒng)侵權(quán)法一體對待故意和過失的主要理由。然而,，這種觀點沒能看到過錯對因果關(guān)系有影響,，因而是割裂事物間聯(lián)系、缺乏聯(lián)系觀的片面看法,。實際上,，損害范圍的認(rèn)定是一個系統(tǒng)性任務(wù)，不僅要對各因素進(jìn)行綜合考量,，而且其構(gòu)成要素之間也存在互動,。過錯程度會影響責(zé)任范圍因果關(guān)系的有無，進(jìn)而影響損害大小的認(rèn)定（我國學(xué)者葉金強認(rèn)為,，過錯程度影響侵權(quán)效果有兩種途徑：第一,，透過比例責(zé)任和過失相抵直接影響；第二,，透過因果關(guān)系的判斷間接影響,。參見葉金強：《論過錯程度對侵權(quán)構(gòu)成及效果之影響》，載《法商研究》2009年第3期,，第74頁,。本文認(rèn)為，過錯程度影響損害賠償,，從根本上是透過過錯對責(zé)任范圍因果關(guān)系的影響來實現(xiàn)的,，即便是在比例責(zé)任和過失相抵中，情形也是如此,。而且,，在不涉及多人侵權(quán)和過失相抵的侵權(quán)場合,，過錯程度同樣會影響損害賠償,。）。
各國對因果關(guān)系有多種理論和實踐,。以下分別討論各種理論下故意對因果關(guān)系的影響,。
其一，相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則,。大陸法系運用得最廣泛的一種因果關(guān)系理論是相當(dāng)因果關(guān)系理論,。故意能輕易滿足相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則。以一真實案例說明：某人因過失導(dǎo)致交通堵塞時,，某公證員因此不能及時趕到死者病床前記錄遺囑而使得本不該繼承者成了繼承人,，公證員也喪失公證費，這種情況下,，不能認(rèn)為前者是后者的原因,，因而前者無需承擔(dān)責(zé)任；相反,，如果堵車事件恰恰是為了阻止公證員及時到達(dá)而引發(fā)時,，這里的因果關(guān)系就無人能夠懷疑了。因為“故意行為產(chǎn)生的后果總是有相當(dāng)性的”（ BGHZ 79,， 259,， 262.）。
再如,，兩個在酒館里打架而使顧客不付錢就離開的人必須對酒館老板的這一損失承擔(dān)責(zé)任,；然而如果某人只是不小心碰倒了整個酒吧的酒料架而使顧客不付錢就離開時，顯然結(jié)果就完全不同了（參見希臘塞薩羅尼基上訴法院第455 /1982號判決,，載Arm.37 (1983)第21頁,。參見[德]馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，法律出版社2001版,，第531頁,。）。此案表明,，故意與過失對相當(dāng)因果關(guān)系的認(rèn)定顯有不同,，在前者，因果關(guān)系的認(rèn)定要容易得多,。
其二,，可預(yù)見理論?？深A(yù)見性理論是英美法上適用極為廣泛的因果關(guān)系理論,。可預(yù)見性要求是認(rèn)定近因的一個最一般,、最有說服力的判斷標(biāo)準(zhǔn),。依該規(guī)則，過失的被告對于他能預(yù)見到其過行為可能造成的所有損害承擔(dān)責(zé)任,，對于其能預(yù)見到將可能會損害到的所有人承擔(dān)責(zé)任,。 [12]444可預(yù)見性這個過失侵權(quán)時最常見的限責(zé)規(guī)則，在故意侵權(quán)中卻停止適用,。明知某人心臟脆弱,，卻故意向他轉(zhuǎn)告一些令其不安的錯誤信息就足以將其致死。對此類情形,，法律政策要求排除可預(yù)見性規(guī)則的適用,。 [3]573典型的如《美國侵權(quán)法第2次重述》第435A條之規(guī)定：“以造成他人特定損害為目的的故意侵權(quán)人將對實際發(fā)生的損害負(fù)責(zé)，無論該損害是否可預(yù)見,；除非該損害系外力所致,，且行為人之行為未增加傷害之危險。”
因此可以說,，“故意傷害原告……解決了損害的任何遠(yuǎn)因問題”（ Quinn v. Leatham,， A. C. 495， 537 (1901),， per Lord Lind-ley.）,。法律政策要求排除被告的可預(yù)見性抗辯。事實上,，在身體傷害案件中被告的重大過失就足以在因果關(guān)系問題上有利于原告了,。醫(yī)院錯誤地切除原告母親一個健康的腎，該婦女在三個月后死于腦溢血,。腦溢血和腎手術(shù)之間有無因果關(guān)系是無醫(yī)學(xué)上解釋的,。法院因醫(yī)院方的重大過失導(dǎo)致了舉證責(zé)任并肯定了原告的損害賠償請求權(quán),。 [3]574
其三，“法規(guī)目的說”,。法規(guī)目的說指的是損害賠償責(zé)任的成立和范圍應(yīng)當(dāng)探究侵權(quán)行為法規(guī)范的目的而為決定,。法規(guī)目的說的支持者認(rèn)為，行為與損害間的關(guān)系,，其核心問題在于行為人是否對于其行為所引發(fā)的損害負(fù)責(zé)任,；法規(guī)目的說將特定標(biāo)準(zhǔn)予以虛化，形式上仍以因果關(guān)系充當(dāng)衡量行為與損害關(guān)系之特定標(biāo)準(zhǔn),，實際上則以法規(guī)之內(nèi)容與目的決定因果關(guān)系之有無,。 [17]113典型者如《德國民法典》第823條第2款，受害人是否可請求損害賠償,，一定要探求保護(hù)性法規(guī)的目的和旨意,，其中重要的考察點就是探求原告是否為保護(hù)性法規(guī)所要保護(hù)的那一類群的人、那一種利益,，所禁止的那一類行為方式（其實,，在可預(yù)見性理論中，同樣有法律價值(政策)的考量,。Keeton就明確指出,，原告是否為可預(yù)見的原告，修正的可預(yù)見性規(guī)則同樣要借助于制定法的保護(hù)目的,。See Keeton (General Edi-tor)， Prosser and Keeton on Law ofTorts,， Hornbook Series StudentEdi-tion,， WestPublishingCo. St. Pau.l， Minn. 1984,， p284.）,。
法規(guī)目的說是作為對相當(dāng)因果關(guān)系的批判者、替代者的形象出現(xiàn)的（也有學(xué)者認(rèn)為法規(guī)目的說不是因果關(guān)系理論,，而是不法性理論,。參見葉金強：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，載《中國法學(xué)》2008年第1期,，第37頁,。對此，筆者認(rèn)為,，盡管法規(guī)目的說與不法性判斷有關(guān)(德國學(xué)者早就認(rèn)可這一點),，但考慮到不法性是一個“逐漸沒落的概念”(馮·巴爾語)，而且傳統(tǒng)上我國并無用不法性來限制責(zé)任范圍的理論和實踐,，因此,，法規(guī)目的說還是作為因果關(guān)系判斷的支撐理論之一為好,。）。在筆者看來,，這種被某些學(xué)者期望的替代變化無非是在責(zé)任范圍因果關(guān)系判斷(賠償責(zé)任限制)中,，從偏重于事實層面的考量向偏重于價值層面考量的轉(zhuǎn)移。相當(dāng)因果關(guān)系當(dāng)然也有法律價值(政策)的滲入,，但其基礎(chǔ)還是自然規(guī)律或者說公眾的一般認(rèn)識,，法規(guī)目的說則將責(zé)任限制完全交托給立法者、司法者的特殊預(yù)見和價值判斷（將責(zé)任限制交托給立法者,，意指立法者在立法時將自身對于損害的預(yù)見已經(jīng)注入到法規(guī)范中(當(dāng)然也需要司法者的解釋),；交托給司法者，則是指訴訟過程中法官對損失究竟是否屬于法規(guī)范保護(hù)范圍內(nèi)所持的一種認(rèn)識和己見,。）,。
由于相當(dāng)性和法規(guī)目的說都涉及到“可預(yù)見性”(只不過前者是常人的預(yù)見，后者是立法者的預(yù)見),，因而,，德國主流見解認(rèn)為，法規(guī)目的說和相當(dāng)性學(xué)說可以并存適用,；相當(dāng)性超越了法規(guī)的保護(hù)范圍,，但也能回歸到后者。換言之,，證明某損害是否具有相當(dāng)性,，以及確定該損害是否在規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi)，其實都是有規(guī)律可循的,。通常,，保護(hù)范圍將賠償義務(wù)限制在有相當(dāng)性的損害上。 [18]28
故意侵權(quán)中,，這種可預(yù)見性已經(jīng)由故意這種過錯加以證實,，因此，故意侵權(quán)所致?lián)p害總是具有相當(dāng)性,，也總是可以納入到法規(guī)范的目的(保護(hù)范圍)中,，換言之，立法者對于利益受到故意侵犯所致?lián)p害總是更容易預(yù)見到并落實到具體法規(guī)中（倘若將法規(guī)目的說整體遷移到不法性理論中并將不法性作為責(zé)任限制的要素,，那么過錯程度影響賠償額這一命題的正確性更顯而易見,。因為“不應(yīng)排除，當(dāng)違反義務(wù)的確定性毋庸置疑時,，如今還是有一些場合(如故意侵害行為)下能夠直接指示出違法性,。”GertBrüggemeier， Deliktsrecht,， NomosVerlagsgesellschaft,， Baden-Baen1986,， S. 89.）。
另外,，某些國家(如荷蘭)還使用“可歸責(zé)性”來限制責(zé)任,。筆者認(rèn)為，此概念十分空泛,，實際上等于“法律上因果關(guān)系”,。二者都是法律所認(rèn)定的、一種行為(或危險源)與損害之間的聯(lián)系,。在具體認(rèn)定時,，尚需借助具體理論和判斷標(biāo)準(zhǔn)。
(四)故意影響補償性(財產(chǎn)性)損害賠償之深層法理
因果關(guān)系和過失之間存在交叉關(guān)系的重要原因是,，現(xiàn)實可能性(蓋然性)和可預(yù)見性在這兩個領(lǐng)域都發(fā)揮了作用（其實,，在筆者看來，蓋然性和可預(yù)見性二者又何嘗不是緊密纏繞,、密切相關(guān)呢,？蓋然性是客觀化的可預(yù)見性，可預(yù)見性是主觀化的蓋然性,。絕大多數(shù)時候,，二者是一體兩面。）,。同時,，是否考察因果關(guān)系有時可能會取決于相關(guān)義務(wù)內(nèi)容的表述（醫(yī)生未趕到在反正也無救治可能性的病人床前不是病人死亡的原因，或者醫(yī)生只對尚有醫(yī)治可能性的病人有急往救治的義務(wù),。這兩個表達(dá)之間沒有任何區(qū)別,。換言之，可以說醫(yī)生的遲到與病人死亡之間沒有因果關(guān)系,，也可以說醫(yī)生沒有過錯，因為不存在義務(wù)違反,。參見本文參考文獻(xiàn) [3]第523頁,。）。
首先看過錯程度與現(xiàn)實可能性(蓋然性),、可預(yù)見性的關(guān)系,，《美國侵權(quán)法第2次重述》給予了形象的說明：相信其行為基本上肯定會導(dǎo)致某結(jié)果的是故意，如果行為人這種對所出現(xiàn)結(jié)果之確信有所下降,，則行為人的主觀心態(tài)便不再是故意,，而是輕率(重大過失)；如果此等確信的程度再次下降,，則連輕率也算不上,，而是可能構(gòu)成普通過失,。在這里，損害從“基本上肯定會”發(fā)生到“有可能”發(fā)生,，依次下降的“確信”(可預(yù)見性的高低),，也決定了過錯形態(tài)。
其次看因果關(guān)系與蓋然性(現(xiàn)實可能性),、可預(yù)見性的關(guān)系,，以相當(dāng)因果關(guān)系理論和可預(yù)見性理論為例說明。相當(dāng)因果關(guān)系基本上就是以蓋然性為基礎(chǔ),、加之以法律價值(政策)衡量而作的判斷,。王澤鑒先生根據(jù)臺灣地區(qū)的實踐對此有簡明總結(jié)：“無此行為，雖不必生此損害,，有此行為,，通常即足生此損害者，是為有因果關(guān)系,。” [19]191這個“通常”無疑明確提示了相當(dāng)因果關(guān)系判斷與蓋然性之間的關(guān)系,。而Deutsch更直截了當(dāng)?shù)刂赋觯?#8220;相當(dāng)性判決是以經(jīng)驗科學(xué)(蓋然率)為支撐，以常人對損害結(jié)果的一般可預(yù)見性為基礎(chǔ),，法規(guī)目的或曰保護(hù)范圍則涉及立法者的特殊預(yù)見性——為避免某種損害而創(chuàng)立該規(guī)則,。” [18]28的確，從另外一個角度看,，相當(dāng)性(以及更為基礎(chǔ)的蓋然性)有無判斷離不開人的判斷,，這里的人不應(yīng)是智力超常的人，而只能是一般理性人,。只有在一般理性人(而非天才)看來某種損害通常會因為某種行為而引起,，才能確定二者之間存在相當(dāng)性。
至于蓋然性,、可預(yù)見性與可預(yù)見性理論之間的關(guān)系則更加簡單明了,。作為限定責(zé)任范圍的可預(yù)見性理論，它采取的標(biāo)準(zhǔn)也基本上是客觀的,，即以一般理性人在行為時的預(yù)見內(nèi)容和程度為基準(zhǔn),；顯然，理性人的預(yù)見必定代表了社會大眾對行為,、損害之間是否有蓋然性的一般性判斷,。
可預(yù)見性在限制責(zé)任范圍上的作用，不僅被英美法所明確認(rèn)可,，而且就連《歐洲侵權(quán)法基本原則》也明文予以確認(rèn),，該《原則》第3條(201)規(guī)定，若事實因果關(guān)系滿足,，則“行為人是否以及在何種程度上承擔(dān)責(zé)任取決于下列因素： a)理性人行為時對損害的可預(yù)見性……”（See http： //www. egt.l org/principles.訪問日期： 2008年12月5日,。）
綜上可知,，由于蓋然性、可預(yù)見性同時在過錯程度的認(rèn)定和責(zé)任范圍因果關(guān)系的認(rèn)定中發(fā)揮著核心作用（正如馮·巴爾所言,，盡管歐洲多數(shù)國家法律并沒有將過失責(zé)任范圍明文限定于可預(yù)見的損害,，然而所有現(xiàn)代歐洲責(zé)任法有發(fā)展起來一項一定程度上相反的進(jìn)程，即適用“相當(dāng)性”,、“規(guī)范的保護(hù)目的”或者一般的“可歸責(zé)性”來限制責(zé)任,，實際上是又回到了可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)上。參見本文參考文獻(xiàn) [3],，第190頁,。），因而,，過錯程度的認(rèn)定無疑會影響到因果關(guān)系的認(rèn)定,。具體到故意侵權(quán)，加害人本身由于對損害的發(fā)生已經(jīng)有了確信(預(yù)見),，因而在判斷因果關(guān)系時,，無論是采相當(dāng)因果關(guān)系理論還是可預(yù)見性理論，其中的蓋然性和可預(yù)見性都可以輕易獲得肯定答案,，甚至在理論上無須再去援引一般理性人的可預(yù)見性(即蓋然性)與之加以對比再作推論,。
總之，損害賠償范圍的界定非事實問題,，而系法律問題,。賠償額取決于責(zé)任范圍因果關(guān)系，而過錯程度又對責(zé)任范圍因果關(guān)系的認(rèn)定有重大影響,。故意侵權(quán)時,，對因果關(guān)系要件的要求實際上會降低（這種要求降低體現(xiàn)在立法和司法方面。前者如共同危險行為下的因果關(guān)系推定,、證券侵權(quán)上所謂的“市場欺詐理論”(因果關(guān)系推定),；后者則主要是本節(jié)著重探討的各種因果關(guān)系理論下重大過錯對責(zé)任范圍因果關(guān)系的認(rèn)定所產(chǎn)生的影響，這種影響是由司法(證明要求,、自由心證)來完成的,。）。當(dāng)事人的重大過錯(故意或重大過失)是認(rèn)定過錯行為或危險源與損害之間因果關(guān)系的一個關(guān)鍵性因素,。歸根究底，這是由于蓋然性,、尤其是可預(yù)見性共同構(gòu)成過錯程度判斷和因果關(guān)系判斷的核心內(nèi)容,。因此，可以得出結(jié)論,，過錯程度透過責(zé)任范圍因果關(guān)系的認(rèn)定確定無疑地影響財產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額,。
當(dāng)然,，對于案件因果關(guān)系非常簡單明了、僅有財產(chǎn)方面的直接損害的案件中,，如果受害人的損害數(shù)值較易確定,，且不存在懲罰性賠償和非財產(chǎn)性賠償，則行為人不論是故意還是過失,，可能都不會影響補償性損害賠償?shù)臄?shù)額（盡管如此，為更好地保障受害人、威懾侵權(quán)人,，立法可以考慮將故意侵權(quán)中受害人的律師費納入到損害賠償中,。在我國立法和司法實踐中，由于律師費通常由當(dāng)事人自己承擔(dān),，因而對受害人“完全賠償”的侵權(quán)法目標(biāo)通常不可能實現(xiàn),。對此“不幸”情勢，某位美國學(xué)者說,，“盡管補償性賠償令原告在承擔(dān)律師費后要比侵害發(fā)生前經(jīng)濟狀況惡化(worse off)了,，但我們的法律制度一般會忍受此種結(jié)果”。SeeAn EconomicAnalysis of the Plantiffs, W indfall from Pu-nitive Damage Litigation,， Harvard Law Review,， Vo.l 105， No. 8.(Jun.,， 1992),， p1902.顯然，在故意侵權(quán)下,，法律制度不應(yīng)(大眾也不能)容忍此結(jié)果,。）。
五,、故意對侵權(quán)預(yù)防的意義
(一)故意侵權(quán)時預(yù)防性保護(hù)措施特別運用之意義
所謂預(yù)防性法律保護(hù)措施,，系法律賦予即將受到某種侵權(quán)損害的潛在受害人為消除危險而享有的一種相關(guān)的“實際履行”的請求權(quán)。如果損害尚未發(fā)生但必然會發(fā)生,，則該問題也屬于損害賠償法的調(diào)整范圍,。我國早在1986年頒布實施的《民法通則》中就規(guī)定(第134條)，停止侵害,、消除危險都是承擔(dān)民事責(zé)任的方式之一,。僅此而言，《民法通則》的此類規(guī)定還是相當(dāng)先進(jìn)的,。
雖然預(yù)防性法律保護(hù)措施原則上不以被告方的過錯為前提,，但“這并不排除我們在被訴行為是蓄意的或只是疏忽的之間作區(qū)分”，“后者通常不會以同一種方式重復(fù)發(fā)生”。 [11]168因此,，可以認(rèn)為,，能夠適用于禁令的行為大多數(shù)都是故意行為。如果將行為分為一次性行為和持續(xù)性行為,，那么這一結(jié)論尤其適用于一再發(fā)生的一次性行為——如反復(fù)利用他人肖像作廣告,。這個結(jié)論還隱藏著一種常識：侵權(quán)人即便在侵權(quán)行為剛開始時或第一次發(fā)生時并不清楚自己行為的性質(zhì)，那么在行為持續(xù)過程中或后來的一再發(fā)生過程中多半明了自己行為的不當(dāng),，因為至少受害人通常會提出權(quán)利主張,，只是在無結(jié)果時才會訴諸法院的禁令救濟。如果某項侵害行為一直持續(xù)或反復(fù)發(fā)生,，而沒有中斷或停止,，則行為人的主觀心態(tài)必定是故意。
(二)故意侵權(quán)時非金錢賠償方式之預(yù)防性意義
一般而言,，損害賠償指的是金錢賠償,。但有許多侵權(quán)不適合富裕受害人金錢損害賠償請求權(quán)，因為金錢不能充分補償受害人的損失,，同時也不能對特別情形下的侵權(quán)起到預(yù)防和威懾作用,。如被盜竊物的所有人，所有權(quán)人根本就不想將該物賣給盜竊者,，讓他忍受金錢賠償豈不等同于強制銷售,。再如時下屢見不鮮的環(huán)境污染侵權(quán)，金錢賠償對于環(huán)境侵害人來說常常是九牛一毛,，但非金錢賠償則可能產(chǎn)生真正有效的威懾,。非金錢賠償方式通常包括恢復(fù)原狀；修理,、重作,、更換；賠禮道歉,、消除影響,、恢復(fù)名譽等等。
恢復(fù)原狀主要適用于財產(chǎn)損害案件中,，并且在故意侵害財產(chǎn)的情形下對于受害人而言具有特別重要的保護(hù)意義,。在Harrow London Barough Councilv.Donoghue（Harrow London BaroughCouncilv. Donoghue (1993)， NPC 49.）一案中,，盡管原告已兩次拒絕將土地出售給被告,，被告還是將車庫主體部分建在了原告土地上；上訴法院改變了一審判決的內(nèi)容而發(fā)出了強制令,，理由是金錢損害賠償尚不足以保護(hù)原告的利益,。區(qū)分故意或過失，從而考慮是否給予強制令這樣的救濟方式，這也是體現(xiàn)對原告人格尊嚴(yán)的一種尊重,。
(三)故意侵權(quán)禁用共同過錯規(guī)則之預(yù)防性意義
一般而言，被告的故意將排除共同過錯的適用（采取類似立場的國家包括英,、美,、德、奧,、法,、瑞及中國、希臘,、以色列,、意大利、南非等國,。See U. Magnus/M. Martin-Casals,， Unification ofTortLaw： ContributoryNegligence， KluwerLwa In-ternationa,，l 2003,， pp221， 100,， 105,， 121， 165.）,。其理論依據(jù)是：允許故意侵權(quán)人援引共同過錯規(guī)則將是不公平的,，并與公共政策相悖。這也可從因果關(guān)系的角度來說明,，從法律上的因果關(guān)系來說,，被告的故意行為往往是損害的決定性原因，從而使受害人的過失與損害之間的因果關(guān)系發(fā)生中斷,?；蛘邚倪^錯的比較上看，侵權(quán)人故意的道德可責(zé)性如此之大,，以至于應(yīng)承擔(dān)全部損害賠償,。 [20]110
筆者認(rèn)為，之所以故意侵權(quán)的損害賠償中拒絕共同過錯規(guī)則的適用,，從根本上來說,，是因為故意侵權(quán)與過失侵權(quán)有質(zhì)的差異。無論從侵權(quán)界定的層面上(主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)),、過錯的道德可責(zé)性,、過錯程度，還是從行為人對損害的意志和認(rèn)識上、對損害發(fā)生的決定力和控制力,，故意侵權(quán)與過失侵權(quán)均有重大差異,。正是這些差異決定了共同過錯規(guī)則在故意侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域的限制適用。正如馮·巴爾所指出的那樣,，“歐洲大陸法從這里應(yīng)能再次意識到,，故意侵權(quán)在某些方面需要獨立的規(guī)則。將故意侵權(quán)放在過失侵權(quán)的層面上并將二者僅作為‘過錯責(zé)任’的兩種表現(xiàn)形式對待是不公平的,。” [3]655
另外,，從法律的經(jīng)濟學(xué)分析角度，也可得出同樣的結(jié)論,。對于侵權(quán)問題,，法律經(jīng)濟學(xué)首先看重的不是賠償目標(biāo)，而是假設(shè)侵權(quán)法的目的是為了促進(jìn)防止侵權(quán)行為資源的高效率配置,。意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的總量,。 [21]24在故意侵權(quán)案件中，加害人避免侵權(quán)的成本明顯要比受害人的低——即在事實上對加害人是負(fù)成本而對受害人是正成本,。受害人不可能是成本較低的避免者,。換言之，受害人的最佳注意程度永遠(yuǎn)是零,。 [22]267
當(dāng)然,，如果侵權(quán)人和受害人對損害都是故意的心態(tài)，則共同過錯規(guī)則又可以適用,。這與上述限制適用的法理如出一轍,。
(四)替代責(zé)任中追償權(quán)在故意侵權(quán)時限制之預(yù)防性意義
所謂替代責(zé)任，是指責(zé)任人為他人的致害行為承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任,。它屬于對他人行為之責(zé)任,，后者還包括父母親責(zé)任。替代責(zé)任大致可以分為兩類：法人對法人機關(guān),、事務(wù)執(zhí)行人的責(zé)任與雇主,、發(fā)包人、本人對雇員,、分包人和代理人的責(zé)任,。其實，二者本質(zhì)相同,，只不過前者牽涉到國家公權(quán)力,，故一般將二者分列。替代責(zé)任的理論依據(jù)主要有民事責(zé)任的財產(chǎn)性,、權(quán)利義務(wù)相一致原則,、公平原則和加重社會責(zé)任的理論,。
替代責(zé)任方在先行賠償受害人后，享有向重大過錯的被替代方追償?shù)臋?quán)利,。追償權(quán)的典型立法例如我國最高院《人身損害賠償司法解釋》第9條規(guī)定：“雇員因故意或者重大過失致人損害的,，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,，可以向雇員追償,。”這種將追償權(quán)限于重大過錯侵權(quán)的體例幾乎是各國通行做法。
這種有條件的追償權(quán)其理論依據(jù)在于：首先,，替代責(zé)任的基礎(chǔ)是利益實現(xiàn)以及風(fēng)險控制理論，如果雇員只是一般過失卻仍要遭受追償?shù)拿\,，那么這實際上是違背了替代責(zé)任的內(nèi)在基礎(chǔ),。其次，雇員如果是重大過失甚至是故意侵權(quán),，那就必須要受到追償,，承擔(dān)個人責(zé)任，否則的話,，無異于縱容雇員為惡,，或者鼓勵雇員作惡，這將有違最基本的法律倫理,。再次,，在雇員僅為一般過失時，限制雇主的追償權(quán),，從法律的經(jīng)濟分析角度看,，這將激勵雇主嚴(yán)把選任和監(jiān)管關(guān)，挑選更合適勝任的雇員,，從而減少致害事故的發(fā)生,；同時也有利于激勵雇員放心大膽的投入工作，發(fā)揮更大的積極性和創(chuàng)造性,，為企業(yè)和社會創(chuàng)造更大的價值,；否則，若動輒得咎,，勢必將會限制和扼殺雇員的積極性和創(chuàng)造力,。
(五)保險法對故意侵權(quán)特別規(guī)定之預(yù)防性意義
保險法對于故意侵權(quán)往往有特別規(guī)定。就我國侵權(quán)法而言,，至少存在以下兩種規(guī)定,，它們無疑均具有積極的侵權(quán)預(yù)防效果。
其一,，故意侵權(quán)對保險人代位求償權(quán)的影響,。財產(chǎn)損害賠償保險下,，保險人賠償受害人后，可向侵權(quán)人追償,；但例外是：若侵權(quán)人為被保險人的家屬或受雇人,，保險人便無代位請求權(quán)。其理論根據(jù)是：此類第三人與被保險人(受害人)有共同生活的關(guān)系,，其利害一致,，若保險人對此類第三人享有代為請求權(quán)，其實質(zhì)上是使被保險人自己負(fù)擔(dān)自己的損害,，這就等于保險合同形同具文,，根本沒有發(fā)揮保障作用。我國《保險法》第47條即是,。
對于此例外的一個例外是：當(dāng)屬于例外范圍的第三人故意侵權(quán)時,，保險人的代位權(quán)(追索權(quán))又重新確立。其理論根據(jù)是,，故意侵權(quán)不同于過失侵權(quán),，后者可謂一時粗心大意，許多場合下甚至沒有道德可責(zé)性,，前者則是有意為惡,，道德非難性強。如果此類第三人故意侵權(quán)還不能享有追索權(quán),，無異于放縱惡行,，鼓勵作惡，與理不容,。
其二,，故意侵權(quán)不得投保責(zé)任保險。各國法律均規(guī)定,，故意侵權(quán)不得投保責(zé)任保險,。從自然正義和情感上說，故意侵權(quán)始終是一種道德上可責(zé)難的行為,。對于這種道德可責(zé)難行為予以保護(hù),，顯然違背最起碼的正義理念。從經(jīng)濟分析上說,，沒有哪個保險人會為故意侵權(quán)投保,，因為這絕對是一出只賠不賺的買賣，它為被保險人提供的是一種負(fù)面的激勵,，對保險人而言,，沒有任何收益保障而言。從保險基本原理上說,，保險乃是對未來偶然,、不確定之損害事件的應(yīng)對,，不確定性系當(dāng)然之前提，而故意侵權(quán),，發(fā)生與否全在行為人(被保險人)一念之間,，屬于人力完全能夠控制之范疇，根本不屬于可保事件,。
不僅故意侵權(quán)事先不可保,，而且，責(zé)任保險通常對故意侵權(quán)所致的,、保險合同覆蓋范圍內(nèi)的損害,，也不予賠付（例如，我國《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第22條規(guī)定：被保險人故意制造道路交通事故的,，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任,。亦即，保險公司在墊付受害人損失賠償后,，可向被保險人追償。）,。為何如此立法,？筆者認(rèn)為，這是由于保險合同乃射幸合同,，因而有最大誠信原則之說,，這就要求被保險人負(fù)有防損避損的義務(wù)，而故意侵權(quán)不僅不盡到此種義務(wù),，反而有意促使損害賠償義務(wù)的發(fā)生,，明顯違背誠信原則，故保險人可不承擔(dān)賠償責(zé)任,。
由于責(zé)任保險領(lǐng)域,，故意侵權(quán)和過失侵權(quán)的待遇顯有差異，因此,，區(qū)分故意侵權(quán)和過失侵權(quán)的意義再次得到印證,。正是在此意義上，馮·巴爾說,，保險也對過錯責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)的一些傳統(tǒng)內(nèi)容的復(fù)蘇做出了貢獻(xiàn),。 [3]313
總體而言，故意侵權(quán)因完全具有可避免性,，因而,，相對于過失侵權(quán)而言，對其的預(yù)防就更有可行性和實用價值,。同時,，由于其自身特點,，法律也應(yīng)當(dāng)設(shè)計獨特的制度來確保對故意侵權(quán)的威懾和預(yù)防。
六,、對我國《侵權(quán)責(zé)任法》的反思
《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實施是我國私法建設(shè)方面的重要一步,，它被認(rèn)為具有諸多先進(jìn)之處。遺憾的是,，從故意與過失區(qū)分的角度看,，這部法律仍然有許多值得反思的地方。
(一)侵權(quán)法一般條款未區(qū)分故意與過失
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定,，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(第2款)根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯,，行為人不能證明自己沒有過錯的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”此規(guī)定被認(rèn)為是《侵權(quán)責(zé)任法》過錯侵權(quán)的一般條款,。該條款不僅沒有對故意侵權(quán)單獨立法,，甚至沒有提到過失和故意的區(qū)分。
如前所述,，故意侵權(quán)單獨立法是為了規(guī)范那些只有在行為人為故意行為時方構(gòu)成的侵權(quán)類型,。這樣一個故意侵權(quán)條款(可“條”可“款”)，可體現(xiàn)故意在侵權(quán)構(gòu)成方面的獨特性,，也便于相關(guān)配套規(guī)定的設(shè)計,。這樣的專門條款，對純粹經(jīng)濟利益保護(hù)有重要意義,，因為在只有故意才能成立的侵權(quán)類型中,，其中絕大部分是侵犯純粹經(jīng)濟利益的行為。有了此專門條款,，純粹經(jīng)濟利益受故意侵害的情形即可全部被統(tǒng)攝進(jìn)去,；根本不必在民法典中事無巨細(xì)地羅列規(guī)定各種名目繁多的具體商業(yè)侵權(quán)。故意侵權(quán)單獨立法還可為懲罰性賠償制度的引入建立接口,。懲罰性賠償是一種法律責(zé)任,，對應(yīng)的侵權(quán)構(gòu)成只能是故意侵權(quán)。有了單獨故意侵權(quán)條款,，侵權(quán)法本身的銜接將更有邏輯性和條理性,。
退一步說，即便沒有故意侵權(quán)條款,，在侵權(quán)一般條款中,，故意與過失也應(yīng)當(dāng)明文并列。故意與過失并列不僅是目前多數(shù)大陸法典的普遍做法,。很大程度上代表未來侵權(quán)立法走向的《歐洲侵權(quán)法基本原則》,，其過錯侵權(quán)一般條款第4： 101條對故意和過失也進(jìn)行了并行列舉：“任何人故意或過失違反必需的行為標(biāo)準(zhǔn)都要基于過錯而承擔(dān)責(zé)任,。”而在我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定中，卻沒有行為人故意或過失的表達(dá),，統(tǒng)統(tǒng)以過錯來措辭,；在該法全部條文中，故意僅出現(xiàn)6次,，并且全部指向受害人的故意,，而非行為人的故意；同時,，過失僅出現(xiàn)3次,，且同樣是受害人的過失。這表明,，在行為人一方的故意,、過失的區(qū)分被完全忽略了，這使得后來描述被侵權(quán)人的故意和過失顯得極其突兀,。同時,，這也是缺乏科學(xué)性的粗糙立法的一個例證。
(二)損害賠償規(guī)定未體現(xiàn)故意侵權(quán)的特殊性
如前所述,，故意對補償性損害賠償?shù)挠绊懼饕w現(xiàn)在兩個方面：物質(zhì)性損害賠償與非物質(zhì)性損害賠償,。《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定了所謂精神損害賠償,，但并沒有對其數(shù)額確定的因素作具體列舉。在新法無規(guī)定時,，法釋[2001](7號)第10條的規(guī)定仍然有效,。即“侵權(quán)人的過錯程度”在確定精神損害賠償數(shù)額時仍具有重要意義。
在物質(zhì)性損害賠償方面,，《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第19條分別規(guī)定了人身損害和財產(chǎn)損害,。
《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定，“侵害他人造成人身損害的,，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費,、護(hù)理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用,，以及因誤工減少的收入,。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金,。造成死亡的,，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費和死亡賠償金。”死亡賠償自成體系,，具有特殊性,。就非致人殘疾的一般人身損害賠償而言,，掙錢機會(如重大締約的機會)的喪失能否納入到誤工費是一個問題；這其實屬于純粹經(jīng)濟損失問題,，應(yīng)堅持故意侵權(quán)方可賠償這部分損失的一般原則,。就致人傷殘的人身損害賠償而言，殘疾賠償金的多少也應(yīng)當(dāng)與行為人侵權(quán)過錯程度關(guān)聯(lián),。
《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定,，“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算”,。這樣的規(guī)定其實無關(guān)痛癢,，因為損害賠償?shù)年P(guān)鍵難題是界定損害范圍，而不是技術(shù)性的損害計算,。本條沒有解決損害范圍界定問題,。恰恰在損害賠償范圍界定上，特別是在直接損害與間接損害并存的情形下,，間接損害能否獲賠,，故意發(fā)揮著極為重要的作用。如出租車因他人故意縱火而致?lián)p毀與因他人過失釀成火災(zāi)而致?lián)p毀,，損害賠償不應(yīng)相同,。這里有三種不同的選擇：僅賠償車輛損毀的價值；此外還加上每天向出租車公司上交的份子錢,；第一項損失之外,，還加上事故期間出租車每天營運預(yù)期所得利潤。如果是故意侵權(quán),，則應(yīng)當(dāng)選擇第三種賠償方案,；如果是一般過失侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)選擇第二種或第一種方案,。
另外,，故意侵權(quán)的律師費和其他合理訴訟費用的支付，在《侵權(quán)責(zé)任法》中也無規(guī)定,。這對故意侵權(quán)的救濟和預(yù)防都是不利的,。
(三)懲罰性賠償仍然限于單一侵權(quán)類型
《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定，“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn),、銷售,，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”,。懲罰性賠償?shù)谋硎鍪状纬霈F(xiàn)在侵權(quán)法中,，無疑是對私法理念價值認(rèn)識的一次飛躍。但《侵權(quán)責(zé)任法》僅在該條對懲罰性賠償作了規(guī)定，并未確立懲罰性賠償?shù)囊话銞l款,，無疑具有很大的局限性,。
將懲罰性賠償僅僅限定在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域缺乏正當(dāng)而充分的理由，立法應(yīng)當(dāng)選擇一般性立法,。因為懲罰性賠償是解決惡意侵權(quán)場合下純粹損害填補規(guī)則無法有效發(fā)揮嚇阻,、預(yù)防功能的必要手段，需要發(fā)揮此功能的場合絕不止產(chǎn)品致害侵權(quán)或證券領(lǐng)域侵權(quán)那一種或兩種具體侵權(quán),。
關(guān)于適用條件,，第47條將懲罰性賠償限定于“明知”這種故意侵權(quán)，無疑是正確的,。更準(zhǔn)確地說,，在一般條款中，應(yīng)當(dāng)明確懲罰性賠償?shù)倪m用條件為：“惡意”,、“嚴(yán)重?fù)p害”,。惡意不僅僅是故意，還包含惡劣的,、不道德的動機,；造成嚴(yán)重?fù)p害，表明行為的情節(jié)惡劣,，后果嚴(yán)重,。再次，關(guān)于懲罰性賠償?shù)念~度問題,，筆者認(rèn)為,，可將懲罰性賠償與補償性賠償掛鉤，不過二者的倍數(shù)上限不宜過低,。美國聯(lián)邦法院關(guān)于該比例給出的指導(dǎo)性意見是不宜達(dá)到兩位數(shù)（State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbel,，l 538 U.S. 408 (2003)， at425.）,。懲罰性賠償要起到懲罰和嚇阻的效果，必須要讓被告“有所感覺”,。
另外,，理應(yīng)明確，懲罰性賠償?shù)木唧w判決數(shù)額應(yīng)當(dāng)參考被告的經(jīng)濟實力,。即便其他情況完全一樣的案例,，只要被告的經(jīng)濟實力不同，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額就應(yīng)當(dāng)有所不同,。這是由懲罰性賠償?shù)闹饕康乃鶝Q定的,，其目的主要著眼于對侵權(quán)人的懲罰和對其及其他潛在侵權(quán)人的威懾。
(四)在故意侵權(quán)預(yù)防方面缺乏完善規(guī)定
《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定了八種侵權(quán)責(zé)任方式，其脫胎于《民法通則》的規(guī)定,。實際上,，其中排除妨礙、消除危險與其說是侵權(quán)責(zé)任方式,，倒不如說是侵權(quán)預(yù)防方式,。其余方式可分為兩類：損害賠償與回復(fù)原狀(廣義)。如前所述,，回復(fù)原狀對于故意侵權(quán)的受害人救濟有著特別的意義,。遺憾的是，第15條并沒有規(guī)定,，這些責(zé)任方式的適用場合,，尤其是沒有規(guī)定故意侵權(quán)的受害人有權(quán)請求回復(fù)原狀。這有可能導(dǎo)致此類受害人救濟不夠充分的情形,。
《侵權(quán)責(zé)任法》第26條,、第27條為與有過錯的規(guī)定。這兩條規(guī)定中同樣看得出對故意侵權(quán)的忽略,。如《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的,，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。”如前所述,，在故意侵權(quán)中,，與有過錯抗辯原則上不可用，除非受害人亦為故意,。但該條表述,，全然沒有考慮此一般規(guī)則。再如《侵權(quán)責(zé)任法》第27條規(guī)定,，“損害是因受害人故意造成的,，行為人不承擔(dān)責(zé)任”。事實上,，當(dāng)行為人系故意侵權(quán)時,，則即便受害人是故意，行為人也要按比例承擔(dān)責(zé)任,。
《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定,，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”,。此為替代責(zé)任的規(guī)定,。與法釋[2003](20號)第9條規(guī)定相比，最大的區(qū)別是刪去了雇主對故意或者重大過失致人損害的雇員進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利,。這種改變很難說是一種進(jìn)步,。反對設(shè)立追償權(quán)的理由，包括內(nèi)部責(zé)任可以通過協(xié)議方式約定，確定追償權(quán)條件比較困難,，勞動者經(jīng)濟弱勢等等,，這些理由均似是而非。 [23]162-163因為第一,，侵權(quán)法正是要解決無約定的責(zé)任承擔(dān)問題,；第二，故意或重大過失作為追償權(quán)的要件,，不寬不窄,，合理性強。因為追償之所以存在,，是因為這兩種過錯均屬于有認(rèn)識的過錯,，其發(fā)生完全可以避免，換言之,，行為人倫理上可責(zé)性十分明顯,。第三，勞動者經(jīng)濟弱勢并不能成為其可以享有重大過錯侵權(quán)免責(zé)特權(quán)的理由,。換言之,，只要勞動者沒有重大過錯(可避免性可預(yù)防性極高)，追償權(quán)的存在并不會給他們帶來更重的負(fù)擔(dān),。正面地看,，將替代責(zé)任限定在重大過錯侵權(quán)，將有利于雇員抑制侵權(quán)意圖,，降低負(fù)面激勵,，有效預(yù)防侵權(quán)的發(fā)生，同時對用人單位也較為公平,。畢竟,，讓用人單位為一個故意侵權(quán)的雇員承擔(dān)最終責(zé)任，而故意侵權(quán)的雇員竟然可以完全免責(zé),，這樣的情形顯然是令人無法容忍的,。
總而言之，《侵權(quán)責(zé)任法》在故意侵權(quán)與過失侵權(quán)的區(qū)分上,，絲毫沒有觸及,。就此而言，與法釋[2003](20號)的有關(guān)規(guī)定相比,，甚至呈現(xiàn)出一種明顯的倒退。
七,、結(jié)語
本文專門論述侵權(quán)故意與過失的區(qū)分及其意義,。其實質(zhì)主要在于論證故意侵權(quán)的獨立性：即，在侵權(quán)法上，故意與過失有質(zhì)的區(qū)別,，它們在內(nèi)部構(gòu)造,、判斷標(biāo)準(zhǔn)、主客觀性質(zhì),、可預(yù)防性,、有責(zé)性上均完全不同；故意侵權(quán)和過失侵權(quán)在歸責(zé)依據(jù),、所需發(fā)揮侵權(quán)法之功能的重點有根本差異,；這種差異使得區(qū)分故意和過失，在侵權(quán)成立,、財產(chǎn)損害賠償,、非財產(chǎn)損害賠償、懲罰性賠償,，以及在侵權(quán)預(yù)防等方面均有重要的意義,。我國《侵權(quán)責(zé)任法》在故意侵權(quán)專門條款、過錯程度影響損害賠償額,、懲罰性賠償一般性規(guī)定,、故意侵權(quán)預(yù)防等諸多方面均有補充完善的空間，期待將來的相關(guān)司法解釋在這些方面能有所建樹,。
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注釋:
[1]鄭玉波.民法債編總論,？M？.北京：中國政法大學(xué)出版社,， 2004.
[2]Dieter Medicus,， Schuld Recht I， Allgemeiner Teil (11 Auf.l ),， C. H. BeckS' cheVerlagsbuchandlung,， München 1999.
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| 出處:西北政法大學(xué)學(xué)報 2010年第4期 |
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