引言

      肇因原則(Verursachungsprinzip)是侵權法的一項基本原則,，它要求受害人只能針對給其造成了損害的人提出侵權賠償請求權，受害人負有證明因果關系的責任,，包括證明責任成立的因果關系(haftungsbe-gruendende Kausalitaet)以及責任范圍的因果關系(haftungsausfuellende Kausalitaet),。 ^[1]Rn.1然而,，有時受害人因缺乏證據,，往往很難證明因果關系的存在,。例如,，多人分別參與實施危及他人人身,、財產安全之活動,，其中一人的行為現實地造成了損害,，但無法查明具體加害人。該數人的行為符合了除因果關系之外的全部責任構成要件,，倘若受害人僅因無法證明因果關系就沒有賠償請求權,，顯然有悖公平正義,。這種情況下,，在權衡無辜受害人的利益(獲得賠償請求權)與參與人的利益(不應在沒有因果關系證據的情形下承擔責任)后,，法律側重保護受害人的利益,。 ^[2]故此，侵權法為消除受害人因證據的缺乏而無法證明因果關系的困難,，特別設立共同危險行為制度,，令每一個參與了此種危險活動之人向受害人負連帶賠償責任（對共同危險行為制度的法律發(fā)展史的介紹,，See ConstantinKruse， Alternative Kausalitaet im Deliktsrecht———Eine historischeund vergleichende Untersuchung,，Muenster：LIT Verlag ， 2006.）,。

      《民法通則》第130條是關于共同侵權行為的規(guī)范，但十分簡單,，并未如《德國民法典》第830條那樣區(qū)分共同加害行為,、共同危險行為與教唆幫助行為,。最高人民法院2003年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)對《民法通則》該條進行擴張性解釋，區(qū)分了共同加害行為與共同危險行為(第3,、4條)。2009年12月26日第十一屆全國人民代表大會第十二次常務委員會頒布的《侵權責任法》首次在法律上確立了共同危險行為制度,。該法第10條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身,、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害,，能夠確定具體侵權人的,，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的,，行為人承擔連帶責任。”

      與《人身損害賠償解釋》第4條相比,，《侵權責任法》第10條有較大的變化。明確該條確立的共同危險行為的構成要件,，對于正確適用共同危險行為,，實現立法目的，具有重要意義,。關于共同危險行為之構成要件,，德國民法界有非常深入的研究，相關的文獻與判例眾多,，可供我國比較借鑒,。故此，本文擬參考德國相關理論與判例,，對共同危險的構成要件做一粗淺探討,，以為拋磚引玉之用。

      一,、案例構成與問題的提出

      (一)案例的構成

      研究共同危險行為的構成要件時,，以下案例可供思考之用：

      A．甲,、乙、丙在樓頂聊天時見丁從遠處走來,，三人決定看誰能拿石頭打中丁,。丁被其中的一塊石頭擊中，現不知該石頭為何人所扔,，三人亦均否認自己所扔,。對甲、乙,、丙是否適用共同危險行為,？

      B．路旁停靠的甲之A車的側部被經過的車輛撞壞,，肇事車無法查明,。可以明確的是,，于損害發(fā)生的時間段,，乙駕駛的B車曾在該路上出現過。當時,，乙處于醉酒狀態(tài),，超速且蛇形經過A車,，甲可否依共同危險行為請求乙承擔責任,？

      C．旅館某房間中不知何人所扔的未熄滅之煙蒂引發(fā)火災。能夠確定的是,，在火災的可能發(fā)生時段內甲,、乙、丙,、丁四人曾出入過該房間,，對該四人可否適用共同危險行為？

      D．甲在偏僻地區(qū)過馬路時,，被乙駕駛的第一輛車撞傷,，昏厥在路上。一小時后,，丙駕駛的第二輛車到來,，撞上了臥于路中央的甲。其后還有幾輛車經過此處,，不能排除他們撞上甲的可能,，但完全無法查明。甲重傷送院,。乙,、丙是否構成共同危險行為,？

      E．A、B,、C三家采礦場開采相同的礦藏,，皆未按照規(guī)定將礦渣運走。一日,，天降暴雨致三家采礦場堆積在露天的礦渣被沖到水庫中,，D養(yǎng)殖的魚苗因此全部死亡。現無法查明三家采礦場被沖到水庫中的礦渣的數量,，D能否依共同危險行為要求三家礦場承擔連帶責任,？

      F．某城發(fā)生騷亂，犯罪分子甲,、乙,、丙、丁先后對A超市進行了搶劫,，現查明A超市損失了價值40萬元的貨物,，但無法查明該四人各自實際搶劫了價值多少的貨物，可否依共同危險要求四人就A超市40萬元的損失承擔連帶責任,？

      (二)問題的提出

      要解決上述案例,，關鍵在于明確共同危險行為的構成要件。關于《侵權責任法》第10條,，重點的問題如下：首先,，應如何理解“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為”,？易言之,，符合哪些特征時，才能確認此種行為的存在,？

      其次,，“其中一人或者數人的行為造成他人損害”這句話當作何解釋？這是否屬于因果關系的推定,？共同危險行為人的免責事由應如何確定,？

      再次，“不能確定具體侵權人”究竟何意,，是僅指具體的加害人不明,，抑或包括加害部分不明？

      二,、共同危險行為的基本構成要件

      共同危險行為制度旨在消除受害人因缺乏證據而無法證明因果關系的困難,，因此它本身不是歸責的事由，《侵權責任法》第10條也不是侵權責任成立規(guī)范,，而只是證明責任分配規(guī)范,。受害人雖然可以據此免負因果關系之證明責任,，但仍須證明每一個共同危險行為人的行為符合其他的侵權責任成立要件。 ^[3]Rn.36.這些要件屬于共同危險行為的基本構成要件,。

      (一)存在損害

      損害是所有侵權賠償責任必備的要件,，共同危險行為也不例外?！肚謾嘭熑畏ā返?0條明確要求必須“造成他人損害”,。損害包括人身傷亡與財產損失。對此,，受害人負有證明責任,。

      (二)其他構成要件共同危險行為是解決因果關系不明而設立的制度，而在一般侵權行為(即適用過錯責任的侵權行為)和特殊侵權行為中(適用過錯推定責任,、危險責任或公平責任的侵權行為)中都有可能出現因果關系不明的情形,，所以共同危險行為既適用于一般侵權，也可適用于特殊侵權（德國帝國法院(RG)曾認為,，共同危險行為不適用于危險責任,，只適用于過錯責任。現在的通說認為,，無論過錯責任,、危險責任還是公平責任的侵權行為,，都可以適用共同危險行為,。Vgl. Staudinger-Belling/Ebel-Borges， 2008,，§830 Rn. 74f.）,。由于適用的侵權的類型不同,，所以除損害與因果關系外,，是否需要過錯應依據歸責原則的不同而有差異。如果是一般侵權行為中,，則受害人應當證明每個共同危險行為人存在過錯,。這種過錯通常是過失，即每個共同危險行為人是過失的分別實施了危及他人人身,、財產安全的行為,。當然，也可能是部分人過失,，部分人故意,。不過,，共同危險行為人之間一定不存在意思聯絡,，否則將構成共同加害行為,。對此,，后文將詳細論述。

      如果共同危險行為適用于那些采取過錯推定責任的侵權行為中,，則受害人無須證明共同危險行為人的過錯,。如甲從A樓下面經過時，忽刮一陣大風致三樓乙的一個花盆和四樓丙的一個花盆掉下來,，其中一個花盆擊中了甲,，無法查明何人花盆擊中了甲。因《侵權責任法》第85條第1句規(guī)定：“建筑物,、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落,、墜落造成他人損害,，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的,，應當承擔侵權責任,。”所以，對于乙,、丙均適用過錯推定,，甲無須證明乙、丙的過錯,。如果共同危險行為適用于采取無過錯責任(危險責任)的侵權行為,，則受害人更無須證明行為人的過錯。不過,，受害人應當證明自己所遭受的損害屬于法律規(guī)定的危險的現實化所致（MuenchKomm.-Wagner,，§830 Rn.36.）。

      三,、共同危險行為人沒有意思聯絡

      (一)無意思聯絡是共同危險行為的消極主觀要件

      《侵權責任法》頒布前,，對于共同危險行為的主觀要件有不同的認識。有人認為,，共同危險行為人主觀上具有共同過錯,，包括共同故意和共同過失；還有人認為共同危險行為主觀上為共同過失（對此可參見張新寶、李玲：《共同侵權的法理探討》,，《人民法院報》2001年11月9日,。）。筆者認為,，共同危險行為既可以適用于一般侵權行為,，也可以適用于特殊侵權行為，所以討論共同危險行為人是共同過錯還是共同過失,，毫無意義,。重要的是，必須明確共同危險行為人之間沒有意思聯絡,。因為在共同加害行為與共同危險行為的適用順序上,，共同危險行為從屬于共同加害行為。只有不構成共同加害行為,，才能考慮能否適用共同危險行為,。

      在德國，將共同加害行為與共同危險行為區(qū)別開的要件就是意思聯絡,。共同加害行為中各個加害人之間具有意思聯絡,，而共同危險行為人則不存在意思聯絡。迄今為止的德國民法通說與判例都認為,，意思聯絡乃是共同加害行為的基本構成要件（Staudinger-Belling/Ebel-Borges,，§830 Rn. 12.Soergel-Spickhoff/Krause， 2005,，§830 Rn.6.）,。如果數個加害人“知道且意欲協力導致損害結果的發(fā)生(siein bewusstem und gewollten Zusammenwirken denangestrebten Erfolg herbeifuehren)”（ BGH NJW 1972，40.）,，那么該數人之間就存在意思聯絡,。意思聯絡表明，多數加害人在共同實施侵害他人權益的行為中,，不僅有共同追求的目標,，相互意識到彼此的存在，且客觀上也為達致此目的而付出了共同的努力———各自承擔了有一定數量的,、相互之間有一定聯系的行為部分(Tatbeitrag),。當具有意思聯絡的數人加損害于他人時，即便無法查明具體造成損害之人或各加害人的加害部分,，同樣構成共同加害行為。因為意思聯絡足以使因果關系這一構成要件得以滿足,。換言之,，共同的意志產生了共同的原因。 ^[1]Rn.13就案例A而言，盡管不知道擊中丁的石頭是甲,、乙,、丙三人中何人所扔，且三人均予以否認,，但由于三人存在意思聯絡(他們共同希望擊中丁并為此而付出了努力),，所以構成共同加害行為。三人中的任何人都不能通過證明擊中丁的石頭非自己所扔而免責,。如果數個實施危及他人人身,、財產安全之行為的人不存在意思聯絡，他們是分別實施,、相互獨立實施行為時（從這一點上說,，共同危險行為與并存的數人侵權(Neben-taeter)具有相似之處，理論上也將其稱為“潛在的并存數人侵權(po-tentielle Nebentaeter)”,。二者的區(qū)別在于：并存的數人侵權中,，各個侵權人是依據侵權法的一般規(guī)則在各自因果關系的范圍內就自己違法行為所造成的損害承擔責任，而共同危險中,，實際造成的損害只是數個參與人中的一人或幾人,。Vgl. Staudinger-Belling/Ebel-Borg-es，§830 Rn. 65.）,，其中一人或數人的行為實際造成了損害,，卻無法查明何人所為，這時就構成了共同危險行為,。如果將案例A的事實變?yōu)椋杭?、乙、丙三人比賽看誰的石頭扔得更遠,，結果某塊石頭誤中丁,。此時，因三人并未共同追求傷害丁的目的,，不存在意思聯絡,，所以構成共同危險行為。三人中的任何一人均可以通過證明自己扔的石頭沒有擊中D而免責,。應當說,，以意思聯絡的有無來區(qū)分共同危險行為與共同加害行為，既有充足的理論基礎,，實踐中也簡便可行,、易于操作。

      (二)《人身損害賠償解釋》第3條的弊端與《侵權責任法》的改進

      由于《人身損害賠償解釋》的起草者并未充分理解意思聯絡作為共同加害行為必備構成要件的意義（關于意思聯絡的意義,，參見拙作：《論意思聯絡作為共同侵權行為構成要件的意義》,，《法學家》2003年第4期。），一味希望通過擴大共同加害行為(與連帶責任)的適用范圍來保護受害人,，因此該司法解釋第3條第1款不僅認為共同過失可以構成共同加害行為,，還將原本可以按照連帶債務規(guī)則處理的并存的數人侵權(Nebentaeter)也作為共同加害行為。這就意味著,，要適用共同危險行為,，必須先排除會構成共同加害行為的三種情形：1.數人有共同故意即意思聯絡；2.數人有共同過失,；3.數人沒有“共同故意,、共同過失，但是其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”,。

      姑且不論第三種情形本應作為并存的數人侵權,，依據一般侵權法則處理的問題（《德國民法典》中并無單獨規(guī)范并存的數人侵權的法律規(guī)范。判例和學說認為,，并存的數人侵權中各個加害人的加害行為與損害之間的因果關系非常明確,，依據條件說，任何一個加害人的行為與受害人的權利遭受損害之間的責任成立的因果關系都是確定的,，因此他們均應依據《德國民法典》第823條第1款承擔對受害人全部損害的賠償責任,，而由于各個加害人都應當對受害人的全部損害承擔責任，所以結合《德國民法典》第840條第1款之規(guī)定,，全部加害人應當向受害人負連帶賠償責任,。參見，MuenchKomm.-Mertens§840 Rn.4.Larenz/Canaris,， Schuldrecht BT II/2,，S580.Guenter Brambring，Mit-taeter,，Nebentaeter,， Beteiligte und die Verteilung des Schadens beiMitverschulden des Geschaedigten，Berlin：Duncker&Humbolt,，1973.S53,； MuenchKomm.-Mertens§840 Rn.4； Larenz/Canaris,， Schul-drecht BT II/2,，S580.）。僅就排除共同過失而言,，就相當困難,。因為究竟什么是“共同過失”，到目前為止,，我國民法學界與實務界尚無人能舉出真正有意義的排他性例子來說明之,。按照一些贊同共同過失可構成共同加害行為的學者的觀點,，共同過失是指“數個加害人內容相同或者相似的過失”,。 ^[4]167-168可這種定義恰恰是無法有效的區(qū)分共同加害行為與共同危險行為的,。因為在絕大部分的共同危險行為案件中，行為人都是具有內容相同或相似的過失,。例如,，A、B,、C比賽扔石頭,，其中一塊石頭誤中D，不知何人所扔,。本來這是典型的共同危險行為,。然而，由于共同過失也能構成共同加害行為,，因此人們完全有理由認為,，A、B,、C屬于共同加害人而非共同危險行為人,，因為他們都違反了相同的注意義務，具有內容相同的過失,，構成了共同過失,。

      在德國，雖然理論上不斷有人主張,，共同過失也可以構成共同加害行為,，可是，迄今為止,，判例都拒絕接受此種觀點（BGHZ 8,， 288， 292 = NJW 1953,， 499,， 500； BGHZ 30,，203,， 206 = NJW 1959， 1772,， 1773,； BGHZ 61， 351,， 354 = NJW1974,， 360,， 361； 1974,， 1086,， 1087； 1964,， 243,， 244； 1967,， 471,，473； NJW 1988,， 1719,， 1720； OLG Düsseldorf NJW-RR 1995,， 281,，282； OLG Schleswig MDR 1983,， 1023,， 1024； Brambring,， Mitt,？ ter，Nebent,？ ter,， Beteiligte， S. 50,； Soergel/Zeuner RdNr. 4,； Bamberg-er/Roth/Spindler RdNr. 8.）。因為“這種觀點將抹殺《德國民法典》第830條第1款第1句和第2句的區(qū)別,，出現評判上的矛盾,。該觀點無法說明，多個故意或過失的行為中何人造成了后果,，但卻承認,，其中必然存在這樣一個行為且該行為是能夠確定的，而這種典型的情形顯然屬于《德國民法典》第830條第1款第2句適用的范圍,。如果能夠確認直接的加害人,，或者參與人中的任何一人能夠證明他與損害后果沒有因果關系，依據《德國民法典》第830條第1款第2句,，他可以免責,。因為他的行為和其他參與人的行為純粹是客觀上的偶然結合或者他只是想和其他人一起來單獨行動,，無論在后果方面是否會存在一個共同的行為結果。如果人們依據第830條第1款第1句來確定這些參與人的責任,，那么這樣的區(qū)別就被掩蓋了,。” ^[1]Rn. 17即便是贊同共同過失說的學者如Weck-erle、Deutsch,、Ahrens等人,，也從來沒有能舉出排他性的(即只能通過共同加害行為解決的)共同過失的有效例子,。Weckerle舉過的所謂“共同過失”的例子是：數個建筑工人一起抬著木頭從屋頂上往街上扔,，他們都沒有注意觀察街上有無行人通過，結果砸傷了行人,。 ^[5]S.70.而Deutsch與Ahrens舉的“共同過失”的例子為：病人到醫(yī)院看病后拿藥,，護士過失給錯了藥，而醫(yī)生在核對時也因過失沒有發(fā)現,，病人由此遭受損害,。 ^[6]Rn.188.顯然，從侵權法理論上說,，這兩例子中的每個加害人(建筑工人,、醫(yī)生和護士)都存在違反注意義務的加害行為，并且任何一人的過失行為與受害人的損害都存在清晰,、明確的因果關系,。受害人完全無須求助于共同加害行為或共同危險行為，而是應當依據一般侵權的法則處理,。他可以請求其中一人賠償,，也可要求兩人都承擔損害賠償責任。如果是后一種情形,，由于兩個加害人的賠償范圍相同,，因此他們在該賠償范圍內成為了連帶債務人。如果這兩個案子發(fā)生在德國,，那么按照《德國民法典》第823條第1款與第840條第1款即可解決,。 ^[1]Rn. 18.倘若發(fā)生在我國，則可以依據《侵權責任法》第6條與第11條解決,。

      此次頒布的《侵權責任法》沒有采取《人身損害賠償解釋》第3條的表述,。該法第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的,，應當承擔連帶責任,。”結合《合同法》第11條、第12條,，筆者認為,，應當將《侵權責任法》第8條中的“共同”理解為“共同故意”即意思聯絡,，而不能理解為共同過錯。因為：一方面,，《侵權責任法》第8條中并無任何關于客觀共同性即“造成同一損害”的要求,。相反，第11條與第12條中則不僅要求行為人必須是“分別實施侵權行為”,，而且還明確要求“造成同一損害”,。因此，第8條中的“共同”顯然是限于主觀上的共同,，而不包括客觀上的共同,；另一方面，由于《侵權責任法》第11條與第12條已經對無意思聯絡的數人侵權做出了規(guī)范,，所以第8條只能理解為對有意思聯絡的數人侵權即共同加害行為的規(guī)范,。

      四、共同危險行為的客觀要件之一：數人實施危險行為

       (一)存在數個共同危險行為人

      共同危險行為中必定存在數個參與實施危險行為之人即共同危險行為人,，德國民法稱之為“參與人(Beteiligte)”,。由于《侵權責任法》第10條規(guī)定，“二人以上”實施的危險行為,，才構成共同危險行為,，因此以下情形能否適用共同危險行為，頗值研究,。

      其一,，只有一個可能的加害人即案例B的情形。該案中,，只能查明一個可能造成A車損壞的人———乙,，無其他可能之加害人。此種情形顯然不屬于第10條所謂的“二人以上實施危及他人人身,、財產安全的行為”,，因此不適用共同危險行為。

      其二,，受害人的損害可能是由受害人自己所致,，也可能是某一特定的加害人的侵害行為所致，現無法查明真正的致害原因,。例如,，甲在高速公路上超速駕駛導致翻車，乙駕車經過時又撞擊了該車?，F甲受重傷,，但無法查明究竟是因為甲自己翻車所致，還是乙車的撞擊所致,。在德國,，就此種情形能否適用共同危險行為,，存在不同的見解。一些學者認為,，應適用共同危險行為,，否則受害人就會因為無法證明因果關系而一無所獲，這讓人難以忍受（Larenz/Canaris,， Schuldrecht BT II/2,， S. 577. Bydlinski，Probleme der Schadensverursachung,，S.78ff.,，85ff.）。另一些學者認為,，此處并非具體的加害人不明,，不涉及選擇因果關系的問題，故而只能依據民事訴訟法的規(guī)定減輕受害人的證明程度,，而不適用共同危險行為。 ^[1]Rn. 41筆者贊同后一種觀點,，因為這里不存在“二人以上”實施危險行為的情形,，所以不能適用《侵權責任法》第10條。

      (二)二人以上實施了行為

      對《侵權責任法》第10條中的“實施”一詞應作全面之理解,。首先,，“實施”并非意味著只有“作為”，才能構成共同危險行為,，不作為同樣可以構成,。例如，數人分別在河道上采砂,，且均未依法回填河道中形成的洼坑,，致使下雨后形成多個積水坑，受害人在某坑中洗澡溺水而亡,，現無法查明導致受害人死亡的坑是何人挖掘所致,。此時，該數人應作為共同危險行為人承擔責任,。 ^[7]其次,，“實施”也不意味著必須是人的行為，即便是物的行為,、動物的行為,，也可以構成共同危險行為。

      (三)共同危險行為人的行為無需時空同一性

      《侵權責任法》第10條并未如《人身損害賠償解釋》第4條那樣,，使用“共同實施”的表述,，而只使用了“實施”的表述,。這種變化是否意味著共同危險行為人的行為之間無須“時空同一性(oertlich und zeitlicheinheitlichen Vorgang)”？對于這個問題,，我國學界曾有兩種觀點,。一種觀點認為，由于共同危險行為使得行為人負連帶賠償責任,，連帶責任不應泛化,。基于限制共同危險行為范圍的必要,，應當以行為人的行為具有時間,、地點的同一性為必要。 ^[8]另一種觀點認為,，“時空同一性”難以界定且不利于對受害人的保護,，有違共同危險行為的設立趣旨，因此共同危險行為人之行為只要具有時空上的關聯性即可,。 ^[9]44

      筆者認為,，要求共同危險行為人的行為具有時空上的同一性，并不妥當,。由于《侵權責任法》第10條并未采取“共同實施”的表述,，據此應認為我國法不要求共同危險行為人的行為具有時空上的同一性。首先,，如前所述,，共同危險行為的規(guī)范目的在于減輕因果關系不明時受害人的證明困難，是對侵權法中肇因原則做出的例外規(guī)定,，其歸責基礎不是肇因原則而是危險,。以時空同一性作為共同危險行為之構成要件，有違規(guī)范目的,。其次,，主張“時空上的同一性”之學者無非是擔心共同危險行為適用范圍過大，但這種擔心其實并無必要,。因為共同危險行為還有一項重要的要件———“危及他人人身,、財產安全”，即行為的危險性,。所謂行為的危險性并非指一般的危險,，而是指就造成損害而言具有高度真實性的或確定可能性的危險。此一要件足以防止共同危險行為之濫用,。 ^[3]Rn.51.對此,，后文將詳述。

      在德國，聯邦最高法院受帝國法院傳統(tǒng)之影響,，曾將《德國民法典》第830條中的“參與(Beteiligu-ng)”界定為“事實上統(tǒng)一的,，空間與時間上相互關聯之過程(ein tatsachlich einheitlicher， zeitlich und rtlich zusammenhangender Vorgang)”,。 ^[10]S.6然而,，該見解自上個世紀50年代始就受到持續(xù)批判（Bydlynski，Haftung bei alternativer Kausalitaet-Zur Frageder ungeklaerten Verursachung,， besonders nach OesterreichischenZivilrecht,，JurBI，1959. Deubner,，Zur Haftungbei alternativer Kausali-taet-BGH 33,，286，JuS 1962. Gernhuber,，Haftung bei alternativerKausalitaet,，JZ 1961.）。德國民法學通說與判例認為,，倘有人認為“由于數個緊密聯系的潛在危險共同構成了一個侵害過程,，該過程的可能參與者就應該負連帶責任”，那么他顯然完全誤解了《德國民法典》第830條第1款第2句關于共同危險行為的立法本意,。立法者是考慮到受害人難以證明各個行為人所形成的潛在危險與其所受損害之間的因果關系,，才確立共同危險行為制度的。立法者并不要求法官仔細探究各個危險行為之間的聯系,，而是將重點放在針對因果關系證明責任的重新分配上（BGH，NJW2002,，2841.）,。例如，甲被乙毆打后受傷,，是否痊愈無法查明,。一年后，在其他地點,，丙又擊打甲之同一患處,，造成一定損害。現該損害是完全基于丙的擊打所致,，抑或前次遭受乙之毆打而仍未痊愈,，已無法查明。在此場合,，如果以沒有時空上的同一性而否定共同危險行為之存在,，明顯是不恰當的。事實上，百年來德國聯邦最高法院幾乎從未以“時空同一性”為要件否定過共同危險行為的存在,。 ^[1]Rn.104.實務界與理論界都認為,，數人的行為只要具有時間或者場所上的關聯性就可以了，無須時空上的同一性,。例如,，拉倫茨(Larenz)與卡納里斯(Canaris)教授認為：“從受害人的角度上看，如果可以看得出,，某一參與人的行為是另一參與人行為的繼續(xù),，就可以認為其間對所發(fā)生的事件密切的關聯。” ^[11]S.669.

      (四)數人的行為均具有導致他人權益遭受特定損害的危險性

      共同危險行為中,，實際造成受害人損害的只是數個參與人的一人或多人,。之所以要求全部行為人都向受害人承擔賠償責任，是因為這些參與人都實施了危及他人人身,、財產安全的行為,。也就是說，參與人雖然是分別,、獨立地從事行為,，并無意思聯絡，但是他們都從事了“一個對受害人的權益具有危險性的行為(eine fuer den Rechtskreis des Geschaedigten gefae-hrliche Handlung)”,。 ^[1]Rn.68.共同危險行為的成立不是因為行為人主觀之共同,，而在于客觀之共同，即數人參與實施了對他人人身,、財產安全有共同的危險的行為,，他們的行為不僅是危險的，而且是相同的危險,。如果數人的行為中,，有的人的行為僅僅是對他人的財產安全有危險，有的人的行為則是對他人的人身安全有危險,，則無法構成共同危險行為,。

      在共同危險行為中，難點不是判斷危險的同質性而是判斷“危險”,。也就是說,，符合哪些特征的行為才能認為屬于《侵權責任法》第10條所謂的“危及他人人身、財產安全”的行為,？是否只要是對他人的人身,、財產安全具有危險的行為都符合之？抑或從損害這一后果可以直接反推危險性的存在,？我國有學者認為,，“危險”就是指對他人受法律保護的民事權益的現實存在的威脅（參見王利明：《共同危險行為若干問題研究———兼評<最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>第四條》,，《法學雜志》2007年第7期；張新寶,、李玲：《共同侵權的法理探討》,，《人民法院報》2001年11月9日。）,。德國民法學通說則認為,，并非所有的有“危險”行為都構成共同危險行為，只有那些就已經產生的損害而言具有“高度真實性(hoher Wahrs-cheinlichkeit)”或“確定的適格性”的行為才可能構成共同危險行為,。 ^[11]S.574.

      筆者認為,，對共同危險行為中的“危險”應做嚴格的要求?！肚謾嘭熑畏ā返?0條中“危及他人人身,、財產安全”應解釋為具有“高度的造成損害的可能性”的“危險”，而非一般性的“危險”?，F代社會就是一個危險社會,，各類損害頻發(fā)，危險叢生,。每一個生活在現代社會的人都不得不承受一定的風險,，這是必須承受的一般社會生活風險，不能隨意轉嫁他人,。共同危險行為雖然可以消除受害人無法證明因果關系的風險,，但并非任何可能涉及多人的侵權案件中，只要存在因果關系不明的風險,，都可以借助共同危險行為加以消除,。有的時候，不僅受害人無法確知自己因何原因而受損害,，而且一個謹慎行事的危險源的控制人也可能無法確知自己的行為是否可能造成了損害（Gernhuber,， Haftung bei alternativer Kausalitat， JZ 61,， 148，150.）,。倘若一味地追求對受害人的保護,，對“危險”做很寬松的界定，就無法平衡當事人利益之間,，使受害人可以隨意轉嫁自己本應承受的社會生活一般風險,，這顯然是不明智的。況且,，作為肇因原則例外的共同危險行為制度,，也是以每一個共同危險行為人的行為都與損害具有“可能的因果關系(moegliche Kausalitaet)”為基礎的。故此，需要通過對“危險”的嚴格界定來滿足此種因果關系的基本要求,。

      行為危險的高度真實性應由受害人負證明責任,，而法官需要在個案中加以具體的評判。例如,，就案例C而言,，不能因為甲、乙,、丙,、丁曾在火災可能的發(fā)生時段內出入過該房間而認定構成共同危險行為，因為出入房間的行為很難被認為是對引起火災具有高度真實性的危險行為,。然而,，如果將案例C的事實改為：在某木工廠值班的甲、乙,、丙,、丁于值班期間打牌，其中甲,、乙,、丙三人都在此期間抽過煙，后因未熄滅的煙蒂造成火災（參見《周文倫訴唐云義等損害賠償案》,，載中國高級法官培訓中心編：《中國審判案例要覽(1996年民事審判案例卷)》,，中國人民大學出版社1997年版。）,。此時,，危險的高度真實性就具備了。因為甲,、乙,、丙確實抽過煙，在木工廠抽煙是一個極易引發(fā)火災的行為(即危險的真實度很高),。就行為危險的高度真實性之認定,，拉倫茨與卡納里斯教授提出的一個觀點，值得考慮,。他們認為,，時空的同一性雖然不能作為判斷共同危險行為的構成要件，但完全可以作為判斷行為是否具有危險的因素,。不過,，此“時空同一性”不同于彼“時空同一性”。作為判斷行為危險性的時空同一性是指,，共同危險行為人的行為與受害人的損害之間時空上的同一性,。 ^[7]S.574而非各共同危險行為人的行為相互之間時空上的同一性,。

      五、共同危險行為客觀構成要件之二：因果關系不明

       (一)因果關系不明：加害人不明與加害部分不明

      共同危險行為的規(guī)范目的是,，消除因果關系不明給受害人造成的證明責任上的困難,。因此如何理解“因果關系不明(Unaufklaerbarkeit der Kausalitaet)”，至關重要,。因果關系不明的形態(tài)大致有三種：其一,，“原因人不明(Urheberzweifel)”，也稱加害人不明,，是指數人分別實施的對他人權益之損害具有危險的行為中,，肯定是有至少一人之行為實際造成了損害，但是不能確定是何人所為,。其二,，“部分不明(Anteilsz-weifel)”，即數人分別實施的對他人權益之損害具有危險的行為,，每一人之行為都足以產生共同的損害?，F損害乃是由于該數人行為中的某一行為或某幾個行為所造成的，惟不能查明每一個行為造成的損害部分如何,。其三,，加害人不明同時加害部分也不明，這是前兩種情形的混合,，實踐中這種情形常常出現在環(huán)境污染損害當中,。 ^[7]S.576.

      德國民法學說認為，共同危險行為可以適用于上述三種情形（MuenchKomm.-Wagner,，§830 Rn.44. Staudinger-Bel-ling/Ebel-Borges,，§830 Rn. 67ff. Jan Krophollerm StudienKom-mentar BGB，C.H.Beck,，11Aufl,，2008，S.610·）,。如果是加害人不明,，則因果關系表現為擇一的或選擇的因果關系(Alternative Kausali-taet)，其特征有以下四項：1·數人獨立地,、分別的參與了一個對他人權利具有損害危險的行為,；2·這些行為中的一個行為實際造成了損害；3·每一個行為人的行為都具有造成損害的可能,；4·真正的加害人無法確定。如果是加害部分不明,，因果關系表現為“累積的因果關系(kumulative Kausalitaet)”,，其特征也是四項：1·數人獨立的,、分別的參與了一個對他人權利具有損害危險的行為；2·損害乃是其中的一個行為實際造成的,，或者多個行為共同造成了損害,；3·每一個人的行為都具有造成全部損害的可能；4·每一個參與人實際的加害部分無法明確,。如果參與人僅僅只能造成損害的某一部分,，但是不明確具體的份額是多大，此時不存在《德國民法典》第830條第1款第2句所謂的累積的因果關系以及缺乏損害的證據的特征,。對這種情況,，可以按照《德國民事訴訟法》第287條的規(guī)定，由法官對損害加以評估從而在不同的加害人之間進行分攤,。 ^[1]67ff.

      在我國民法學界,，除少數學者主張共同危險行為既可以適用于加害人不明也可適用于加害部分不明之外（參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版,，第265頁,；程嘯：《共同危險行為論》，《比較法研究》2005年第5期,。）,，多數學者認為共同危險行為只適用于加害人不明的情形（參見王利明：《共同危險行為若干問題研究———兼評<最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>第四條》，《法學雜志》2007年第7期,；劉凱湘,、余文玲：《共同危險行為若干問題研究》，《河南省政法管理干部學院學報》2005年第3期,；劉保玉,、王仕印：《共同危險行為爭議問題探討》,，《法學》2007年第2期,。）。例如,，王利明教授認為,，共同危險主要是指損害已經發(fā)生但是加害人不明。如果可以確定每個加害人,，只是不能確定每個加害人所造成的損害的部分時,，僅為加害人之間損害賠償的份額的確定問題。加害人確定而損害的份額不確定,，這種侵權形態(tài)應當具體分析,、歸類。如果行為人存在共同過錯,，則無疑構成共同侵權,，負連帶責任,；而在不存在主觀的共同過錯的前提下，如果采用“客觀共同說”理論,，則也構成共同侵權責任,，如果采用“主觀共同說”，即共同過錯說,，則不構成共同侵權行為,。此時，應當構成無意思聯絡的共同侵權,，行為人依照各自的過錯大小和原因力程度承擔責任,。 ^[8]

      由于《侵權責任法》第10條將因果關系不明表述為“不能確定具體的侵權人”，且明確規(guī)定“能夠確定具體侵權人的,，由侵權人承擔侵權責任”,。因此，在我國,，只有加害人不明即擇一的因果關系形態(tài)時,，方適用第10條，屬于共同危險行為,。如果只是“加害部分不明”,，則不適用共同危險行為。各個加害人之間究竟如何承擔責任,，應分別依據《侵權責任法》第11條或第12條處理,。就案例E而言，A,、B,、C三家采礦場堆積在露天的礦渣均被沖到水庫中，每一個人的加害行為與D的魚苗死亡之間的責任成立的因果關系都是明確,，不存在加害人不明,，不明的只是A、B,、C的加害部分,。如果能夠查明A、B,、C中任何一人的礦渣被沖到水庫,，都會導致D的魚苗全部死亡，則意味著A,、B,、C任何一人的侵權行為都足以導致全損害，他們均應當依據環(huán)境污染侵權責任之規(guī)定賠償D的全部損失。同時,，因《侵權責任法》第11條規(guī)定“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任,。”所以A、B,、C構成D的連帶債務人,，應承擔連帶賠償責任。三者內部責任的分攤,，可依《侵權責任法》第67條第2句解決,，即按照污染物的種類、排放量等因素確定（如果污染物的種類,、排放量無法確定,，也可按照產量來確定內部責任大小。參見《鎮(zhèn)平水產公司等訴華榮公司等分別產生的污染物因暴雨沖擊匯集污染水質致養(yǎng)殖的魚死亡賠償案》,，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》1999年第2輯(總第28輯),，時事出版社1999年版，第80頁以下,。）,。如果A、B,、C中任何一人的礦渣被沖到水庫都不足以導致D的魚苗全部死亡,，只有三者的礦渣結合造成了該損害，此時每一個人的加害行為與損害后果之間都存在“部分的因果關系或附加的因果關系(Teilkausalitaet oder additive Kausalitaet)”,。 ^[7]S581.他們每一個人的行為都構成侵權行為,，原則上個人應就自己造成的那部分損害各自承擔相應的責任(《侵權責任法》第12條第1句)。如果難以確定責任的大小,，則依據《侵權責任法》第12條第2句平均承擔責任,。在案例F中，加害人顯然是非常明確的,，即甲,、乙、丙,、丁四人,，他們每一個人的行為都分別構成侵權行為，只是不明確他們各自給A超市造成了多少損失,。由于每一個加害人的侵權行為都只是造成了A超市的一部分損失,，所以可適用《侵權責任法》第12條第2句，由四人分別向A超市承擔數額平均的侵權賠償責任,，每人賠償10萬元,。

      不過,，案例D的情形則與案例E、案例F都有所不同,。在案例D中,，可以證明的是甲的行為與乙的人身傷害之間具有因果關系，而丙的行為也同樣具有因果關系,，但無法查明他們給乙造成的損害程度,。這里實際上是一個超越因果關系的問題。在德國,，聯邦法院在1960年的一個判例中就案例D的情形曾認為,，應適用《德國民法典》第830條第1款第2句之共同危險行為（BGHZ 32， 286.）,。結果該判例一經公布即遭到學界的猛烈批判（BGHZ 67,， 14.）。學者們認為：第一次車禍是此后一系列車禍的決定性因素,。沒有第一次車禍,，后續(xù)車禍也不會發(fā)生。因為第一次車禍使受害人昏倒于路中央,，導致受害人因此遭受的嗣后損害的風險超越了日常生活可以忍受的程度(如果是昏倒在路邊或人行道上則是不容易被車撞到的),。故而，第一次車禍與受害人之間重傷有相當因果關系,。即便第二輛車或后續(xù)其他車輛很有可能直接造成了重傷,，但是此時受害人也必須依據一般侵權法則證明其因果關系（Gernhuber，Haftung bei alternativer Kausalitaet,，JZ 1961.）,。聯邦法院最終于1978年明確改變了先前立場并認為：受害人不能僅僅因為加害人為多數，或純粹為了避免對方支付不能的情形,，就取得要求多人承擔連帶責任的特權,。只要數個潛在的原因中，能查明一個相當因果關系,，則共同危險行為法則就不能適用（BGH NJW 1979,， 544， 545=BGHZ 72,， 355.）,。在我國，依據《侵權責任法》第10條之規(guī)定,，案例D也不能構成共同危險行為,。因為能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔侵權責任。只有不能確定具體侵權人的,，才適用共同危險行為,。在案例D中，甲,、丙都屬于非常明確的加害人,，此時，應當先適用《侵權責任法》第12條第1句,，確定甲,、丙的責任大小。當然從因果關系的角度上看,，應當說，甲應當承擔的賠償責任大于丙,。

      (二)共同危險行為人的免責事由

      共同危險行為中,，并非所有人的行為都與受害人的損害之間存在真實的因果關系。因此,，共同危險行為人的行為與損害之間存在的是一種“可能的因果關系”,，這種可能性是可以被排除的。也就是說,，共同危險行為人有權通過證明自己的行為與損害之間不可能存在因果關系而免責,。在《侵權責任法》頒布之前，對此并無疑問,。因為,，《人身損害賠償解釋》第4條第2句明確規(guī)定：“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任,。”此外,，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第1款第7項也規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任,。”但是,，《侵權責任法》第10條并未如司法解釋那樣明確共同危險行為人的免責事由，僅僅是規(guī)定“能夠確定具體侵權人的,，由侵權人承擔侵權責任,；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任”,。由此產生的疑問是,，“能夠確定具體侵權人”究竟是指受害人能夠向法院證明具體的侵權人抑或法院能夠查明具體侵權人，還是指共同危險行為人需要向法院證明損害何人是具體侵權人才能免除責任,？

      解決這一疑問應從共同危險行為的規(guī)范目的出發(fā),。共同危險行為要解決的問題是：受害人僅僅知道哪些人實施了危及自己人身、財產安全的行為，但因缺乏證據而無法證明實際給其造成損害的行為是何人所為,。此時由于數人都實施了危及受害人人身,、財產安全的行為，如果將他們的行為作為一個整體來看待的話,，其與損害之間存在選擇的因果關系(alter-naetive Kausalitaet),，即實際加害人肯定存在于數個參與人之中，非此即彼,。顯然受害人的損害并非與全部參與人的行為都有確定的因果關系,，實際上只與其中的一人或數人的行為存在確定的因果關系，與非實際侵害人的行為只是可能的因果關系,。由此可見,，共同危險行為實行的是因果關系的推定，它改變了因果關系證明責任的分配,，將其轉移給了共同危險行為人即舉證責任的倒置（從《侵權責任法》第10條將《侵權責任法草案(第三次審議稿)》第10條使用的“具體加害人”改為“具體侵權人”的變化中也可以看出,，立法者認為，只有真正的加害人才能被稱為“侵權人”,。而在無法查明具體侵權人時,，共同危險行為人的侵權責任只是建立在因果關系推定的基礎上的，因為他們并非都是真正的侵權人,。）,。

      基于共同危險行為的規(guī)范目的，筆者認為,，《侵權責任法》第10條中“能夠確定具體侵權人”一句包含了以下含義：首先,，對受害人而言，無論其是真的不能確定具體侵權人,，還是能確定卻不確定,，在所不問。因為受害人要主張適用共同危險行為還必須證明其他的構成要件,。其次,，對法院而言，如果在審理受害人以共同危險為案由提起的侵權訴訟中發(fā)現具體的侵權人可以確定,，則應排除共同危險行為的適用,，確定由該具體的侵權人承擔責任。第三,，就共同危險行為人而言,，他當然可以通過向法院證明損害是由其他的某個或某些共同危險人所致而免責，但實踐中這一點往往很難做到,。如果他能夠證明自己的行為與損害之間不存在因果關系,，同樣也是可以免責的,。因為共同危險行為只是推定了其加害行為與損害后果之間存在因果關系，這種因果關系是可以通過提供證據而加以推翻的,。不允許共同危險行為人通過證明自己的行為與損害結果沒有因果關系而免責,，顯然有悖共同危險行為之規(guī)范目的。