查辦無照經(jīng)營案件常識

查處無照經(jīng)營行為是工商機關(guān)的主要工作職責之一,，在目前的法律框架內(nèi),，查處無照經(jīng)營工作，是以工商部門為主,，其它行政執(zhí)法部門為輔的執(zhí)法格局,。作為基層工商機關(guān)，無論是從行為管轄和地域管轄兩個方面來看，查處無照經(jīng)營行為都應是我們的主要職責,。為切實履行工作職能,，有效查辦無照經(jīng)營案件，以下為個人總結(jié)的工商執(zhí)法機關(guān)查辦無照經(jīng)營類案件的一些基本常識,，僅供參考,，歡迎批評指正。

一,、無照經(jīng)營行為構(gòu)成要件

    　1,、當事人從事了以贏利為目的的經(jīng)營活動。包括生產(chǎn),、銷售,、服務活動。

    這里的生產(chǎn)活動,，指的是以贏利為目的只從事了生產(chǎn),，尚未銷售的行為；銷售指的是以贏利為目的購入商品后,，再從事銷售行為,。也包括以贏利為目的只存在購買商品行為，準備銷售而尚未銷售的行為,；生產(chǎn),、銷售活動指的是從事了生產(chǎn)，也進行了銷售的行為,；服務活動指的是從事了以贏利為目的的服務活動,。

　　2,、當事人違反法律,、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理營業(yè)執(zhí)照而未辦理執(zhí)照。

　　這里我們所說的 “違法”既違反具體法律,、法規(guī)中具體條款明確規(guī)定的行為,。

　　實踐辦案中，應當收集證據(jù)來證明確定“違哪個法”的依據(jù),。主要對經(jīng)營者的組織形式進行調(diào)查取證,。如查明屬于個人經(jīng)營的，即違反了《個條》中的個體經(jīng)營戶應當辦理執(zhí)照條款,。這樣就屬于《辦法》第二條規(guī)定的：“任何單位和個人不得違反法律法規(guī)的規(guī)定從事無照經(jīng)營,。”的依據(jù)了。然后按《無照辦法》給予處罰,。

二,、無照經(jīng)營行為的種類

　　1、無證、無照的無照經(jīng)營行為

　　應當取得許可證（前置）而未依法取得許可證,、營業(yè)執(zhí)照,，擅自從事經(jīng)營活動。

　　2,、單純無照的無照經(jīng)營行為

　　從事經(jīng)營活動的項目無需取得許可證,，可直接辦理營業(yè)執(zhí)照而未辦理執(zhí)照擅自從事經(jīng)營活動。

　　3,、有證無照的無照經(jīng)營行為

　　已經(jīng)依法取得許可證,，但未辦理營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動,。

　　4,、執(zhí)照失效后的無照經(jīng)營行為

　　執(zhí)照失效包括執(zhí)照被吊銷、注銷,、有效期滿,。

　　（１）不包括應當年檢而未年檢行為,，此種行為根據(jù)其自身主體性質(zhì),，根據(jù)個體條例、企業(yè)條例,、公司法等各自相關(guān)法規(guī)中關(guān)于年檢的規(guī)定處罰,。

　　（２）營業(yè)執(zhí)照有效期問題,。相關(guān)法規(guī)未規(guī)定為法定登記事項的,，如個體工商戶的經(jīng)營期限，應當視為“管理措施”,，有效期滿不能按照《辦法》處罰,。

　　5、超范圍經(jīng)營應當取得行政許可的違法經(jīng)營行為

　　指的是應當取得行政許可才可從事的經(jīng)營活動,，不包括無需取得行政許可的一般超范圍經(jīng)營,。此種行為使用術(shù)語應稱呼為：違法經(jīng)營。不能是“超范圍經(jīng)營”或者“無照經(jīng)營”,。

　　6,、有照無證的違法經(jīng)營行為

　　造成有照無證的成因包括：后置許可；前置許可審查不嚴,；許可證被撤消,；許可證期滿。

　　由工商行政管理部門撤銷注冊登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照,或者責令當事人依法辦理變更登記,。來源于《辦法》第六,、第七條規(guī)定,。

三、 執(zhí)法中需要重點把握的問題

　　1,、對《辦法》除外規(guī)定的理解,。

　　一般執(zhí)法的原則是按照先法律、后法規(guī),；特殊由于一般,；新法優(yōu)于舊法原則?！掇k法》也不例外,。《辦法》十四條第二款：“對無照經(jīng)營行為的處罰,，法律,、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定,。”該條的規(guī)定,，對執(zhí)法人員適用《辦法》查處無照經(jīng)營行為提出了非常高的要求，執(zhí)法人員要全面掌握各個法律法規(guī)中關(guān)于無照經(jīng)營的處罰規(guī)定,。在理論上講,，應該是法律、法規(guī)有規(guī)定的從其規(guī)定,，沒有規(guī)定的適用《辦法》處罰,。既其他法律、法規(guī)優(yōu)先適用原則,。但是在實際工作中,，由于目前登記類法律、法規(guī)立法龐雜,，內(nèi)容交叉等因素,，致使執(zhí)法者難于準確把握。在此情況下,，執(zhí)法人員要在掌握各個法律法規(guī)中關(guān)于無照經(jīng)營的處罰規(guī)定的基礎(chǔ)上,，可以采取固定證據(jù),，準確定性,，優(yōu)先適用《辦法》的技巧查處無照經(jīng)營案件。如有證據(jù)證明當事人使用公司名義經(jīng)營的案件,，使用《公司法》處罰,。一般情況下，無特殊行為證據(jù),，違法經(jīng)營者在未取得執(zhí)照情況下的經(jīng)營行為,，都可以按照《辦法》處罰,。

　　２,、確定被處罰對象

　?。ǎ保┳匀蝗恕Ｒ獙彶槠涿袷聶?quán)利能力和民事行為能力,。

　?。ǎ玻┓ㄈ撕推渌M織。要審查是否依法成立,。

　?。ǎ常┟x主體不能作為被處罰對象，應處罰設(shè)立者,。

　?。场⒏鶕?jù)違法行為和違法主體類別,，確定法律適用

　?。ǎ保└鶕?jù)許可證情況確定法律適用。

　　區(qū)分無證無照,、單純無照,、有證無照、超范圍違法,，分別定性,。

　　技巧一是審核該許可是否有專門法,。如《煙草專賣法》規(guī)定無許可證銷售煙草制品由工商處罰,，那此種行為就該適用《煙草專賣法》處罰。再如《煙草專賣法》中未規(guī)定無證生產(chǎn)煙草制品由工商處罰,，我們就應根據(jù)《辦法》處罰其無照行為,。    

　　技巧二是超范圍經(jīng)營屬于行政許可的,。違法者是公司的，按照《公司條例》第七十三條法處罰,，其他按照《辦法處罰》,。

　　(2)根據(jù)違法主體確定法律適用。

　　A\以公司,、合伙企業(yè)等名義經(jīng)營的,，按照各自所屬的《公司法》、《合伙企業(yè)法》等處罰,。

      B\公司擅自設(shè)立以分公司名義經(jīng)營的分支機構(gòu),，按照《公司法》處罰。公司擅自設(shè)立不以分公司名義經(jīng)營的分支機構(gòu),，按照《辦法》處罰公司,。

　　C\出資人為事業(yè)法人,、團體法人等，按照《企業(yè)法人監(jiān)督管理條例》處罰,。

      D\企業(yè)法人擅自設(shè)立分支機構(gòu),，按照《企業(yè)法人監(jiān)督管理條例》處罰企業(yè)法人。

　　E\以獨資企業(yè)或者合伙企業(yè)名義無照經(jīng)營的,，按照各自法律處罰（一般情況下,，此類情況不存在）。擅自設(shè)立分支機構(gòu)的,，仍然按照各自所屬法律處罰,。

　　F\單純個人無照經(jīng)營，建議使用《辦法》處罰,。

　　G\個人一照多攤的,。《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十六條第一款第一項“對擅自改變經(jīng)營者姓名和經(jīng)營場所不服從監(jiān)督管理的,給予警告,或者處以一千元以下的罰款;”

　　H\個人之間的聯(lián)營,，建議使用《辦法》處罰,。對這同一違法行為可以使用一份決定書，處罰同一行為中的多個當事人（未使用合伙企業(yè)名義經(jīng)營的情況下）,。

　　I\企業(yè)之間聯(lián)營,，使用公司名義的適用《公司法》，聯(lián)營企業(yè)屬于一般法人的適用《企業(yè)法人監(jiān)督管理條例》,。

　　(3)特殊情況法律適用

　　A\竟合情況,。

　　當事人的一個違法行為同時違反了兩個以上同級別的登記法規(guī)，按照特殊法優(yōu)先原則適用,。如當事人銷售汽油同時違反《?；瘲l例》和《辦法》應適用《危化條例》,。如個人經(jīng)營網(wǎng)吧的無照經(jīng)營,，按照特殊法《互聯(lián)網(wǎng)場所條例》處罰。

　　當事人無照經(jīng)營與其他違法行為竟合,。如當事人無照經(jīng)營假冒商標商品案件,，適用從重處罰原則，用《商標法》查處,。

　　當事人既有無照經(jīng)營行為也有其他違法行為的,，如當事人既有無照經(jīng)營行為也在經(jīng)營中含有假冒商標的行為，則分別按《無照辦法》和《商標法》處罰,。

　　B\一事不再罰原則,。

　　掌握同一主體,、同一時間,、同一地點,、同一行為“四同一”分析原則，凡是不具備“四同一”條件的,，不適用一事不再罰標準,。

　　(4)無照疑難案件

　　A\對于“假項目經(jīng)理”，“掛靠經(jīng)營”承建工程的（包工頭）,，有證據(jù)證明其無照經(jīng)營的可適用《辦法》,。

　　B\無照經(jīng)營房地產(chǎn)，應按照《房地產(chǎn)管理條例》處罰,，技巧是對當事人在只開發(fā)未出售階段,，暫時不查，等其銷售后查處,，因為《房地產(chǎn)管理條例》是按照其違法所得情況處以罰款的,。

　　C\醫(yī)療機構(gòu)的無照。需要調(diào)查其《醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證》是否標明“營利”,，或者取得其為營利性醫(yī)療機構(gòu)的證據(jù)后,，可按照《辦法》處罰。依據(jù)來自《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》,。

　　D\查辦為無照經(jīng)營提供便利條件的案件,，要取得“知道或者應當知道”的證據(jù)。一般要先采用書面告知的方式告知其終止提供便利條件,。如通知網(wǎng)通公司終止黑網(wǎng)吧電訊信號,，使其知道。一旦其繼續(xù)提供便利,，即可處罰,。也可采取倒查方式，順線索摸證據(jù),。如從黑網(wǎng)吧設(shè)立情況手續(xù)細節(jié)上找出其“應當知道“的證據(jù),。第十五條：知道或者應當知道屬于無照經(jīng)營行為而為其提供生產(chǎn)經(jīng)營場所、運輸,、保管,、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責令立即停止違法行為,，沒收違法所得,，并處2萬元以下的罰款；為危害人體健康,、存在重大安全隱患,、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無照經(jīng)營行為提供生產(chǎn)經(jīng)營場所,、運輸,、保管,、倉儲等條件的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款,。

　　F\查辦當事人擅自動用封存財物案件,，需要與公安機關(guān)協(xié)作，取得其支持,，采用以《治安處罰法》的人身處罰手段威懾,，成就按照《辦法》處罰。第十六條　當事人擅自動用,、調(diào)換,、轉(zhuǎn)移、損毀被查封,、扣押財物的,，由工商行政管理部門責令改正，處被動用,、調(diào)換,、轉(zhuǎn)移、損毀財物價值5%以上20%以下的罰款,；拒不改正的,，處被動用、調(diào)換,、轉(zhuǎn)移,、損毀財物價值1倍以上3倍以下的罰款。

四,、采取強制措施需要注意的問題

　　1,、查封、扣押的審批,，應該是縣級以上正職局領(lǐng)導批準,。

　　2、及時交付當事人查封扣押通知書,?？梢匝a交，但要在２４小時內(nèi),。

　　3,、查封扣押時限為１５日，經(jīng)縣級以上正職局長批準可延長１５日,。逾期未做出決定的,，視為解除強制措施。

五、特殊行業(yè)無需辦照

　　無法律規(guī)定需要辦照的行業(yè),，可以不辦執(zhí)照,。如：律師事物所；建筑公司承建工程（異地有照,，在本地只從事經(jīng)營不設(shè)點）,；企業(yè)的倉庫,；異地企業(yè)在本地的辦事處（無經(jīng)營活動）,；社會力量辦學（專業(yè)培訓學校，如駕駛,、烹飪學校應該辦照）,。

六、當事人拒絕配合情況下需要取得的證據(jù)

　　1,、取得現(xiàn)場檢查證據(jù),。

　　當事人在現(xiàn)場的情況下拒絕在現(xiàn)場筆錄上簽字的，應在現(xiàn)場筆錄中注明理由和情況,，并現(xiàn)場向其宣讀現(xiàn)場檢查記錄內(nèi)容,，同時對現(xiàn)場檢查全程進行錄象，采用視聽資料輔助證明,。

　　當事人不在場情況下,，可要求該處打工人員作為現(xiàn)場當事人在現(xiàn)場檢查記錄上簽字。其拒絕簽字的,，應在現(xiàn)場筆錄中注明理由和情況,，并向其宣讀現(xiàn)場檢查記錄內(nèi)容，同時進行現(xiàn)場檢查全程錄象,，采用視聽資料輔助證明,。

　　現(xiàn)場檢查時，當事人決絕簽字的,，盡量邀請見證人參與檢查,，由見證人證明簽字。

    　2,、取得當事人違法經(jīng)營額和獲利情況的證據(jù),。采取突擊檢查當場扣留其帳冊、財務單據(jù)等材料的方式固定證據(jù),；采取雇傭人員偽裝身份,，提前進入經(jīng)營場所摸清其財務資料存放地后，再進行突擊檢查或者約請警察同時進入現(xiàn)場提取財務證據(jù),。

　　3,、取得當事人交易對方的證據(jù)。調(diào)查當事人的交易對方情況，到其交易對方處,，取得當事人與其交易的相關(guān)證據(jù),。

　　4、取得當事人內(nèi)部員工的證據(jù),。采取說服教育,、金錢收買等手段，取得當事人經(jīng)營活動的相關(guān)證據(jù),。

　　5,、取得當事人拒絕配合調(diào)查，拒絕提供相關(guān)證據(jù)的證據(jù),。一般采取詢問筆錄形式,，要求其提供經(jīng)營情況、獲利情況等,，當事人拒絕提供和回答（當事人在調(diào)查期間拒絕提供的證據(jù),，在訴訟階段又主動提供的，法院可以不采納）,。

　　6,、取得當事人身份證據(jù)。到當?shù)嘏沙鏊〉卯斒氯松矸葑C據(jù),。

七,、涉嫌犯罪的移交

　　非法經(jīng)營罪。

　　《刑法》第225條規(guī)定：違反國家規(guī)定,，有下列非法經(jīng)營行為之一,，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的,，處5年一下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處違法所得1～5倍的罰金；情節(jié)特別嚴重的,，處5年以上有期徒刑,，并處違法所得1～5倍的罰金或沒收財產(chǎn)：1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律,、行政法規(guī)規(guī)定的專營,、專賣物品或其他限制買賣的物品的；2,、買賣進出口許可證,、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的,；3,、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為,。

　　《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中對移交標準進行了規(guī)定，掌握技巧為凡是無照經(jīng)營的商品涉及行政許可的,，或者為專賣,、專營，以及國家限制買賣的,，即要對照《追訴標準》查找其是否達到移送標準,。如無照經(jīng)營證券經(jīng)營數(shù)額３０萬以上，違法所得５萬以上的應該移交,。移交也要有相關(guān)實體法的規(guī)定作為依據(jù),，如具體條款中含有“依法追究刑事責任”字樣。特別需要我們把握的是對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的理解,。非法經(jīng)營罪應是指當事人從事經(jīng)營了違反法律,、法規(guī)規(guī)定的專營,、專賣或者限制買賣的物品的行為,，或者嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，如非法從事傳銷活動等,，對國民經(jīng)濟和社會安定造成嚴重影響的,，進行非法經(jīng)營活動造成嚴重后果的行為。單純違反工商登記法規(guī)的行為,，其經(jīng)營數(shù)額高低不作為移交的標準,。

八、涉及無照查處的法律,、法規(guī)（不齊全）

　　純工商法規(guī)：公司法,、個人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法,、合伙企業(yè)登記管理辦法,、企業(yè)法人登記管理條例、城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例,、私營企業(yè)暫行條例,。

　　與其他部門共同執(zhí)行法規(guī)：拍賣法、文物保護法,、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例,、危險化學品安全管理條例、娛樂場所管理條例,、音像制品管理條例,、電影管理條例、出版管理條例,、印刷業(yè)管理條例,、房地產(chǎn)管理條例。

總的來說，是一篇不錯的文章,。但是,，我對下面幾個問題，有不同的看法,，僅供參考,。

    一、律師事務所是無需辦照,。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定,，它是屬于特殊的普通的合伙企業(yè)的。

    二,、對于取得當事人證據(jù)問題,。想法是蠻好的，但是,，實施起來是比較難,，如果是外地人，當?shù)嘏沙鏊艹鰮?jù)證明嗎,？再有,，如果當事人不說真實姓名的話，可以參考公安部門的做法,。

    三,、能采取金錢的手段收買證據(jù)嗎？

    四,、采取雇傭人員偽裝身份,，提前進入經(jīng)營場所摸清其財務資料存放地后，再進行突擊檢查,，這樣的做法,，依據(jù)何在？

    五,、當事人不在場情況下,，可要求該處打工人員作為現(xiàn)場當事人在現(xiàn)場檢查記錄上簽字，這樣當事人能認同嗎,？

    六,、是超范圍經(jīng)營屬于行政許可，是什么意思,？