何某無照生產(chǎn)銷售化妝品案該如何定性？

    一,、案情簡(jiǎn)介

   當(dāng)事人：何某,，男，漢族,，初中文化程度,，浙江省諸暨市牌頭鎮(zhèn)人。當(dāng)事人從2010年10月份開始,，未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)依法登記,，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，在東陽市江北廣福路租用某公司廠房擅自從事“眼影”化妝品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng),。當(dāng)事人在生產(chǎn)的“眼影”化妝品的小紙質(zhì)包裝盒和大包裝箱上均標(biāo)有“廣州市濱麗化妝品有限公司”和“日浩·RIHAO?”和“RIHAO?”商標(biāo),。另查明，當(dāng)事人與廣州市濱麗化妝品有限公司簽有協(xié)議書,，廣州公司同意將其企業(yè)名稱,、生產(chǎn)許可證、衛(wèi)生許可證等三證歸當(dāng)事人使用,，由此引起的法律責(zé)任由當(dāng)事人自行承擔(dān),。“日浩·RIHAO?”為當(dāng)事人的注冊(cè)商標(biāo),，“RIHAO”商標(biāo)為未注冊(cè)商標(biāo),。至2011年3月案發(fā)時(shí)止，當(dāng)事人生產(chǎn)銷售標(biāo)有上述內(nèi)容的“眼影”化妝品的經(jīng)營額共計(jì)100000元，違法所得18000元,。

    二,、對(duì)此案的處理有四種不同意見：

    第一種意見認(rèn)為：當(dāng)事人使用廣州市濱麗化妝品有限公司企業(yè)名稱系合法行為，當(dāng)事人存在二個(gè)違法行為,，應(yīng)按無照經(jīng)營和冒充注冊(cè)商標(biāo)違法行為定性,，并分別依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》與《商標(biāo)法》給予行政處罰。

    第二種意見認(rèn)為：當(dāng)事人存在三個(gè)違法行為,，應(yīng)分別按無照經(jīng)營,、擅自使用他人的企業(yè)名稱和冒充注冊(cè)商標(biāo)違法行為定性，并分別依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》,、《浙江省反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》與《商標(biāo)法》給予行政處罰,。

    第三種意見認(rèn)為：當(dāng)事人行為是一個(gè)違法行為，但同時(shí)存在無照經(jīng)營,、擅自使用他人的企業(yè)名稱和冒充注冊(cè)商標(biāo)三個(gè)違法事實(shí),，是一行為違反數(shù)法條，應(yīng)分別依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》,、《浙江省反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》與《商標(biāo)法》給予行政處罰,，但同種處罰不重復(fù)。

    第四種意見認(rèn)為：當(dāng)事人行為是一個(gè)違法行為,，應(yīng)按“從一從重”原則,，選擇《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《浙江省反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》與《商標(biāo)法》中處罰較重的進(jìn)行處罰,。

    三,、案件評(píng)析

    本人贊成第三種觀點(diǎn)。理由如下：

    首先,，我們應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人行為違反了哪些法律法規(guī),。當(dāng)事人無照經(jīng)營和冒充注冊(cè)商標(biāo)行為構(gòu)成違法不會(huì)有爭(zhēng)議，關(guān)鍵是當(dāng)事人經(jīng)許可使用廣州市濱麗化妝品有限公司企業(yè)名稱究竟是合法行為還是非法行為,。根據(jù)國家工商總局“關(guān)于對(duì)企業(yè)名稱許可使用有關(guān)問題的答復(fù)”（工商企字〔2002〕第33號(hào)）：關(guān)于企業(yè)名稱許可使用問題,，鑒于《中華人民共和國民法通則》將企業(yè)名稱權(quán)列在人身權(quán)范疇，我局認(rèn)為,，企業(yè)不得許可他人使用自己的企業(yè)名稱,，更不得許可他人使用第三方的企業(yè)名稱或未經(jīng)核準(zhǔn)登記的企業(yè)名稱。企業(yè)許可他人使用自己的企業(yè)名稱從事經(jīng)營活動(dòng)的行為屬于“出租自己的企業(yè)名稱”,。另外,，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定：企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓。企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓后,，轉(zhuǎn)讓方不得繼續(xù)使用已轉(zhuǎn)讓的企業(yè)名稱,。根據(jù)上述立法精神和有關(guān)行政解釋,，廣州市濱麗化妝品有限公司許可當(dāng)事人使用其企業(yè)系違法行為，當(dāng)事人行為違反了《浙江省反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》第七條第一款“經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱,、姓名以及代表其名稱,、姓名的標(biāo)志、圖形,、代號(hào),，引人誤認(rèn)為是他人的商品或者經(jīng)營活動(dòng)”的規(guī)定，屬擅自使用他人的企業(yè)名稱行為,。         

    其次,，此案中當(dāng)事人的行為屬于一個(gè)違法行為還是兩個(gè)或三個(gè)違法行為，成為我們最后實(shí)施行政處罰的關(guān)鍵,。

    同一個(gè)違法行為是指一個(gè)獨(dú)立的違法行為,，所謂獨(dú)立是指行為從開始到終結(jié)的完整過程，這個(gè)完整過程要充分滿足一個(gè)行政違法行為構(gòu)成要件,。它是指“法律上的一行為”,，而不是指“自然上的一行為”或“事實(shí)上的一行為”。有多項(xiàng)違法事實(shí)構(gòu)成的行為只要存在于一個(gè)行為整體中,，同樣是同一個(gè)違法行為,。

    按照法理，構(gòu)成某種行政違法行為一般都應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)必要要件：一是相對(duì)人有獨(dú)立的違反行政法律規(guī)范的作為或不作為,；二是相對(duì)人的違法作為或不作為具有社會(huì)危害性,；三是相對(duì)人具有行政責(zé)任能力；四是相對(duì)人對(duì)其違法作為或不作為,，主觀上有過錯(cuò)（包括推定過錯(cuò)）。因此,，凡只能充分滿足一個(gè)行政違法構(gòu)成要件的行為,，就是“一個(gè)行政違法行為”；能分別獨(dú)立,、完整地充分滿足數(shù)個(gè)行政違法構(gòu)成要件的行為,，就應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)個(gè)行政違法行為”。上述案件中無照經(jīng)營,、擅自使用他人的企業(yè)名稱和冒充注冊(cè)商標(biāo)行為中構(gòu)成違法行為所必須的積極作為要件是重合的,，都是“生產(chǎn)銷售標(biāo)有‘廣州市濱麗化妝品有限公司’和‘RIHAO?’商標(biāo)的‘眼影’化妝品”，也就不能分別獨(dú)立,、完整地充分滿足上述三個(gè)違法行為構(gòu)成要件,。由此可見，上述案件中無照經(jīng)營,、擅自使用他人的企業(yè)名稱和冒充注冊(cè)商標(biāo)行為只能是一個(gè)違法行為的三個(gè)違法事實(shí),，也就是一行為違反數(shù)法條,，而不是三個(gè)違法行為。

    一行為違反數(shù)法條主要表現(xiàn)為法條競(jìng)合,、想象競(jìng)合,、牽連違法和吸收違法。對(duì)一行為違反數(shù)法條實(shí)施行政處罰時(shí),，如果單純采取從一斷處（從一從重）原則,，往往不能體現(xiàn)行政處罰的過罰相當(dāng)原則，可能使違法者逃脫應(yīng)受的處罰,?！缎姓幜P法》第二十四條所規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”,，其立法精神是禁止對(duì)同一個(gè)違法行為給予兩次以上相同種類的行政處罰,，但并未排除在遵守該立法精神的前提下適用數(shù)個(gè)法條對(duì)同一個(gè)違法行為實(shí)施行政處罰。因此,，對(duì)一行為違反數(shù)法條實(shí)施行政處罰時(shí),，除法條本身對(duì)如何適用法律有明確規(guī)定時(shí)從其規(guī)定外，應(yīng)以“分別適用但同種處罰不重復(fù)”原則為主：即分別適用該行為所違反的所有法條,，指出其違法性并實(shí)施行政處罰,，但同種處罰不得重復(fù)作出。

    綜合本案情況,，最后根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款,、《浙江省反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》第二十五條第（一）、（三）項(xiàng),、《商標(biāo)法》第四十八條第（一）項(xiàng)和《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十二條第一款的規(guī)定,，對(duì)當(dāng)事人作出了處罰。

               東陽市局（虞國忠）