【內(nèi)容摘要】在國際工程承包業(yè)務中,，開具銀行保函是承包商承包工程的通行證,，國際上各類銀行保函以其可靠的信用和靈活、方便,、多樣的特征確保了各項施工商務活動的順暢進行,。同時，開立國際銀行保函的風險也是比較大的,。因此,，合理的規(guī)避其風險是當前工程承包行業(yè)尤為重要的工作之一。
【關(guān)鍵詞】銀行保函 風險 防范
在國際承包工程中,，業(yè)主為了避免因承包商違約而蒙受的損失,，通常要求承包商提供可靠的經(jīng)濟擔保，這是買方市場的特點之一,，也是國際公認的業(yè)主采取的防范措施。在各種擔保形式中,，銀行保函由于其信用最高,，且收費合理，成為最普遍,、最易被各方接受的常見的經(jīng)濟擔保形式,。作為銀行擔保業(yè)務的一種，銀行保函以迅猛的發(fā)展勢頭成為國際商業(yè)銀行對外業(yè)務的一種,，也成為商業(yè)銀行行利潤的重要來源,，下面筆者擬通過一起案例來分析銀行保函有關(guān)問題。
A公司通過國際招標,，中標建設(shè)一座日產(chǎn)3500噸現(xiàn)代化水泥生產(chǎn)線,，與法國建材公司（業(yè)主）簽定了該項目總承包交鑰匙工程合同書，A公司作為總承包商向中國銀行申請開立以法國業(yè)主為受益人的預付款保函和履約保函,，金額分別為合同總金額的10%,。預付款保函生效條款規(guī)定，A公司收到預付款后保函自動生效,，并根據(jù)合同規(guī)定,，隨著工程進度款項的支付，預付款保函金額憑支付單據(jù)按比例遞減,。如果A公司違約,，業(yè)主只憑一紙書面索賠通知就可向擔保銀行提出索賠，并不需要出具其它任何證明文件,。履約保函則規(guī)定,，保函開出即生效，保證工程項目按期完工,，保函有效期至合同規(guī)定的工程初步完工,，點火試車成功之日,，索賠條件也是憑業(yè)主的書面索賠通知，銀行無條件向業(yè)主支付賠償款項,。這兩個保函均屬于充分保護業(yè)主利益,，無條件見索即付保函性質(zhì),。為圓滿完成該交鑰匙工程項目，A公司不但在合同條款中嚴格明確業(yè)主與總承包商的責任和權(quán)利,，并從德國聘請專業(yè)項目監(jiān)理,，直接對業(yè)主負責。盡管A公司做了充分的準備工作,，但在長達4年的工期內(nèi)仍然遇到兩個影響工期的主要問題,，一是由于地質(zhì)原因，窯爐位置必須變更設(shè)計,，可屬于人力不可抗拒原因,，但不可避免地的影響了工期。二是設(shè)備供應商（分包商）設(shè)備逾期交貨,，造成工期拖延,。A公司作為總承包商同樣承擔因分包商違約的風險。在這種情況下,，A公司并不掩飾過錯,，而是積極采取補救措施，加班加點安裝調(diào)試設(shè)備,，盡量縮短拖延的工期,。正是這種勇于承擔責任并努力采取措施的積極態(tài)度使業(yè)主感到A公司是一個可信賴的總承包商，有能力完成該項目的安裝調(diào)試,。同時,，業(yè)主也知道德國項目監(jiān)理手中也掌握有關(guān)業(yè)主自己違約的記錄，可A公司并未把業(yè)主違約作為開脫自己的借口,，使業(yè)主感覺到了A公司的誠信態(tài)度,。正是這種誠信態(tài)度和有效的補救措施，使雙方合作達到默契,，保函項下風險被化解,。交工驗收時，盡管工期有所拖延,，業(yè)主并未因此索賠,。
A公司的成功經(jīng)驗告訴我們，在承包工程過程中,，開立銀行保函不遇到風險是不可能的,，重要的是怎樣面對風險采取積極措施,，化解風險。如果只強調(diào)客觀,，以別人之短護自己之短,，相互指責，最后的結(jié)果只能導致保函項下發(fā)生索賠,，不但在經(jīng)濟上受到損失,，而且更重要的是公司信譽受到的損害失則是不可估量的。
一,、銀行保函的概念
工程承包中的銀行保函,，是指銀行應承包商的申請，向業(yè)主或其指定的受益人開具的獨立的書面保證文件,，是有條件地承擔經(jīng)濟責任的契約性憑證,，它能擔保承包商正常履行合同規(guī)定的義務，是一種備用性質(zhì)的銀行信用,。目前國際通行的是擔保銀行承擔第一償付責任,，即只要保函規(guī)定的償付條件已經(jīng)具備，擔保銀行即應當償付受益人的索償,。
銀行保函主要涉及到委托人,、受益人、擔保人三方當事人,。國內(nèi)常見的銀行保函有三種,，即投標保函、履約保函,、質(zhì)量/維修保函,，國際上銀行保函則多達十幾種。除了上述三種,，還有施工設(shè)備融資/租賃保函,、工程預付款保函、保留金保函,、付款保函,、海運提單保函、延期付款保函,、海關(guān)保函保付保函,、臨時進口設(shè)備再出口保函等。當今,，在招標投標工程中業(yè)主要求遞交的銀行保函大都是業(yè)主提供的獨立的,、無條件格式的保函，是一種從屬性的,、有條件的文本格式,。
二,、銀行保函的風險分析
國際承包工程中的銀行保函既是一份獨立的法律文件，又是工程投標和工程承包合同不可缺少的組成部分,，要受招標文件中有關(guān)保函條款的制約要開展業(yè)務就要開保函,，而開立保函不可避免的存在諸多風險。筆者在為合肥某從事國際工程承包的企業(yè)服務過程中,，就曾參與處理過該企業(yè)遇到的一起銀行保函事宜,。該企業(yè)與沙特業(yè)主簽訂了建設(shè)水泥生產(chǎn)線的承包合同，應業(yè)主要求,，開立以業(yè)主為受益人的合同金額10%的無條件銀行保函。如果該企業(yè)違約,，業(yè)主只憑一紙書面索賠通知就可向擔保銀行提出索賠,，并不需要出具其它任何證明文件。雖然該企業(yè)認真履行合同,，但由于建設(shè)場地更換,、天氣不好等多種原因，工程延期,。此時,，該企業(yè)就面臨著業(yè)主向銀行提出索償?shù)娘L險。
本文中,，筆者擬從以下幾個方面對銀行保函的風險進行分析：
一是來自業(yè)主（保函受益人）的風險,。主要包括銀行保函格式風險、銀行保函期限管理風險,、受益人的能力風險和品行風險,。一般情況下，由于業(yè)主處于優(yōu)勢地位,，在國際工程中的銀行保函的格式都是由業(yè)主提供的,，承包商往往只能按照業(yè)主提供的格式申請開立銀行保函而很難對銀行保函提出自己的意見。
保函作為備用的償付他人的契約性憑證,，決不是一紙無足輕重的空文,。在實際工作中，因保函管理不善,，很容易給保函申請人造成不必要的損失,。例如，為了拿項目,、簽合同,，承包商往往急于申請開具保函，保函開出后該延期而未及時辦理延期手續(xù),，業(yè)主則以擔心保函到期失效為借口而在有效期滿前就向銀行索償,，使承包商處于被動的地位,；在保函該減額時而未及時辦理減額手續(xù)，則造成應減除的責任未及時減除,，既面臨被業(yè)主多索償?shù)娘L險,，也由此多負擔銀行擔保手續(xù)費；在保函到期該撤銷時未及時辦理撤銷手續(xù),，則要繼續(xù)向銀行支付擔保費用等等,。
而對招標人、受益人能力和品行審查的粗疏,，是保函申請人面對的最大風險,。
對大多數(shù)國際建設(shè)工程來講，往往有投資大,、建設(shè)周期較長的特點,。一個項目是否能順利竣工，從業(yè)主方來說,，就要看其資金實力和應對市場變化的能力,，因為招標合同采用的語言是有利于業(yè)主方的語言和解釋爭議解決的仲裁機構(gòu)也是業(yè)主指定的。承包商所支出的仲裁費用,、聘請律師費用,、來往交通費用、食宿費用等累加起來也不是一個小的數(shù)目,，打不贏的可能性大一些,，即使打贏了，最終獲得的受益與付出的代價相比,，恐怕還是零,。
二是來自保函申請人的風險。由于保函背后總有相應的基礎(chǔ)合同的存在,，銀行保函擔保的是申請人基礎(chǔ)合同的履約行為,，所以申請人對于基礎(chǔ)合同的履行情況很大程度上決定著保函的索賠風險。來自申請人的風險主要包括中標后拒絕簽約,、中標后簽約后不認真履約,、工程完工后遲遲不交竣工資料、質(zhì)量保修期間不正確履行職責等,。如筆者在實務中遇到的一個案例：A公司向國外B公司購買減速機用于在國外承包的工程中,。B公司應A公司的要求開立了以A公司為受益人的銀行保函，后由于B公司提供的減速機在質(zhì)保期內(nèi)屢次損壞,，而B公司雖然進行維修,，由于其減速機在設(shè)計上存在固有的卻缺陷，減速機再次損壞，A公司因此遭到業(yè)主的索賠。后A公司與B公司在雙方協(xié)商賠償事宜的過程中，B公司態(tài)度亦很堅硬,，A公司遂決定提起銀行保函索償。
另外,，從市場的實際來看，建筑市場競爭激烈,，處于絕對的買方市場,，因而一般不可能發(fā)生中標后放棄簽約或隨意終止履約的情況。信譽,、能力等情況均較良好的建筑企業(yè),，在市場價格不發(fā)生大幅度波動的情況下，一般對其投標價格都會有比較科學合理的計算,，所以一般也不可能發(fā)生因中標價過低而拒絕履約的情況,。但是也有的企業(yè)，為中標而不計成本的壓低價格,，中標后由于物價上漲,，導致其反悔,，拒絕簽署合同從而造成投標保函被沒收,。銀行為了規(guī)避來自申請人的風險，一條重要的措施是要求申請人交納一定比例的保函保證金,，保證金比例的高低,，主要是依據(jù)申請人的資信情況；另一條措施是要求申請人提供反擔保,。因此銀行保函也是需要申請人付出一定代價的,，并不僅僅是支付一定的手續(xù)費。
三是保函本身執(zhí)行過程中的風險,。除了上述的幾種風險來源,，銀行保函本身在執(zhí)行過程中也存在著風險。以預付款保函為例,，按國際工程承包的例行做法,，合同生效一個月內(nèi)，業(yè)主應向承包商預付一筆款額,，通常合同總額的 10%-15%,，由于是預付，承包商必須在合同的中期或后期償還,，通常是由工程進度款中扣回,。為保證承包商能如數(shù)償還這項預付款，業(yè)主要求申請人(承包商)的銀行出具等額的擔保函，付款的償還是分批扣還,，而預付款保函則是一次性開出,，如果保函中未曾寫明預付款保函的擔保金額，將隨保函歸還金額而相應減少,，則很可能出現(xiàn)預付款已大部分償還,，而保函額不減的局面，業(yè)主隨時可能全額沒收保函,，而承包商卻不擁有全額預付款（因為很可能在業(yè)主沒收保函時,，承包商已經(jīng)償還了部分預付款）。
三,、保函的獨立付款責任及避免風險的措施
銀行保函具有獨立于基礎(chǔ)合同的特點,。一般銀行保函都承諾在接到受益人書面索賠通知和所要求的單據(jù)后7個工作日內(nèi)向受益人支付保函中規(guī)定的款項。這就是銀行作為擔保人明確表示獨立承擔對受益人直接的付款責任,，而該付款責任是獨立于該保函所涉及的合同之外,，形成擔保銀行與受益人新的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系與保函所涉及的商務合同相互獨立,，各自獨具法律效力平行的法律關(guān)系,。事實上，銀行既無義務也無不能去了解保函申請人是否違約,，而只能根據(jù)受益人是否提交了與保函要求一致的單據(jù)做出判斷,。有些保函還要求在條款中列明不必提供任何違約證據(jù)和索賠理由，銀行的賠付行為也不受任何政府部門或任何人的影響和約束,，這就更證明保函鮮明的獨立擔保性質(zhì),。這無疑給銀行帶來無理或惡意索賠的潛在風險。運用唯物主義的觀點認真分析獨立擔保與風險的矛盾,，采取必要措施,，轉(zhuǎn)化或削弱風險還是有可能的。筆者認為可以從以下幾個方面考慮采取適當措施防范銀行保函風險,。
1. 認真審查保函受益人的資信和履約能力,、財務狀況、施工資質(zhì)等級,、產(chǎn)品市場和產(chǎn)品質(zhì)量認證等級,、公司主要業(yè)績等項，確保其有足夠能力完成合同,。特別是要對貿(mào)易背景,、合同條款、保函保證責任及保函期限做嚴格審查,，選擇誠信客戶和國家重點工程項目,。因為此類項目工程管理嚴格，有監(jiān)理公司作為第三方參與工程管理，即使出現(xiàn)問題,，也容易溝通解決,。保函開出后，加強對項目的監(jiān)督檢查工作,，及時了解項目進展情況,、工程款項的支付、預付款保函按比例減額,，及聽取受益人對工程質(zhì)量的意見等,，不失為避免風險的一種積極措施。特別是大型工程建設(shè)在設(shè)備交接,、安裝調(diào)試,、質(zhì)量保證等階段都要有嚴格完善的簽字驗收手續(xù)，責任分明,，便于及時取得有關(guān)證據(jù),，減少或消除保函項下風險。盡管銀行沒有義務和責任判斷合同糾紛中的誰是誰非,，但也應該盡量爭取到對自己有利的證據(jù),。
2. 承包商要慎重開保函
在勞務分包和工程分包合同項下出具無條件保函并非國際慣例，特別是私人公司提出這種保函要求要特別慎重,，力爭不開保函或開有條件保函,。在向總包商或業(yè)主開具保函的同時，爭取總包商或業(yè)主以合理比例的外匯現(xiàn)匯做保函風險抵押金,，或出具資信良好,、能開展國際金融業(yè)務的金融機構(gòu)的反擔保,，以共擔保函風險,，建立相互聯(lián)系又相互制約的經(jīng)濟關(guān)系。當然,，這要求分包商,、總包商、業(yè)主的地位處于相對平等的地位,，否則,，就會受制于總包商或者而業(yè)主；對純勞務的項目應不出具任何保函,；如果我方成為總包商,，再選擇分包商時，要求分包商提供分包項目的經(jīng)濟擔保,，以保障分包商充分履行自己的義務,，同時也可轉(zhuǎn)嫁部分總包商的保函風險。
除了大型工程項目在標書中已經(jīng)規(guī)定的保函格式不允許做任何修改外，在國際貿(mào)易項下,，因為合同內(nèi)容不同,，條款各異，且無固定保函格式,，所以在商務談判中,，可根據(jù)實際情況盡可能地的爭取加列對申請人有利的條款，以減少保函風險,。例如：保證按時發(fā)貨的履約保函項下可加列收到可接受信用證后該保函生效,，如果是受益人派船，則規(guī)定因船期延誤不得索賠,；交貨履約加質(zhì)量保證保函中,，可加列提交提單等單據(jù)后，保函金額自動減額50%,，因為交貨責任已經(jīng)完成,。質(zhì)量檢驗可由第三方出具檢驗證書等條款；經(jīng)國外銀行轉(zhuǎn)開有條件保函,，我行在承諾對國外銀行的付款的同時,，必須要求國外銀行證實受益人已經(jīng)提交了符合保函要求的單據(jù)，否則,，擔保銀行則承擔了對國外轉(zhuǎn)開行無條件見索即付的責任,。
3. 強化保函的善后管理
承包商和項目經(jīng)理部都要重視保函的管理，應指定專人負責管理保函,、辦理保函的展期,、減額、收費和撤銷等事宜,，把項目的進程和保函的管理緊密聯(lián)系起來,，并納入項目經(jīng)理的目標責任制之內(nèi)，發(fā)現(xiàn)問題及時研究解決措施,。本文前面提到的A公司在這方面就做的很好,，在B公司申請的銀行保函快到期而減速機問題尚未解決時，A公司保函管理人員及時匯報保函情況并要求B公司辦理了保函展期,，這才能最終向銀行提出索償,。
銀行保函是合同重要組成部分，現(xiàn)在銀行保函業(yè)務涉及的商業(yè)范圍很廣,，所擔保的合同不論在內(nèi)容和形式上都各有不同,，保證條款各異，需要企業(yè)盡一切可能降低保函風險,。為了保證工程的順利實施,，簽約后,，嚴格守約是企業(yè)風險防范最有效的措施，當然企業(yè)也應加強對銀行保函的管理,，把工程項目的進展與保函管理聯(lián)系起來,，以降低風險、減少損失,。
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④李梅：《工程包含索賠案例引發(fā)的思考》,，《中國外匯》2007年第12期。
作者:王文玲 單位：安徽元太律師事務所
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