【摘要】羅馬法作為現(xiàn)代民法的起源,，對后世一直存在著深遠的影響,。無論是法國民法典，還是德國民法典,，都一脈相承了羅馬法的基本原則和做法,，這在歐洲各國的民法典里都是有著共同的體現(xiàn)的。而作為亞洲大國的中國,，受到羅馬法的影響卻很少,，這從中國古代的成文法例和民間習俗上也是可以反映出來的。筆者通過將民法上幾個基本內容在羅馬法和中國古代民事法例之間進行比較,，深入了解羅馬法與中國古代立法的內在區(qū)別,，從而加深對“中國古代有無民法”這一命題的認識和理解。

　　【關鍵詞】權利主體　所有權　債　中國古代有無民法

　　

　　民法這個概念是一個舶來品,，中國古代并無此概念,。有學者從《尚書·孔傳》有文：“咎單，臣名,，主土地之官,，作明居民法一篇，亡”出發(fā),，認為中國古代有民法的概念實屬對古語的解釋錯誤,，而正確的斷句應該是“作明居民/法一篇”才對，真正的含義是居民之法,，與現(xiàn)代民法之義風馬牛不相及,，因此單從這句話斷定中國古代有民法確是牽強附會。作為表征基本部門法的概念,，民法的概念并非我國法律文化所固有,，而是來自歐洲遙遠的古羅馬--市民法。關于中國古代有無民法的爭論,，一直為學界所津津樂道,，隨著年代的推移和法學研究范圍的擴大，爭論的角度和重點也有所變化,，但總的來說,，都是圍繞中國古代無論是形式層面還是實質層面是否存在民法而展開的。既然民法來自古羅馬法,，我們就有必要從羅馬法的角度去審視中國古代的民事立法,，從而明確兩者區(qū)別，進一步把握中國古代法的本質,。以下筆者將從民法上幾個基本內容入手,，對羅馬法與中國古代相似法律進行比較區(qū)分,。

　　一,、民法上的權利主體

　　權利主體或者說具有權利能力的主體只能是人,，“一切權利均因人而設立”。 之所以強調個人自由和權利平等,，是因為民法是一部權利法,，又是市民法和人格法，民法的理念決定它在工具理性上必須處處體現(xiàn)自由和權利,。羅馬法上人的概念有homo生物意義上的人,，persona身份意義上的人以及caput有靈魂所有權的人，即在法律世界擔當一定角色并能遵守的一定規(guī)則的人,。而作為羅馬法上的權利主體卻只有caput,，人格之人。人之所以為人必須具備的要素是自由身份,，市民身份和家族身份,，而人格變更也因喪失不同的身份區(qū)分成不同程度的減等。同時,，羅馬法對不同行為能力人的權利和義務以及責任作出了嚴格規(guī)定,，并配備了監(jiān)護與保佐等一系列制度。羅馬法上出現(xiàn)權利的概念絕非偶然,，而是有其深刻的歷史根源,。以古希臘-羅馬為典型的西歐文明模式是部落聯(lián)盟，這種模式源于最初形成社會時所依賴的生產(chǎn)方式,，西歐地處高寒或濱海地帶,，由此形成的社會必然只能是游牧工商社會，游牧工商社會獲得生活資料相對困難,，內部供給不足,，逼迫其向外尋求，這就決定這種社會的流動性和進取性,。反映到社會觀念上就為崇尚自由,，爭取獨立。因此,，部落聯(lián)盟所表現(xiàn)出來的特點就是平等和集體協(xié)商,。古羅馬人強調個人權利也就水到渠成了。

　　中國古代民事法例有否實質的主體概念,，我們不禁要打一個問號,。封建法條將人分為良、賤兩大類,，一般農(nóng)民與地主皆是“良人”,，論其地位卻有天壤之別，庶族地主與士族地主都是“良人”,，論身份也不能平起平坐,，等級關系異常森嚴,。在此基礎上無論是成文法還是習慣法，都不會真正平等地對待參與民事關系的主體,，因而這類主體能否稱的上權利主體就顯而易見了,。究其根源，就要追溯到植根于酋邦類型的原始社會,。中國地處河流灌平原地帶,，由此形成的必然是農(nóng)耕社會，農(nóng)耕社會是自給自足的社會,，具有安定保守性,，導致酋邦這種形式的特點表現(xiàn)為家庭性，不平等,，對物品,、生產(chǎn)的不平等控制，以及人與人之間的等級關系,。政治權力集中于酋長一人身上,，強調政治集權制，而非部落聯(lián)盟的民主制,。加之中國古代農(nóng)業(yè)為為小規(guī)模分散經(jīng)營方式,，必然要求精耕細作，形成明顯特色的生產(chǎn)生活方式,。而作為第一部類生產(chǎn)即人自身的生產(chǎn)生活方式,，中國主要采取一夫一妻的婚姻形態(tài)。為適應其需求,，家庭不僅為居住單位,，更主要成為生產(chǎn)性經(jīng)營性團體組織，即生產(chǎn)安排,，經(jīng)濟經(jīng)營基本都以家為單位,，因此家庭也成為最基本生活單位，成為國家賦稅徭役基本單位,。在這種背景下古代中國參與民事生活的個人,，是沒有所謂自由和權利可言的，也不可能產(chǎn)生,。

　　二,、民法上的所有權

　　“所有權可以定義為對物最一般的實際主宰或潛在主宰”，充分體現(xiàn)了民法保護財產(chǎn)不受侵犯的私法精神,，也是法律對個人私有的一種確認,。羅馬法文獻中雖然沒有所有權的定義，僅有“對所有物的完全支配權”，但法律肯認這種權利是毋庸置疑的,。當然,，羅馬法上的所有權不是一成不變的，它的演變可以從以下三方面來看,。

　　⒈從主體方面看,，最初只有貴族即三部落的后裔,、宗聯(lián)會議的成員才享有所有權，平民僅有事實上的占有,，在法律上沒有所有權,。到《十二表法》才明文規(guī)定平民和貴族享有平等所有權，一般外國人則不能享有市民法上的所有權,。隨著羅馬的對外擴張,，與外國經(jīng)濟文化交流漸多，來羅馬的外國人日增,，大法官才承認一般外國人享有萬民法上的所有權,。直到卡拉卡拉帝把市民權授予羅馬帝國境內的一般居民，所有權主體的差異已基本消失,。

　?、矎目腕w方面看，最初并非所有東西都可作為市民法所有權標的,，僅人們視為家庭中的貴重財產(chǎn)如妻,、子女、奴隸,、“世襲住宅”等“羅馬物”可以作為所有權客體,，受市民法保護。隨著文化,、手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)達,，家屬不再被視為權利義務客體，動產(chǎn)范圍也不斷擴大,。更由于特有產(chǎn)制度的建立,，家產(chǎn)共有中出現(xiàn)了個人私有。

　?、硰乃袡噢D移的方式看,，羅馬古時，凡要式移轉物最初必須用要式買賣或擬訴棄權的方式轉移,，僅有當事人合意和物件交付不能發(fā)生法律效力,。繁瑣的形式妨礙了商品的流轉，大法官遂對未履行法定形式之要式轉移物的受讓人加以保護，形成了事實上的所有權,。直到優(yōu)帝將二者正式取消,。

　　可見，所有權在古代羅馬得到了充分的發(fā)展完善,。羅馬法將這項權利賦予羅馬境內所有居民,，反映了羅馬社會對所有權的高度重視，也進一步促進了羅馬工商文明的不斷進步,。

　　而在中國古代向來是“普天之下莫非王土,，率土之兵莫非王臣”，全天下只有皇帝才是真正的所有者,，其他人統(tǒng)統(tǒng)都只是事實上的占有和管領,，沒有據(jù)為己有的權利。無論是所謂的戶婚律,，還是民間流傳的一貫做法,，人們在交付物的同時僅僅是轉移占有而非真正的所有權。在家庭內部也是如此,。國家是放大了的家庭,。因此古代中國的所有權者相當單一。

　　之所以有如此大的差別,，歸根到底是缺乏私權觀念,。中國早期國家既不是生產(chǎn)工具改進、生產(chǎn)力提高的結果,，也不是同一社會內兩大集團相互妥協(xié)的產(chǎn)物,，而是由戰(zhàn)爭中氏族族長權力擴大所演變來的。其結果既不是氏族組織先從內部瓦解,，也不是國家這樣一種新型組織取氏族而代之,，而是出現(xiàn)了一種氏族與國家的混合體。在這早熟的制度中,，以國家和氏族為其本位,，而國家和家庭是同構的，國家不過是家族的放大,。在這種背景下,，勢必家國一體，國即是家,，無私可言,，要產(chǎn)生私權觀念也就缺乏了相應的土壤。因此,，古代中國那些所謂的民事法例對民事關系的描述就只不過是對事先已經(jīng)安排好的格局做出從左手轉移到右手的調整而已了,。

 

　三、民法上的契約

　　從本質上說，契約是雙方當事人的合意,，是雙方當事人以發(fā)生,、變更、擔?；蛳麥缒撤N法律關系為目的的協(xié)議,。在羅馬法上，不僅有私法上的契約,，公法和國際法也有這個概念,。私法上不僅債法中有契約，物權,、親屬和繼承中也有契約,。我們現(xiàn)在所研究的契約僅限于發(fā)生債權債務關系的契約即債的契約,。羅馬早期的契約重形式而輕意思表示,，所以最初的契約都為要式契約，形式相當繁瑣,。但是后期隨著羅馬社會的發(fā)展進步,，雙方當事人意思表示的地位凸顯出來，無論是口頭契約還是書面契約,，都具有相同的法律效力,，契約與合意也就基本成了一回事。既然完全是由雙方合意構成,，那么契約自然就成為保護和約束當事人雙方權益的最主要依據(jù),，成為自由民維護自身權益的法律武器。這是羅馬工商社會保證商品正常流轉的需要,，也是體現(xiàn)了承諾必須信守的基本原則,。

　　而在中國古代，有學者認為也存在契約,，即所謂的“質,、劑、契,、券”,。不可否認，形式上他們存在某些相似性,，而且在功能上也有些許類似,，但只要我們深究下去就不難發(fā)現(xiàn)，古代中國的質劑契券只不過徒具形式而已,。

　?、薄吨芏Y·天官·小宰》中有關記載：“聽稱責以傅別”；“聽取予以書契”；“聽買賣以質劑”,。其中“聽”即聽訟,，審理或裁判，“責”為古文中的“債”,，專指借貸事宜,，鄭眾注：“稱責，謂貸予,；傅別,，謂券書。聽訟責者以券書決之,。傅,，附著約束于文書；別,，別為兩,，兩家各得其一也”；“取予”即出贈與受贈,；書契,、質劑都是券書的意思，“大市以質,，小市以劑”,。具有印證意義的是，《周禮·秋官·朝士》中“凡有責者,，有判書以治則聽”,。鄭玄注：“判，半分而合者”,，正是指“合券為證”,。這些表明中國古代的質劑契券實際上僅僅是以“一書兩札”為外在特征，以“合券為證”為本質特征的判書,。質劑契券僅著眼于借貸,、贈與合買賣糾紛場合才能作為書面證據(jù)，而且僅僅限于書面形式,，這與古羅馬的契約是有明顯區(qū)別的,。

　　⒉質,、劑,、契、約自始就是監(jiān)管乃至于專政庶民的工具,。在古代中國這個禮法不分的年代,，禮就是法,，誠如《左傳·莊公二十三年》所說：“夫禮，所以整民也”,，說明固有的“禮制”無論在何種意義上,，其功能和作用都是用來整民的。而《周禮》作為西周當政者公開倡導與加以推行的為官之道,，其中與質劑契券有關的八項規(guī)定無一不為“馭民之術”,。

　　綜上所述，出于立法目的的不同,，古代中國的質劑契券與古羅馬的契約是有著天壤之別的,。

　　四、對“中國古代有無民法”這一命題的再思考

　　民法作為傳來之物,，固然屬于西方,，但既然來到中國，不免會被套用在中國古代立法上以尋找相似之處,，故提出中國古代有無民法這一命題也是水到渠成的事,。通過與羅馬法的比較，我們不難發(fā)現(xiàn),，無論是古代羅馬還是古代中國,，都有各自發(fā)展的一條路,，從最初形成國家到后來的發(fā)展,，兩者存在著很大差別，可比性相當小,。然而即使中國古代沒有西方意義上的民法,，也并不能說明古代中國立法發(fā)展就是落后的，關鍵在于西方和中國一個從古至今奉行的都是“法治”,，而古代中國奉行的是“人治”,，每一個時代的立法都是服務于當時的經(jīng)濟與政治的。很可能,，關于“古代中國有無民法”的問題將永遠不可能有一個確切的答案,。但我們以前從來沒有認真思考過這些可能性。即使有所考慮也仍然不甘心放棄找尋答案的努力,。但是,，我們是否應該考慮問題本身的缺陷？它或許設問的方式不夠精確,，或許根本就是一個偽問題,。當然，從前的研究成果自有其價值,，問題具有某種合理性基礎和提出時的真實態(tài)度也是不可懷疑的,。但重新審查問題的合理性仍然必要,。其目的，不是為了否定問題,，而恰恰是為了更精確和科學地提出問題,。

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