一、工程索賠
工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行中,，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時(shí),，向另一方提出賠償要求的行為。工程索賠是雙向的,，發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工單位）都可能向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求,。一般來講，發(fā)包人索賠額較小,，而且處理方便,，可以通過沖帳、扣撥工程款,、扣保證金等實(shí)現(xiàn)對(duì)承包人的索賠,；而承包人對(duì)發(fā)包人的索賠則比較困難一些。
通常情況下,，工程索賠是指承包人在合同實(shí)施過程中,，對(duì)非自身原因造成的工程延期、費(fèi)用增加而要求發(fā)包人給予補(bǔ)償損失的一種權(quán)利要求,，可稱其為承包人的施工索賠（簡稱施工索賠）,。發(fā)包人對(duì)屬于承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任造成的損失而向承包人要求的賠償主張，稱為發(fā)包人的反索賠（簡稱反索賠）,。
二,、承包人的施工索賠
施工索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行過程中，承包人或者因非自身因素,，或者因發(fā)包人不履行合同或未能正確履行合同,，給承包人造成經(jīng)濟(jì)損失，承包人根據(jù)法律,、合同的規(guī)定,，向發(fā)包人提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長的要求。
?。ㄒ唬┌l(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容
在施工合同履行過程中發(fā)生下列情形之一,，承包人可以索賠：
1、發(fā)包人沒有按合同約定的時(shí)間和要求向承包人提供施工場地,、創(chuàng)造施工條件,。
發(fā)包人須按合同約定的時(shí)間和要求向承包人提供"三通一平"的施工場地,，即水通、電通,、施工道路通,，并辦好施工所需各種證件、批件及有關(guān)申報(bào)批準(zhǔn)手續(xù),，向承包人提供施工場地地下管網(wǎng)線路資料,。如果發(fā)包人不能在合同約定的時(shí)間內(nèi)給承包人創(chuàng)造上述條件，必然導(dǎo)致合同工期延誤并給承包人造成損失,。
2,、工程設(shè)計(jì)變更。
在施工合同履行過程中,，發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更往往會(huì)影響承包人的局部甚至整個(gè)施工計(jì)劃的安排,，造成承包人重復(fù)采購、人力及施工機(jī)械重新調(diào)整,、等待修改設(shè)計(jì)圖紙,、對(duì)已完工程進(jìn)行拆除，這必然造成施工成本比原計(jì)劃增加,，工期比原計(jì)劃延長,。
3,、發(fā)包人未按合同約定,，向承包人支付工程預(yù)付款或進(jìn)度款。
《工程結(jié)算辦法》規(guī)定：（1）發(fā)包人不按合同約定支付工程預(yù)付款,，承包人應(yīng)在預(yù)付時(shí)間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知,，發(fā)包人收到通知后仍不付款，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工,，
發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款利息,，并承擔(dān)違約責(zé)任。（2）發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款,，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議,，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工,，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任,。
4、發(fā)包人未按合同約定向承包人供應(yīng)材料,、設(shè)備,。
如果發(fā)包人沒有按合同約定的時(shí)間向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備,，或者供應(yīng)的材料,、設(shè)備的種類,、規(guī)格、數(shù)量,、價(jià)格,、質(zhì)量等級(jí)與合同不符，這將導(dǎo)致工期延誤,，并給承包人造成損失,。
5,、因施工中斷，或發(fā)包人工作失誤導(dǎo)致工效降低。
由于發(fā)包人的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低,，特別是是根據(jù)發(fā)包人不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進(jìn)度,，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工,，從而導(dǎo)致工程費(fèi)用的增加,。承包人可提出以下索賠：人工費(fèi)用的增加；設(shè)備費(fèi)用的增加；材料費(fèi)用的增加。
6,、不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度,，導(dǎo)致承包人必須花費(fèi)更多的時(shí)間的費(fèi)用。
不利的自然條件是指施工中遇到的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣,，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度,，導(dǎo)致承包人必須花費(fèi)更多的時(shí)間的費(fèi)用,，在這種情況下承包人可提出索賠要求。
7,、工期延長或延誤,。
通常包括兩方面：一是發(fā)包人要求延長工期,，二是承包人要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失,。一般這方面的索賠報(bào)告要求分別編寫，因?yàn)楣て诤唾M(fèi)用的索賠并不一定同時(shí)成立,。
8,、發(fā)生非承包人的原因,，致使工程終止或放棄,。
在施工合同履行過程中若發(fā)生非承包人的原因，致使工程終止或放棄,，承包人有權(quán)提出盈利損失或者補(bǔ)償損失的索賠,。盈利損失等于該項(xiàng)工程合同價(jià)款與完成遺留工程所需花費(fèi)的差額,；補(bǔ)償損失等于承包人在該項(xiàng)工程已花費(fèi)的費(fèi)用減去已結(jié)算的工程款。
9,、物價(jià)上漲引起索賠,。
在直接影響工程造價(jià)的某些物價(jià)上漲情況下，由工程造價(jià)管理部門發(fā)布的在建工程材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整,、建筑材料的市場價(jià)與預(yù)算定額價(jià)差的有關(guān)處理規(guī)定,。根據(jù)全國的實(shí)際情況，目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整系數(shù)及材料價(jià)差對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整,，待材料價(jià)格指數(shù)逐步完善后,，可采用動(dòng)態(tài)結(jié)算中的公式進(jìn)行自動(dòng)調(diào)整。
10,、貨幣貶值導(dǎo)致索賠,。
在一些外資或中外合資項(xiàng)目，合同中一般有貨幣貶值補(bǔ)償?shù)臈l款,，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計(jì)算,。
11、其他因素引起的索賠,。
如在施工中發(fā)現(xiàn)不可預(yù)見因素,；在施工合同的履行過程中，國家政策及法規(guī)發(fā)生變化等,。
?。ǘ┕て谒髻r
在工程施工中，常常會(huì)發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進(jìn)行,，使用預(yù)定的施工計(jì)劃受到干擾,，造成工期延長。這樣,，對(duì)合同雙方都會(huì)造成損失,。
承包人提出工期索賠的目的，一是免去或推卸自己對(duì)已產(chǎn)生的工期延長的合同責(zé)任,，使自己不支付或盡可能不支付工期延長的違約金,；二是進(jìn)行因工期延長而造成的費(fèi)用損失的索賠。
對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長,，發(fā)包人一般采用兩種解決辦法,，一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計(jì)劃實(shí)施,，但將工期順延,；二是指示承包人采取加速措施,，以全部或部分彌補(bǔ)已經(jīng)損失的工期。如果工期延緩責(zé)任不是由承包人造成,，而發(fā)包人已認(rèn)可承包人工期索賠,，則承包人還可以提出因采取加速措施而增加的費(fèi)用索賠。
工期索賠主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計(jì)劃,、進(jìn)度計(jì)劃,，以及雙方共同認(rèn)可的對(duì)工期修改文件，調(diào)整計(jì)劃和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度記錄,，如施工日記,、工程進(jìn)度表等。承包人應(yīng)在每個(gè)月底以及在干擾事件發(fā)生時(shí),，分析對(duì)比上述資料,，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求,。
?。ㄈ┵M(fèi)用索賠
費(fèi)用索賠以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，對(duì)發(fā)包人不具有任何懲罰性質(zhì),。實(shí)際損失包括直接損失和間接損失兩個(gè)方面,。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計(jì)算,，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明,，并在索賠報(bào)告中出具這些證據(jù)。長濟(jì)律師提醒您：沒有證據(jù),，索賠要求不能成立,。
1、索賠費(fèi)用的組成,。
?。?/span>1）人工費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的人工費(fèi)部分包括：人工費(fèi)是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用,；由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加的人工費(fèi)用,；
法定的人工費(fèi)增長以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等。
?。?/span>2）材料費(fèi),。對(duì)于索賠費(fèi)用中的材料費(fèi)部分包括：由于索賠事項(xiàng)的材料實(shí)際用量超過計(jì)劃用量而增加的材料費(fèi)；由于客觀原因材料價(jià)格大幅度上漲,；由于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價(jià)格上漲和材料超期儲(chǔ)存費(fèi)用,。
（3）施工機(jī)械使用費(fèi),。對(duì)于索賠費(fèi)用中的施工機(jī)械使用費(fèi)部分包括：由于完成額外工作增加的機(jī)械使用費(fèi),；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機(jī)械使用費(fèi),；由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的窩工費(fèi)。
?。?/span>4）分包費(fèi)用,。分包費(fèi)用索賠指的是分包人的索賠費(fèi)。分包人的索賠應(yīng)如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi),。
?。?/span>5）工地管理費(fèi)。工地管理費(fèi)指施工單位完成額外工程,、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長期間的工地管理費(fèi)，但如果對(duì)部分工人窩工損失索賠時(shí),，因其他工程仍然進(jìn)行,，可能不予計(jì)算工地管理費(fèi)。
?。?/span>6）利息,。索賠費(fèi)用中的利息部分包括；拖期付款利息,；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息,；索賠款的利息；錯(cuò)誤扣款的利息,。這些利息的具體利率,，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時(shí)的銀行貸款利率,；按當(dāng)時(shí)的銀行透支利率,；按合同雙方協(xié)議的利率。
?。?/span>7）總部管理費(fèi),。主要指工程延誤期間所增加的管理費(fèi)。
?。?/span>8）利潤,。由于工程范圍的變更和施工條件變化引起的索賠，承包人可列入利潤,。索賠利潤的款額計(jì)算通常是與原報(bào)價(jià)單中的利潤百分率保持一致,，即在直接費(fèi)用的基礎(chǔ)上增加原報(bào)價(jià)單元中的利潤率，作為該項(xiàng)索賠的利潤,。
2,、索賠費(fèi)用的計(jì)算方法。
索賠金額的計(jì)算方法很多,，各個(gè)工程項(xiàng)目都可能因具體情況不同而采用不同的方法,，主要有三種,。
（1）總費(fèi)用法,。計(jì)算出索賠工程的總費(fèi)用,，減去原合同報(bào)價(jià)，即得索賠金額,。這種計(jì)算方法簡單但不盡合理,，因?yàn)閷?shí)際完成工程的總費(fèi)用中，
可能包括由于承包人的原因（如管理不善,，材料浪費(fèi),，效率太低等）所增加的費(fèi)用，而這些費(fèi)用是屬于不該索賠的,；另一方面,，原合同價(jià)也可能因工程變更或單價(jià)合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因,，使得采用此法往往會(huì)引起爭議,，故一般不常用。
但是在某些特定條件下,，當(dāng)需要具體計(jì)算索賠金額很困難,，甚至不可能時(shí)，則也有采用此法的,。這種情況下,，應(yīng)具體核實(shí)已開支的實(shí)際費(fèi)用，取消其不合理部分,，以求接近實(shí)際情況,。
（2）修正的總費(fèi)用法,。原則上與總費(fèi)用法相同,，計(jì)算對(duì)某些方面作出相應(yīng)的修正，以使用結(jié)果更趨合理,，修正的內(nèi)容主要有：一是計(jì)算索賠金額的時(shí)期僅限于受事件影響的時(shí)段,，而不是整個(gè)工期。
二是只計(jì)算在該時(shí)期內(nèi)受影響項(xiàng)目的費(fèi)用,，而不是全部工作項(xiàng)目的費(fèi)用,。三是不直接采用原合同報(bào)價(jià)，而是采用在該時(shí)期內(nèi)如未受事件影響而完成該項(xiàng)目的合理費(fèi)用,。根據(jù)上述修正,，可比較全理地計(jì)算出索賠事件影響，而實(shí)際增加的費(fèi)用。
?。?/span>3）實(shí)際費(fèi)用法,。實(shí)際費(fèi)用法即根據(jù)索賠事件所造成的損失或成本增加，按費(fèi)用項(xiàng)目逐項(xiàng)進(jìn)行分析,、計(jì)算索賠金額的方法,。
這種方法比較復(fù)雜，但能客觀地反映施單位的實(shí)際損失,，比較合理,，易于被當(dāng)事人接受，在國際工程中被廣泛采用,。實(shí)際費(fèi)用法是按每個(gè)索賠事件所引起損失的費(fèi)用項(xiàng)目分別分析計(jì)算索賠值的一種方法,，通常分三步：第一步，分析每個(gè)或每類索賠事件所影響的費(fèi)用項(xiàng)目,，不得有遺漏,。這些費(fèi)用項(xiàng)目通常應(yīng)與合同報(bào)價(jià)中的費(fèi)用項(xiàng)目一致。第二步,，計(jì)算每個(gè)費(fèi)用項(xiàng)目受索賠事件影響的數(shù)值，通過與合同價(jià)中的費(fèi)用價(jià)值進(jìn)行比較即可得到該項(xiàng)費(fèi)用的索賠值,，第三步將各費(fèi)用項(xiàng)目的索賠值匯總,，得到總費(fèi)用索賠值。
?。ㄋ模┦┕に髻r程序和時(shí)限
《建設(shè)工程施工合同》對(duì)索賠的程序和時(shí)間要求有明確而嚴(yán)格的限定,。發(fā)（承）包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)（承）包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）延期支付合同價(jià)款及造成承（發(fā)）包人的其他經(jīng)濟(jì)損失,。長濟(jì)律師根據(jù)有關(guān)規(guī)定,，提醒承包人按下列程序以書面方式向發(fā)包人索賠：
1、索賠事項(xiàng)發(fā)生后28天內(nèi),，向工程師發(fā)出索賠意向通知,；2、發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi),，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和（或）延長工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料,；3、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后,，于28天內(nèi)給予答復(fù),，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；4,、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求,，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；5,、當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí),，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向,，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告,，索賠答復(fù)程序同3,、4規(guī)定相同。
?。ㄎ澹┦┕に髻r的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)
1,、提出索賠意向書
根據(jù)招標(biāo)文件及合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應(yīng)包含索賠結(jié)構(gòu)物名稱,、索賠事由及依據(jù),、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細(xì)的計(jì)算資料和證明,。這樣,，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個(gè)事件的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解,。意向書應(yīng)根據(jù)合同要求抄送,、抄報(bào)相關(guān)單位。
這一階段,，要注意二點(diǎn)：一是索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn),，必要時(shí)施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場監(jiān)理工程師,、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場核對(duì),；二是索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及時(shí)收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿,，理由要充分,，所有工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場工程監(jiān)理工程師認(rèn)可的記錄和計(jì)算資料及相關(guān)的證明材料。
索賠項(xiàng)目種類及起止日期計(jì)算方法：
?。?/span>1）延期發(fā)出圖紙引起的索賠,。如果在接到中標(biāo)通知書后28天之內(nèi)，未收到由發(fā)包人或其委托的設(shè)計(jì)單位提供的全部圖紙,、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料,，且未向承包人進(jìn)行技術(shù)交底，
作為承包人應(yīng)依照合同提出索賠申請,，接中標(biāo)通知書后的第29天為索賠起算日,，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前準(zhǔn)備階段,，該類項(xiàng)目一般只進(jìn)行工期索賠,，相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場，達(dá)到施工程度因未有詳細(xì)圖紙不能進(jìn)行施工時(shí)應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)用索賠。
?。?/span>2）惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠,。分為工程損失索賠及工期索賠。發(fā)包人一般對(duì)在建項(xiàng)目進(jìn)行投保,，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請損失費(fèi)用,。在建項(xiàng)目未投保時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同條款及時(shí)進(jìn)行索賠,。
該類索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日,，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。
?。?/span>3）工程變更導(dǎo)致的索賠,。分為工程施工項(xiàng)目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程施工項(xiàng)目增加或局部尺寸,、數(shù)量變化等,。計(jì)算方法：承包人收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或發(fā)包人下達(dá)的變更圖紙日期為起算日，
變更工程完成日為索賠結(jié)束日,。
?。?/span>4）以承包人之能力不可預(yù)見引起的索賠。由于在工程投標(biāo)時(shí)圖紙不全,，有些項(xiàng)目承包人無法作正確計(jì)算,，如地質(zhì)情況等，該類項(xiàng)目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝,、新設(shè)備等。
計(jì)算方法：在承包人未預(yù)見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日,，終止日為索賠結(jié)束日,。
（5）由外部環(huán)境而引起的索賠,。這是屬發(fā)包人原因,，由于外部環(huán)境影響如征地拆遷、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等而引起的索賠,。根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工計(jì)劃影響的第一天為起算日,。
經(jīng)發(fā)包人協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項(xiàng)目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠,。
?。?/span>6）監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠。以收到監(jiān)理工程師書面指令時(shí)為起算日,，按其指令完成某項(xiàng)工作的日期為索賠事件結(jié)束日,。
（7）其他原因?qū)е碌某邪说乃髻r，視具體情況確定起算和結(jié)束日期,。
2,、做好同期記錄
索賠意向書提交后，就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止,，認(rèn)真做好同期記錄,。每天均應(yīng)有記錄，要有現(xiàn)場監(jiān)理工程人員的簽字,。索賠事件造成現(xiàn)場損失時(shí),，還應(yīng)注意現(xiàn)場照片、錄象資料的完整性,，且粘貼打印說明后請監(jiān)理工程師簽字,。
同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時(shí)及過程中現(xiàn)場實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場人員,、設(shè)備的閑置清單,；對(duì)工期的延誤；對(duì)工程的損害程度,；導(dǎo)致費(fèi)用增加的項(xiàng)目及所用的人員,、機(jī)械、材料數(shù)量,、有效票據(jù)等,。
3、提交詳細(xì)情況報(bào)告
在索賠事件的進(jìn)行過程中,，承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細(xì)情況報(bào)告,，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。
4,、提交最終索賠報(bào)告
當(dāng)索賠事件所造成的影響結(jié)束后,，承包人應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細(xì)報(bào)告，并同時(shí)抄送,、抄報(bào)相關(guān)單位,。索賠報(bào)告應(yīng)包括以下內(nèi)容：
（1）承包人的正規(guī)性文件,。
?。?/span>2）索賠申請表：填寫索賠項(xiàng)目、依據(jù),、證明文件,、索賠金額和日期。索賠項(xiàng)目一般包括工程變更引起費(fèi)用,、工期增加,，由于地方關(guān)系影響造成局部停工等引起的機(jī)械,、人員停滯，相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等,。
索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范,、施工圖紙、發(fā)包人與承包人簽訂的工程承包協(xié)議,、發(fā)包人對(duì)承包人施工進(jìn)度計(jì)劃的批復(fù),、業(yè)主下達(dá)的變更圖紙、變更令及大型工程項(xiàng)目技術(shù)方案的修改等,。
索賠證明文件包括發(fā)包人下達(dá)的各項(xiàng)往來文件及承包人在施工過程中收集到的各項(xiàng)有利證據(jù),。索賠金額及工期的計(jì)算一般參照承包人與發(fā)包人簽訂合同中包含的工程量清單、工程概預(yù)算定額,、定額編制辦法,、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)，地方下達(dá)的定額補(bǔ)充編制辦法及業(yè)主,、總監(jiān)下達(dá)的有關(guān)文件,。
（3）批復(fù)的索賠意向書,。
?。?/span>4）編制說明：索賠事件的起因、經(jīng)過和結(jié)束的詳細(xì)描述,。
?。?/span>5）附件：與本項(xiàng)費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件，包括承包人發(fā)出的與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的證明材料及詳細(xì)計(jì)算資料,。
?。┦┕に髻r須注意的事項(xiàng)
1、索賠時(shí)效,。索賠事件發(fā)生后,，承包人必須在合同約定的時(shí)間內(nèi)提出索賠。
2,、承包人必須按照合同約定的程序進(jìn)行，否則可能會(huì)喪失索賠利益的實(shí)現(xiàn),。
3,、施工索賠實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵是承包人提供的證據(jù)確實(shí)充分。
4,、施工索賠是單方主張權(quán)利要求,，經(jīng)對(duì)方簽字確認(rèn)后即成為工程簽證，在雙方未能協(xié)商一致的情況下,，通過訴訟是施工索賠最后的救濟(jì)手段,。
?。ㄆ撸┦┕に髻r證據(jù)
索賠證據(jù)是關(guān)系到索賠成敗的關(guān)鍵。只有在保存好完整的原始資料的情況下,，才能將每一項(xiàng)索賠項(xiàng)目分初步設(shè)計(jì)圖紙,、施工圖或設(shè)計(jì)變更的圖紙、業(yè)主的書面指令,、洽商記錄和信函文件或每周例會(huì)紀(jì)要的記錄,、增加費(fèi)用或支出的原始合同、單位以及實(shí)物照片等整理成證據(jù),，來證明索賠的成立,，以爭取索賠成功。施工索賠證據(jù)如下：
1,、招標(biāo)文件,、投標(biāo)書、中標(biāo)通知書,、工程預(yù)算書,、工程量清單、施工合同及附件,、工程圖紙,、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計(jì)文件及有關(guān)技術(shù)資料,、發(fā)包人認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)文件,、開工報(bào)告、工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收報(bào)告,。
2,、工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙,、變更施工指令,。
3、工程各項(xiàng)經(jīng)發(fā)包人,、監(jiān)理工程師簽字的簽證,。
4、工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要,、協(xié)議,、往來信件、指令,、信函,、通知、答復(fù),。
5,、施工計(jì)劃及現(xiàn)場實(shí)施情況記錄,、施工日報(bào)及工長日志，備忘錄,。
6,、工程送電、送水,，道路開通,、封閉的日期記錄。
7,、工程停水,、停電和干攏事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期。
8,、工程預(yù)付款,、進(jìn)度款撥付的日期及數(shù)額記錄。
9,、工程有關(guān)施工部位的照片及錄象,。
10、每天的天氣記錄,，工程會(huì)計(jì)核算資料,。
11、工程材料采購,、訂購,、運(yùn)輸、進(jìn)場,、驗(yàn)收,、使用等方面的的憑據(jù)。
12,、國家,、省、市有關(guān)影響工程造價(jià),、工期的文件,。
（八）施工索賠的解決方式
可以依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定的程序,，由承包人提出,，經(jīng)雙方友好協(xié)商、調(diào)解解決,。承包人還可以委托長濟(jì)律師向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向人民法院提起訴訟解決。
三,、發(fā)包人的反索賠
廣義的發(fā)包人反索賠包括二方面,，一是施工索賠的預(yù)防,；二是發(fā)包人向承包人提出索賠。窄義的發(fā)包人反索賠,，只指發(fā)包人向承包人提出索賠,。在本文中，除非特殊指明,，一般是指窄義的發(fā)包人反索賠,。
發(fā)包人反索賠，即發(fā)包人向承包人提出索賠,，是指由于承包人不履行或不完全履行約定的義務(wù),，或是由于承包人的行為使發(fā)包人受到損失時(shí)，發(fā)包人為了維護(hù)自己的利益,，向承包人提出索賠,。
在工程建設(shè)過程中，不健康的施工索賠會(huì)使發(fā)包人的利益受到重大損失,，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提高防范意識(shí),，把違約事件縮小到最小的范圍之內(nèi)，并利用可能的反索賠機(jī)會(huì),，更好地保證工程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),。
（一）反索賠的依據(jù)
《合同條件》第31條中規(guī)定,，"……乙方不能按合同工期竣工,，施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和施工規(guī)范的要求，或發(fā)生其它使合同無法履行的行為,，甲方代表可以通知乙方,，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因其違約給甲方造成的損失……",，這就是說,，發(fā)包人可以向承包人提出索賠。在此類索賠中,，發(fā)包人往往處于主動(dòng)地位,，可從應(yīng)付工程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料設(shè)備的方法作為抵押,。
?。ǘ┓此髻r的類別
根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定，因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工,，或因承包人原因工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),，或承包人不履行、不完全履行合同其他義務(wù),，承包人均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失,。
1、工程質(zhì)量反索賠,。當(dāng)承包的施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的要求時(shí),，或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任,。這類索賠通常表現(xiàn)為,，要求承包人對(duì)有缺陷的產(chǎn)品進(jìn)行修補(bǔ)；
要求承包人對(duì)不能通過驗(yàn)收的產(chǎn)品進(jìn)行返工,；要求承包人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)修復(fù)存在質(zhì)量問題的工程等,。
2、工期延誤反索賠,。指工期延誤屬于承包人責(zé)任時(shí),，發(fā)包人對(duì)承包人進(jìn)行索賠，即由承包人支付延期竣工違約金,。發(fā)包人在確定違約金的費(fèi)率時(shí),，一般要考慮以下因素：發(fā)包人盈利損失；
由于工期延長而引起的貸款利息增加,；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費(fèi),；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時(shí)的租賃費(fèi),。違約金的計(jì)算方法,，在每個(gè)合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計(jì)算,，累計(jì)賠償額一般不應(yīng)正超過合同總額的10%.
3,、工程保修反索賠。在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)補(bǔ)修的工程時(shí),，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任,。如果承包人未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補(bǔ)工作，發(fā)包人有權(quán)雇傭他人來完成工作,，發(fā)生的費(fèi)用由承包人承擔(dān),。
4、解除合同反索賠,。如果發(fā)包人合理地終止承包人的承包,，或者承包人不合理地放棄工程，則發(fā)包人有權(quán)從承包人手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額,。
5,、對(duì)指定分包人的付款反索賠。指承包人未能提供已向指定分包人付款的合理證明時(shí)，發(fā)包人可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書,，將承包人未付給指定分包人的所有款項(xiàng)（扣除保留金）付給這個(gè)分包人,，并從應(yīng)付給承包人的任何款項(xiàng)中如數(shù)扣回。
6,、其他事項(xiàng)反索賠。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》,，承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他違約行為,，或是由于承包人的行為使業(yè)主受到損失時(shí)，發(fā)包人均可以提出索賠,。
?。ㄈ┦┕に髻r的預(yù)防施工索賠預(yù)防，表現(xiàn)為防止被索賠,，使承包人找不到索賠的機(jī)會(huì),，在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴(yán)密的合同條款；認(rèn)真履行合同,，避免己方違約,；發(fā)現(xiàn)自己違約，及時(shí)補(bǔ)救,，減少損失,。長濟(jì)律師認(rèn)為，施工索賠預(yù)防管理實(shí)踐中,，應(yīng)著重加強(qiáng)以下工作：
1,、強(qiáng)化管理，降低索賠風(fēng)險(xiǎn),。
?。?/span>1）招投標(biāo)管理。進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范設(shè)計(jì),、監(jiān)理和施工過程的招投標(biāo),，樹立全面的招投標(biāo)理念，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理推向市場,，并對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行監(jiān)理,，進(jìn)一步監(jiān)督設(shè)計(jì)的質(zhì)量和進(jìn)度。
杜絕邊施工邊設(shè)計(jì),，不給承包人因?yàn)楣こ套兏@得大量的索賠機(jī)會(huì),。
（2）計(jì)劃管理,。對(duì)基建項(xiàng)目的投資,、工期和質(zhì)量要有一個(gè)符合實(shí)際的計(jì)劃，推行限額設(shè)計(jì)，嚴(yán)格控制工程造價(jià),，減少結(jié)算和付款風(fēng)險(xiǎn),。
（3）合同管理,。認(rèn)真研究合同條款的內(nèi)涵,，簽訂內(nèi)容全面，切實(shí)可行的合同,，要充分考慮到工程在未來建設(shè)和結(jié)算中存在的各種可能風(fēng)險(xiǎn),，對(duì)索賠費(fèi)用的結(jié)算原則作出明確的規(guī)定。
?。?/span>4）監(jiān)理管理,。明確監(jiān)理的職責(zé)范圍，對(duì)工程材料質(zhì)量,、施工質(zhì)量,、工期進(jìn)行全面的監(jiān)督。對(duì)施工過程中的簽證材料進(jìn)行嚴(yán)格的審查,，分清責(zé)任,，對(duì)于承包人造成的一切損失，一律不予簽證,；應(yīng)該簽證的及時(shí)核實(shí)和簽證,，而對(duì)于無法核實(shí)的，超過時(shí)限的不予簽證,；承包人擅自變更的不予簽證,。
2、對(duì)承包人所提出的索賠要求進(jìn)行評(píng)審和修正,。
?。?/span>1）索賠是否具有合同依據(jù)，凡是工程項(xiàng)目合同文件中有明文規(guī)定的索賠事項(xiàng),，承包人均有索賠權(quán),，否則可以拒絕這項(xiàng)索賠。
?。?/span>2）索賠報(bào)告中引用的索賠證據(jù)是否真實(shí)全面,，是否有法律效力。
?。?/span>3）索賠事項(xiàng)的發(fā)生是否為承包人的責(zé)任,，屬于雙方都有一定責(zé)任的情況，確定責(zé)任的比例,。
?。?/span>4）在索賠事項(xiàng)初發(fā)時(shí)，如果承包人沒有采取任何措施防止事態(tài)擴(kuò)大，可以拒絕對(duì)損失擴(kuò)大部份的補(bǔ)償,。
?。?/span>5）考察索賠是否屬于承包人的風(fēng)險(xiǎn)范疇。屬于承包人合同風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容,，如一般性多雨,，國內(nèi)物價(jià)上漲等，一般不接受因此產(chǎn)生的索賠要求,。
?。?/span>6）承包人是否在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向發(fā)包人和工程師報(bào)送索賠意向通知。
3,、認(rèn)真核定索賠款額。
?。?/span>1）索賠費(fèi)用的審查,。主要審查索賠費(fèi)計(jì)算的范圍；索賠費(fèi)計(jì)價(jià)水平,；停工中的人工和機(jī)械不能按正常的人工費(fèi)和機(jī)械臺(tái)班計(jì)算,；總部管理費(fèi)和利潤要分清計(jì)算的條件。
?。?/span>2）索賠工期的審查,。工期的索賠值不一定是某項(xiàng)工序?qū)嶋H延誤的時(shí)間。如果是承包人施工組織不當(dāng),，工效不高,，設(shè)備材料供應(yīng)不及時(shí)等，則不予補(bǔ)償,。
四,、工程索賠中的“預(yù)期可得利益”
（一）“預(yù)期可得利益索賠”的法律依據(jù)
所謂“預(yù)期可得利益索賠”,，是指因?yàn)榘l(fā)包人或承包人不履行或不適當(dāng)履行施工合同致使另一方本可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)增值的利益不能實(shí)現(xiàn)和取得,，承包人或發(fā)包人向違約方提起的賠償損失主張。
《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,，給對(duì)方造成損失的,，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益,，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失,。”長濟(jì)律師認(rèn)為，該規(guī)定為合同一方進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠奠定了法律基礎(chǔ),。
?。ǘ┏邪祟A(yù)期可得利益索賠的幾種情況
1、根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》有關(guān)條款，因發(fā)包人原因引起的合同終止,，包括發(fā)包人拖欠進(jìn)度款,，承包人停止施工，且超過56天,，發(fā)包人仍不支付的,；或者是因發(fā)包人違約致使合同無法履行。
承包人經(jīng)預(yù)通知后有權(quán)解除合同,。在上述情況下,，承包人除了可索賠已完工程價(jià)款、退場費(fèi)用,、已付貨款及退貨費(fèi)用外,，還可索賠合同解除給其造成的損失，包括預(yù)期可得利益的損失,。
2,、承發(fā)包雙方簽訂的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依據(jù)《合同法》第94條及《民法通則》第115條的規(guī)定,，在發(fā)包人出現(xiàn)"遲延履行主要債務(wù),，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行"及"遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的"等情形時(shí)，解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預(yù)期可得利益在內(nèi)的損失,。
3,、發(fā)包人單方面刪除合同工作，如住宅樓單體等單位工程,、裝修等分部工程,、門窗等分項(xiàng)工程，發(fā)包人指令承包人不再施工,，或指令由其他承包人完成的,。承包人可要求發(fā)包人賠償預(yù)期可得利益。
?。ㄈ┏邪诉M(jìn)行預(yù)期可得利益索賠時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)1,、避免輕易放棄索賠預(yù)期可得利益的權(quán)利。對(duì)于投標(biāo)文件規(guī)定的"合同終止時(shí)承包人的索賠僅限于直接損失"等苛刻條款,，或是避免輕易應(yīng)允,，或是在簽訂合同后一年之內(nèi)請求法院或仲裁庭撤銷。
另外,，避免在簽署有關(guān)合同終止,、合同工作刪除的協(xié)議、結(jié)算書等文件時(shí)放棄這項(xiàng)權(quán)利,。
2,、最好在簽約前的適當(dāng)時(shí)機(jī)書面告知發(fā)包人承包該項(xiàng)工程的利潤,。不事先告知預(yù)期利潤，承包人在索賠時(shí)要確定預(yù)期利潤就很困難了,。
3,、把在握索賠時(shí)機(jī)的同時(shí)，不要因錯(cuò)過了訴訟時(shí)效而喪失勝訴權(quán),。
4,、聘請專業(yè)律師作為索賠顧問。既熟悉法律,、又熟悉工程交易習(xí)慣和工程造價(jià)的專業(yè)律師在承包人預(yù)期可得利益索賠中,，能夠發(fā)揮較大的作用。
?。ㄋ模╊A(yù)期可得利益索賠須符合"預(yù)見性規(guī)則"
也有發(fā)包人進(jìn)行"預(yù)期可得利益索賠"的,。發(fā)包人多以承包人承建工程存在質(zhì)量缺陷影響其使用功能為由提出索賠，索賠額包含建筑物使用后的預(yù)期收益,。
該部分可得利益損失能否獲得支持,，還要受法定"預(yù)見性規(guī)則"的限定?！逗贤ā返?/span>113條同時(shí)規(guī)定，因違約給對(duì)方造成損失的,，損失賠償額"不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失".預(yù)期收益索賠能否全額獲得法律支持,，還要看是否超出違約方在訂立合同之初所能夠預(yù)見到的違約損失限額內(nèi)，是否在法定"可預(yù)見性"范圍內(nèi),。
法定"可預(yù)見性"標(biāo)準(zhǔn)充分保證了承包人因違約而承擔(dān)損害后果與其在訂立合同時(shí)能夠合理估計(jì)將要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)相一致,。
在施工質(zhì)量不符合約定情況下，作為承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,，一般應(yīng)按照《合同法》第281條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第32條規(guī)定處理,，即因施工單位原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的。
施工單位在合理期限內(nèi)無償修理或者返工,、改建,。經(jīng)過修理或者返工、改建后,，造成逾期交付的,，施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
五,、工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用的法律后果
《建筑法》第61條第2款明確規(guī)定：建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后,，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的,，不得交付使用,?！逗贤ā返?/span>279條第2款和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條第2款也都作了類似規(guī)定?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第49條進(jìn)一步確立了建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收后的備案制度,，目的是使政府工程質(zhì)量監(jiān)督管理部門通過竣工驗(yàn)收備案制度來加強(qiáng)工程質(zhì)量的監(jiān)督?！督ㄖā返?/span>58條要求建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)的同時(shí),，也確立了工程質(zhì)量的保修制度，對(duì)一定時(shí)期內(nèi)的質(zhì)量缺陷,，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)予以維修,。
有些單位不執(zhí)行工程竣工驗(yàn)收備案制度，如施工單位將未經(jīng)竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格工程交付使用,，或者建設(shè)單位提前使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程,。這樣做的結(jié)果是，一旦發(fā)生質(zhì)量問題,，責(zé)任往往難以分清,，容易產(chǎn)生糾紛。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條明確了上述質(zhì)量責(zé)任具體處理原則,，即“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,，不予支持,；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”長濟(jì)律師對(duì)這一條款理解為,，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下,，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自使用,，應(yīng)當(dāng)預(yù)見工程質(zhì)量可能存在問題,，而其使用行為可以視為發(fā)包人對(duì)建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格,，其自愿承擔(dān)違約責(zé)任,；但對(duì)于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)部分，由于《建筑法》第60條第1款規(guī)定了承包商應(yīng)保證其在建筑物的合理使用壽命年限內(nèi)不出現(xiàn)質(zhì)量問題,，故該部位的質(zhì)量缺陷并不因發(fā)包人的擅自使用而免除該項(xiàng)責(zé)任,。
