來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站，作者：陳錦州,，中央紀(jì)委國家監(jiān)委第十六審查調(diào)查室,。文章僅供參考，如需引用,，請以正式文件為準(zhǔn),。轉(zhuǎn)載用作學(xué)習(xí)，如有問題請及時聯(lián)系處理,。

通過“夾層”公司收受干股行為辨析

【內(nèi)容提要】

近年來,，一些腐敗分子和不法商人為了掩蓋權(quán)錢交易的事實(shí)，企圖通過代持人,、“夾層”公司等設(shè)置“防火墻”,，對行受賄手段進(jìn)行翻新升級，使犯罪變得更加隱蔽,，也增加了發(fā)現(xiàn)難度,。筆者以一起通過“夾層”公司收受干股的案例為分析對象，對受賄數(shù)額及犯罪形態(tài)的認(rèn)定等進(jìn)行探討,，以資參考,。

【基本案情】

趙某系A(chǔ)省某部門領(lǐng)導(dǎo)干部,，錢某系B文旅公司法定代表人。2016年12月,，錢某請托趙某幫其取得某全省性系列文旅賽事項(xiàng)目（以下簡稱甲賽事）的獨(dú)家運(yùn)營權(quán),，表示該項(xiàng)目的市場估值在2000萬元左右。錢某承諾事成之后,，將由其控制的C公司持有該項(xiàng)目,，并將項(xiàng)目公司價(jià)值300萬元的股份送給趙某,。趙某同意,。2017年2月，在趙某的幫助下,，錢某控制的C公司成功取得甲賽事獨(dú)家運(yùn)營權(quán),。為了多加幾道“防火墻”，趙某和錢某商議,，計(jì)劃通過股權(quán)代持人及“夾層”公司（指在項(xiàng)目公司與實(shí)控主體之間設(shè)立的一家公司,，用該公司持有項(xiàng)目公司的股份）的形式收送股份。3月8日,，錢某注冊成立了“夾層”公司D公司（公司注冊資本為10萬元,，未實(shí)繳，此時為空殼公司）,，該公司70%股份由錢某持有,，剩余30%股份由趙某的親屬李某代趙某持有。5月5日,，錢某經(jīng)組織召開C公司股東大會,、簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將C公司55%的股份（經(jīng)評估,，包含C公司獲得的甲賽事運(yùn)營權(quán)在內(nèi)的所有有形和無形資產(chǎn),，此時該公司總市值為1800萬元）轉(zhuǎn)至D公司，并將D公司記載于C公司股東名冊,。錢某將上述股權(quán)變更情況告知了趙某,，表示價(jià)值約300萬元的股份已至李某持股的D公司名下。此時,，趙某通過李某和D公司間接持有C公司16.5%（30%*55%=16.5%）的股份,。5月20日，C公司辦理了上述股權(quán)變更登記,，此時C公司總市值為2200萬元,，趙某對股權(quán)變更登記和C公司此時的總市值不知情。

2017年5月至2019年4月,，錢某多次向趙某匯報(bào)C公司的經(jīng)營情況,，并就引入戰(zhàn)略投資,、開展投資等重大決策事項(xiàng)征求趙某意見，在趙某同意后才實(shí)施,。后來,，由于意外事件，C公司的甲賽事獨(dú)家運(yùn)營權(quán)被撤銷,，其他業(yè)務(wù)也未能有效開展,，成為了沒有價(jià)值的“僵尸”公司。2022年10月16日,，趙某被立案審查調(diào)查,。

【分歧意見】

對于趙某收受錢某所送股權(quán)是否構(gòu)成受賄既遂以及受賄金額如何認(rèn)定，存在以下四種意見,。

第一種意見認(rèn)為：趙某利用職權(quán)幫助錢某謀利,，收受錢某所送干股，盡管形式上進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記,，但在立案時,，C公司成為沒有價(jià)值的公司，因此趙某所收受的股權(quán)價(jià)值為零,，宜認(rèn)定趙某構(gòu)成受賄未遂,，受賄數(shù)額為趙某錢某達(dá)成行受賄合意的300萬元。

第二種意見認(rèn)為：趙某構(gòu)成受賄犯罪,，且其通過D公司收受錢某所送C公司股份,，在2017年5月20日C公司辦理了股權(quán)變更登記，此時,，趙某構(gòu)成受賄既遂,，受賄數(shù)額為其持有C公司16.5%股份在2017年5月20日的市場價(jià)值，即363萬元（2200萬元*16.5%=363萬元）,。

第三種意見認(rèn)為：趙某利用職權(quán)幫助錢某取得甲賽事的獨(dú)家運(yùn)營權(quán),，通過代持人和D公司收受錢某所送C公司股份，2017年5月5日,，兩公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，D公司記載于C公司股東名冊，此時趙某已構(gòu)成受賄既遂,。此后一段時間趙某參與C公司經(jīng)營,，表明其實(shí)際控制了收受的C公司股份。趙某的受賄數(shù)額為其間接持有的C公司16.5%股份在2017年5月5日的市場價(jià)值,，即297萬元（1800萬元*16.5%=297萬元）。

第四種意見認(rèn)為：趙某構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為300萬元,，其中297萬元為既遂,，3萬元為未遂。因?yàn)橼w某錢某雙方達(dá)成行受賄合意的標(biāo)的為價(jià)值300萬元的股份,，趙某在2017年5月5日實(shí)際收到的錢某所送C公司16.5%股份的市場價(jià)值為297萬元,，該部分股份價(jià)值少于趙某錢某達(dá)成合意的300萬元，所以不足部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂,。

【意見分析】

本案中,，筆者贊同第三種意見，具體分析如下,。

一,、趙某行為構(gòu)成受賄罪

刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利,，索取他人財(cái)物的,，或者非法收受他人財(cái)物,，為他人謀取利益的,，是受賄罪。“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定,，“干股是指未出資而獲得的股份,。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的,，以受賄論處,。”因此,，實(shí)踐中,，國家工作人員通過代持人收受干股認(rèn)定為受賄一般不存在爭議。本案中,，國家工作人員通過“夾層”公司收受干股與直接收受干股在形式上存在不同,，趙某系通過“夾層”公司D公司收受項(xiàng)目公司C公司的股份，D公司屬于空殼公司,，行受賄雙方完成利益輸送還依賴于C公司和D公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓,，對此可以從民法和刑法兩個角度對行為本質(zhì)進(jìn)行判斷。

從民法上看,，趙某先是獲得“夾層”公司D公司的股份并由李某代持,，成為其隱名股東。之后,，錢某將項(xiàng)目公司C公司55%的股份轉(zhuǎn)讓給D公司持有,。此時，趙某因作為D公司股東，享有D公司30%的股份利益,，而間接享有C公司16.5%股份的財(cái)產(chǎn)性利益,，但趙某并非C公司的股東，無法直接處置C公司的股份,，如果趙某要實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的變現(xiàn),，可以通過轉(zhuǎn)讓D公司股份實(shí)現(xiàn)?？梢?，盡管形式上趙某不直接持有錢某所送的C公司股份，但趙某通過公司股權(quán)關(guān)系實(shí)際獲得了財(cái)產(chǎn)性利益,，該利益源于錢某將C公司55%股份轉(zhuǎn)至D公司持有的法律行為,。相比民法，刑法更加注重實(shí)質(zhì)判斷,。趙某錢某達(dá)成行受賄合意時計(jì)劃收送的是價(jià)值300萬元的公司股份,，由于經(jīng)過了代持人和“夾層”公司D公司，表面上趙某并沒有直接收到錢某所送C公司股份,，但通過股權(quán)穿透,，排除代持人和“夾層”公司的形式干擾，趙某客觀上收到了錢某所送干股,，該干股的價(jià)值為C公司16.5%的股份價(jià)值,。按照主客觀相一致的原則，趙某錢某之間的行為本質(zhì)上是權(quán)錢交易,，因此,，趙某構(gòu)成受賄罪。

二,、趙某的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為297萬元

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》關(guān)于收受干股問題的相關(guān)規(guī)定,，“進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的,，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價(jià)值計(jì)算,，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓,，以股份分紅名義獲取利益的,，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額?！北景钢?，趙某獲得D公司30%股份并由李某代持時，D公司僅是空殼公司,，行受賄雙方系將D公司作為一個工具達(dá)到輸送利益的目的,，因此又出現(xiàn)了C公司和D公司之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓,，在C公司和D公司之間股權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)讓時間和登記時間不一致的情況下，具體以哪個時間為標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算趙某的受賄數(shù)額,？

筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)以C公司和D公司之間實(shí)際轉(zhuǎn)讓股份的時間為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算受賄數(shù)額?！豆痉ā返谌臈l第二款規(guī)定,，公司登記事項(xiàng)未經(jīng)登記或者未經(jīng)變更登記，不得對抗第三人,；第八十六條第二款規(guī)定,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，受讓人自記載于股東名冊時起可以向公司主張行使股東權(quán)利,。通行觀點(diǎn)認(rèn)為,，公司股東名冊變更記載之時視為股權(quán)交付、股東身份（包括股東投資權(quán)利,、義務(wù),、風(fēng)險(xiǎn)和收益）開始轉(zhuǎn)移之時，即受讓方股東可以向公司主張知情權(quán),、表決權(quán),、利潤分配請求權(quán)等權(quán)利。我國《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是登記對抗主義,，而不是登記生效主義,，登記與否不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為生效，僅是起到對抗第三人的效力,，即變更股東名冊發(fā)生內(nèi)部效力，工商登記產(chǎn)生外部對抗效力,。本案中,，2017年5月5日，錢某經(jīng)組織召開C公司股東大會,、簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，并將D公司記載于C公司股東名冊，此時股份轉(zhuǎn)讓已經(jīng)生效,，趙某已通過李某和D公司間接持有C公司16.5%（30%*55%=16.5%）的股份,。5月20日，C公司和D公司辦理的股權(quán)變更登記只是使前期的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為能夠?qū)沟谌?，而并非生效要件,，并且趙某對于錢某何時辦理股權(quán)變更登記，以及對于股權(quán)變更登記時C公司總市值不知情,，因此,，以C公司16.5%股份在2017年5月5日的價(jià)值即297萬元認(rèn)定為趙某的受賄數(shù)額較為妥當(dāng)。

需要注意的是，趙某錢某起初達(dá)成行受賄合意的標(biāo)的為價(jià)值300萬元的股份,，但雙方還沒有付諸實(shí)施輸送干股的行為,，行受賄數(shù)額沒有最終確定，且股份畢竟不是現(xiàn)金,，而是財(cái)產(chǎn)性利益,，其價(jià)值會隨市場行情而波動，趙某錢某對這一常識都是知曉的,，趙某在主觀上能夠接受其收受的股份價(jià)值在300萬元上下浮動,。當(dāng)收受的股份價(jià)值低于300萬元時，以該價(jià)值認(rèn)定趙某的受賄數(shù)額一般沒有爭議,，因?yàn)樾惺苜V數(shù)額在股權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓時才得以確定,，且該數(shù)額在趙某錢某雙方的行受賄犯意內(nèi)。本案中,，也不存在受賄人對于3萬元因意志以外的原因未取得的情形,，因此趙某對于此3萬元不構(gòu)成犯罪未遂。

三,、趙某的受賄犯罪形態(tài)為犯罪既遂

對于受賄犯罪既遂形態(tài)的認(rèn)定,，實(shí)踐中一般以財(cái)物是否被受賄人實(shí)際控制為標(biāo)準(zhǔn)。受賄行為的本質(zhì)是權(quán)錢交易,，一般情況下,，只要受賄人與行賄人雙方的行賄、受賄意思明確,、真實(shí),，并將財(cái)物交付受賄方占有，受賄行為即已完成,。收受干股型受賄犯罪中,，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓并實(shí)際取得為法益受到實(shí)際侵害、法定危害結(jié)果發(fā)生的標(biāo)志,，即犯罪既遂的標(biāo)志,，并以受賄人對收受的干股的實(shí)際控制力來判斷是否實(shí)際取得。

本案中,，2016年12月,，趙某錢某雙方達(dá)成行受賄合意，但此時,，趙某并沒有開始利用職權(quán)為錢某提供幫助,，錢某也沒有開始實(shí)施利益輸送行為。2017年3月8日,，錢某注冊成立了“夾層”公司D公司,，將該公司30%股份交由趙某的代持人李某持有,。由于此時D公司并沒有實(shí)際價(jià)值，且趙某錢某主觀上收送的是價(jià)值300萬元的C公司股份,，收送D公司30%股份只是犯罪實(shí)施中的一個過程行為,，此時犯罪實(shí)行行為尚未終了。5月5日,，錢某將C公司的部分股份轉(zhuǎn)至D公司持有,，并將D公司記載于C公司股東名冊。從《公司法》上看,，趙某是D公司的隱名股東,，D公司持有C公司55%的股份，趙某對C公司間接享有16.5%股份的財(cái)產(chǎn)性利益,。此后一段時間,，錢某在C公司引入戰(zhàn)略投資、開展投資等重大決策事項(xiàng)上均向趙某匯報(bào),，并經(jīng)其同意后才實(shí)施,。這表明，在錢某的協(xié)助下,，趙某穿透行使了表決權(quán),、知情權(quán)等股東權(quán)利，實(shí)現(xiàn)了對錢某所送C公司股份實(shí)際控制,。由此可見,，趙某已收到并實(shí)際控制了錢某所送干股，成立受賄既遂,。

實(shí)踐中,，對于通過“夾層”公司收受干股的，盡管完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記,，但仍需要考察受賄人是否穿透行使股東權(quán)利,、參與股東分紅以及行賄人是否配合受賄人控制收受的干股等方面因素，綜合研判受賄人對所收受干股的實(shí)際控制力,，繼而準(zhǔn)確判斷犯罪形態(tài)。