南京市高淳區(qū)紀(jì)委監(jiān)委審理室工作人員研究會(huì)商案情,。余柳 攝

　　特邀嘉賓

　　汪波 南京市中級(jí)人民法院刑二庭三級(jí)高級(jí)法官

　　曹麗 南京市秦淮區(qū)人民檢察院檢委會(huì)專職委員

　　張俏 南京市高淳區(qū)紀(jì)委監(jiān)委審理室副主任

　　劉娟 南京市秦淮區(qū)人民法院刑庭副庭長(zhǎng)

　　編者按

　　這是一起貪污,、受賄與挪用公款交織的案件,。本案中，挪用的對(duì)象承兌匯票是否為公款,？楊紀(jì)鵬,、孔祥柏收受芮某給予的錢款究竟是共同挪用行為的收益分配還是單獨(dú)構(gòu)成受賄？第三次挪用后,，楊紀(jì)鵬將芮某口頭約定給他的錢轉(zhuǎn)投芮某的項(xiàng)目,，至案發(fā)時(shí)該項(xiàng)目未產(chǎn)生效益也未分紅，楊紀(jì)鵬究竟是受賄既遂還是未遂,？數(shù)額怎么認(rèn)定,？我們特邀相關(guān)單位工作人員對(duì)這些問題進(jìn)行分析討論。

　　基本案情：

　　楊紀(jì)鵬,，黨共中員,，曾任江蘇游子山國(guó)家森林公園管委會(huì)辦公室主任、江蘇游子山生態(tài)產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱生態(tài)公司）董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理,，高淳區(qū)委國(guó)際慢城黨工委委員,、游子山管委會(huì)（游子山管理服務(wù)中心）主任，南京游子山神農(nóng)綠化工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱神農(nóng)公司）總經(jīng)理等職務(wù),。

　　孔祥柏,，黨共中員，曾任生態(tài)公司副總經(jīng)理兼監(jiān)事,、神農(nóng)公司副總經(jīng)理兼監(jiān)事,。

　　芮某，江蘇某傳媒公司法定代表人,。

　　2012年12月至2016年3月,，楊紀(jì)鵬利用擔(dān)任生態(tài)公司、神農(nóng)公司總經(jīng)理,，負(fù)責(zé)公司全面工作的職務(wù)便利,，孔祥柏利用擔(dān)任生態(tài)公司、神農(nóng)公司副總經(jīng)理,，負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)工作的職務(wù)便利,，多次從上述公司套取公款共計(jì)人民幣727.975萬元，非法占為己有,。

　　2013年11月至2015年12月,，楊紀(jì)鵬、孔祥柏與芮某共同商量,，利用楊紀(jì)鵬,、孔祥柏分別擔(dān)任生態(tài)公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理的職務(wù)便利，先后3次將生態(tài)公司出票金額共計(jì)6000萬元的銀行承兌匯票,，交由芮某進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)后歸還,。

　　2011年至2017年，楊紀(jì)鵬利用負(fù)責(zé)生態(tài)公司,、神農(nóng)公司全面工作的職務(wù)便利,，在游子山工程項(xiàng)目承接、工程款結(jié)算,、挪用公款等方面為他人謀取利益,，先后多次收受他人財(cái)物折合共計(jì)247.38萬元。其中,，2014年至2015年,，先后3次收受芮某為感謝其在挪用公款方面提供幫助給予的財(cái)物折合共計(jì)145萬元,，具體為：第一次挪用公款后收受芮某給予的15萬元,；第二次挪用公款后收受芮某給予的75萬元；第三次挪用公款后接受芮某給予的55萬元某項(xiàng)目股份,。

　　2011年至2016年,，孔祥柏利用負(fù)責(zé)公司財(cái)務(wù)工作的職務(wù)便利，在工程款結(jié)算,、挪用公款等方面為他人謀取利益,，先后多次收受他人給予的財(cái)物折合共計(jì)87.5萬元。其中,，2014年至2016年,，孔祥柏利用職務(wù)上的便利，先后3次收受芮某為感謝其在挪用公款方面提供幫助給予的財(cái)物折合共計(jì)39萬元,。

　　2013年至2015年,，楊紀(jì)鵬、孔祥柏還利用職務(wù)便利,，為盛某在分配神農(nóng)公司利潤(rùn)等方面謀取利益,，分別收受盛某給予的錢款20萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2018年2月25日,，楊紀(jì)鵬因涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法接受高淳區(qū)紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查,，同日被采取留置措施。2018年4月27日,，孔祥柏因涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法接受高淳區(qū)紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查,。2018年4月23日，芮某因涉嫌共同職務(wù)犯罪被高淳區(qū)監(jiān)委留置,。

　　【移送審查起訴】2018年5月22日,，高淳區(qū)紀(jì)委監(jiān)委將楊紀(jì)鵬、孔祥柏涉嫌貪污、挪用公款,、受賄犯罪案件以及芮某涉嫌挪用公款,、行賄犯罪案件移送南京市秦淮區(qū)人民檢察院審查起訴，同日三人被逮捕,。

　　【提起公訴】2018年7月6日,，秦淮區(qū)人民檢察院指控楊紀(jì)鵬、孔祥柏犯貪污罪,、挪用公款罪,、受賄罪，芮某犯挪用公款罪,、行賄罪,，向秦淮區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2019年4月26日,，秦淮區(qū)人民法院作出一審判決,，被告人楊紀(jì)鵬因犯貪污罪、挪用公款罪,、受賄罪,，被判處有期徒刑十六年，并處罰金人民幣八十五萬元,；被告人孔祥柏因犯貪污罪,、挪用公款罪、受賄罪,，被判處有期徒刑十年,，并處罰金人民幣六十萬元；被告人芮某因犯挪用公款罪,、行賄罪,，被判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元,。

　　楊紀(jì)鵬,、芮某不服一審判決，向南京市中級(jí)人民法院提出上訴,。

　　【二審判決】2019年8月2日,，南京市中級(jí)人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判,。

　　1,、銀行承兌匯票是否屬于公款？怎樣看待芮某辯護(hù)人提出的其與楊,、孔二人沒有共謀,，不是挪用公款罪的共犯,，以及芮某有自首情節(jié)，原判量刑過重的辯護(hù)意見,？

　　汪波：公款的本質(zhì)特征是具有公共財(cái)產(chǎn)的特性,，其表現(xiàn)形式多樣，最為典型的是現(xiàn)金,、銀行存款等貨幣資金形式,。本案中涉及的承兌匯票系有價(jià)金融憑證，國(guó)有企業(yè)的銀行承兌匯票是公款的一種載體,，挪用承兌匯票進(jìn)行質(zhì)押,、貼現(xiàn)均使國(guó)有資產(chǎn)處于風(fēng)險(xiǎn)之中，符合挪用公款罪的本質(zhì)特征,，故挪用承兌匯票的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪,。

　　本案一審查明的事實(shí)是芮某與楊紀(jì)鵬、孔祥柏事先共同預(yù)謀挪用公款,，后經(jīng)楊紀(jì)鵬授意,，孔祥柏將承兌匯票交由芮某使用，芮某將上述公款用于營(yíng)利活動(dòng),。二審經(jīng)審查認(rèn)為,，一審事實(shí)認(rèn)定準(zhǔn)確,、證據(jù)充分,。依據(jù)上述查明的事實(shí)，被告人芮某,、楊紀(jì)鵬,、孔祥柏共同參與了挪用公款犯罪從起意到具體實(shí)施的整個(gè)犯罪過程，主客觀方面均符合挪用公款共同犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，芮某與楊紀(jì)鵬,、孔祥柏應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪的共犯。辯護(hù)人提出的未共謀,、不是共犯等辯護(hù)意見,，沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，不予采納,。

　　法院在量刑時(shí)堅(jiān)持罪責(zé)刑相一致的原則,，充分考慮被告人的犯罪事實(shí)和情節(jié)，綜合考慮被告人的主觀惡性,、犯罪行為造成的社會(huì)危害后果等要素,，并貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。被告人芮某有挪用公款罪,、行賄罪兩個(gè)罪名,，其中挪用公款的犯罪數(shù)額為6000萬元，且由其具體負(fù)責(zé)挪用后的營(yíng)利活動(dòng)，行賄的犯罪數(shù)額為184萬元,，兩個(gè)罪名均系自首,，一審法院對(duì)于兩個(gè)罪名均減輕處罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年,，并處罰金人民幣二十萬元,，這個(gè)刑期是與被告人的罪行相適應(yīng)的，不存在過重的情形,。

　　2,、楊紀(jì)鵬將第三次挪用公款后芮某口頭約定給他的60萬元直接轉(zhuǎn)投芮某的項(xiàng)目，至案發(fā)時(shí)該項(xiàng)目未產(chǎn)生效益也未分紅,，是受賄既遂還是未遂,？數(shù)額怎么認(rèn)定？

　　張俏：刑法第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪,，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,，是犯罪未遂?！?/strong>結(jié)合受賄犯罪來講,，受賄犯罪的未遂形態(tài)是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施受賄罪客觀構(gòu)成要件的行為，由于行為人意志以外的原因而未得逞的情形,。而受賄犯罪是否得逞的認(rèn)定,，應(yīng)以受賄行為是否已經(jīng)齊備了受賄罪的法定構(gòu)成要件為準(zhǔn)。本案中,，楊紀(jì)鵬與孔祥柏,、芮某三人商量利用楊、孔二人的職務(wù)便利,，為芮某挪用公款并收取好處,，說明楊紀(jì)鵬與芮某有行受賄的合意，主觀故意的構(gòu)成要件已經(jīng)具備,?？陀^上楊紀(jì)鵬利用職務(wù)上的便利，為芮某挪用公款的行為也已完成,。楊紀(jì)鵬、芮某均承認(rèn),，芮某口頭承諾給楊紀(jì)鵬60萬元,，楊紀(jì)鵬主動(dòng)提出將該60萬元連同其第二次收受芮某給予的75萬元一起，以入股形式轉(zhuǎn)投芮某項(xiàng)目,，并由楊紀(jì)鵬兒子與芮某簽訂了合同,，合同明確出資金額為130萬元,。至此，芮某第三次向楊紀(jì)鵬行賄的款項(xiàng)已脫離芮某的控制,，并已實(shí)際置于楊紀(jì)鵬控制之下,，楊紀(jì)鵬可以據(jù)此向芮某提出退出股份收回本金，也可提出參與股份分紅,，楊紀(jì)鵬第三次收受芮某賄賂的客觀行為已經(jīng)完成,，應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂。

　　關(guān)于第三次受賄數(shù)額的認(rèn)定,。第三次挪用公款后,，芮某雖然口頭約定給予楊紀(jì)鵬60萬元好處，但楊紀(jì)鵬兒子在匯款給芮某75萬元后,，與芮某簽訂的股份書面合同的金額,、出具的收條總額均為130萬元。楊紀(jì)鵬與芮某的約定是將第三次的好處費(fèi)直接轉(zhuǎn)投入股,，之后楊紀(jì)鵬未向芮某主張5萬元尚未支付的問題,，芮某也未主動(dòng)提出給予。因此,，楊紀(jì)鵬第三次受賄數(shù)額應(yīng)為130萬元扣除75萬元,，即55萬元。

　　3,、因挪用公款而受賄是一罪還是數(shù)罪？如何看待孔祥柏提出的其收受芮某財(cái)物系挪用公款進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的利益分配,，不構(gòu)成受賄的辯解,？其是否有自首情節(jié)？

　　劉娟：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，因挪用公款索取,、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰,。本院經(jīng)審理查明,，被告人楊紀(jì)鵬、孔祥柏,、芮某共同實(shí)施了挪用公款的犯罪行為，此外,，因挪用公款被告人楊紀(jì)鵬,、孔祥柏又實(shí)施了受賄行為，被告人芮某又實(shí)施了行賄行為,，對(duì)上述兩個(gè)行為應(yīng)該分別進(jìn)行評(píng)價(jià)和定罪,。

　　被告人楊紀(jì)鵬、孔祥柏與被告人芮某主觀上具有行,、受賄的合意,，楊紀(jì)鵬、孔祥柏,、芮某共同商量挪用公款,，芮某明確表示挪用后會(huì)給二人好處，公款挪用出去后的具體運(yùn)作方式由芮某全盤負(fù)責(zé),，楊紀(jì)鵬和孔祥柏并不參與,，挪用公款獲利后再由芮某決定何時(shí)以及如何給予楊紀(jì)鵬、孔祥柏二人何種好處,。上述過程并非簡(jiǎn)單的挪用公款共同犯罪行為的繼續(xù)，而是符合受賄罪,、行賄罪的構(gòu)成要件,，構(gòu)成獨(dú)立的行賄、受賄犯罪,，被告人芮某給予楊紀(jì)鵬,、孔祥柏的錢款應(yīng)認(rèn)定為賄賂而非簡(jiǎn)單的利益分配。綜上,，被告人楊紀(jì)鵬,、孔祥柏應(yīng)以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰，被告人芮某應(yīng)以挪用公款罪和行賄罪數(shù)罪并罰,。

　　關(guān)于孔祥柏是否構(gòu)成自首,。被告人孔祥柏因涉嫌隱匿會(huì)計(jì)憑證于2018年3月11日被江蘇省公安廳直屬公安局執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，監(jiān)察機(jī)關(guān)在行賄人盛某供述行賄行為之后發(fā)現(xiàn)孔祥柏涉嫌收受賄賂,，后在向孔祥柏核實(shí)過程中,，孔祥柏如實(shí)供述自己的受賄行為。因受賄行為系行賄人供述在先,，已經(jīng)被監(jiān)察機(jī)關(guān)所掌握,，經(jīng)監(jiān)察機(jī)關(guān)詢問后被告人孔祥柏才交代，被告人孔祥柏不具有主動(dòng)性,，不符合自首中自動(dòng)投案要件的規(guī)定,，其受賄犯罪不應(yīng)認(rèn)定為自首。被告人孔祥柏歸案后主動(dòng)供述了監(jiān)察機(jī)關(guān)并不掌握的貪污,、挪用公款的犯罪事實(shí),，系自首,。

　　4、楊,、孔二人在神農(nóng)公司不具備分紅條件的情況下,，給予股東湖南盛世神農(nóng)公司分紅并從中得利，定性貪污還是受賄,？

　　曹麗：貪污罪和受賄罪雖然都是職務(wù)犯罪,，但在利用職務(wù)之便的含義、獲取財(cái)產(chǎn)的方法,、占有的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)等方面均有所不同,。該筆事實(shí)如何認(rèn)定，是定性貪污還是受賄,，關(guān)鍵在于楊紀(jì)鵬,、孔祥柏二人主觀故意的內(nèi)容，以及二人從盛某處所獲取的利益究竟屬于二人單位的公款還是屬于盛某個(gè)人所有并支配的款項(xiàng),。

　　本案中,，楊紀(jì)鵬、孔祥柏系國(guó)有單位生態(tài)公司的總經(jīng)理,、副總經(jīng)理,，經(jīng)人介紹、撮合,，兩人代表單位與盛某商定,，與盛某擔(dān)任法定代表人的湖南盛世神農(nóng)公司，共同出資成立神農(nóng)公司,，作為生態(tài)公司融資,、貸款平臺(tái)，并由盛某出任法定代表人,，雙方各占50%股份,。而盛某為了做生態(tài)公司的綠化工程以及提供苗木等生意，在神農(nóng)公司成立尚未盈利之時(shí)即與楊紀(jì)鵬,、孔祥柏私下約定,，將其在神農(nóng)公司的股份，分別給予二人10%股份,。

　　雖然盛某在神農(nóng)公司成立后，因自己的湖南盛世神農(nóng)公司未做成生態(tài)公司業(yè)務(wù)便離開神農(nóng)公司,，神農(nóng)公司實(shí)際上由楊紀(jì)鵬,、孔祥柏二人管理，但其股東身份依然存在,，當(dāng)其以股東的身份提出分紅時(shí),，楊紀(jì)鵬,、孔祥柏利用職務(wù)便利，兩次違規(guī)同意分紅,，第一次分紅時(shí)只分給了湖南盛世神農(nóng)公司,，沒有分給生態(tài)公司，當(dāng)審計(jì)部門提出分配方式有問題,，盛某又不愿意退出分紅款時(shí),，楊紀(jì)鵬、孔祥柏遂讓盛某開具虛假采購(gòu)苗木發(fā)票沖抵分紅款,，用于應(yīng)付審計(jì)部門,；第二次是沒有召開股東會(huì)，直接通過虛列民工工資套取款項(xiàng),，給盛某分紅,。表面上看，盛某獲取的分紅款系通過開具虛假發(fā)票套取的公款,，但事實(shí)上盛某作為股東具有分紅的權(quán)利毋庸置疑,，只是楊紀(jì)鵬、孔祥柏通過自己的違規(guī)行為幫助盛某實(shí)現(xiàn)了分紅權(quán)利,。而盛某在兩次分紅款尚未到賬的情況下,，即按照事先約定分別給予楊紀(jì)鵬、孔祥柏各20萬元的好處,。該節(jié)事實(shí)中,，從主觀方面看，楊紀(jì)鵬,、孔祥柏不是為了套取公款,，而是為盛某違規(guī)分紅提供幫助。而盛某分別給予二人的20萬元系對(duì)自己所有財(cái)產(chǎn)的一種處分行為,，既是兌現(xiàn)了一開始的承諾,，更是對(duì)楊紀(jì)鵬、孔祥柏二人提供幫助的感謝,，符合受賄罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)特征,。

　　因此，楊紀(jì)鵬,、孔祥柏利用職務(wù)便利,，為盛某在分紅、公司經(jīng)營(yíng)等事項(xiàng)上提供幫助,，收取盛某錢款的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄罪而不是貪污罪,。（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 劉一霖）

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