前言

業(yè)務員連帶退賠的爭議

關于非法集資案件中業(yè)務員的退賠責任,，一直以來都存在爭議,。主要有兩種觀點，一種觀點認為業(yè)務員應當對其參與吸收的集資金額承擔連帶退賠責任,，另一種觀點認為業(yè)務員僅需在其非法獲利的范圍內承擔退賠責任,。

第一種：支持業(yè)務員承擔連帶退賠責任的觀點以及原因

實踐中，部分地區(qū)的司法機關支持業(yè)務員需要承擔連帶退賠責任,，甚至還作出了判決,，認為提供幫助的從屬人員，從犯,，需要對投資人的損失承擔連帶退賠責任,，進而導致司法機關提前查封、凍結了當事人非涉案的合法財產,，理由就是法院認為被告人需要承擔對投資人的損失承擔連帶賠償責任,，其個人合法財產也要納入退賠財產的范圍。

例如,，上海高院《關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》（滬高法[2018]360號）第十一條談到：“參與非法集資犯罪的被告人（包括被追究刑事責任的業(yè)務員）,，應當對其犯罪行為造成的損失承擔退賠責任，除應當依法追繳其獲取的傭金,、提成等違法所得外,，還可以責令在其犯罪行為造成的損失范圍內承擔退賠責任?！边@么認定的主要原因,，是法院借鑒了民事共同侵權承擔連帶責任的做法。

第二種：不支持業(yè)務員承擔連帶退賠責任的觀點以及原因

刑法及相關司法解釋并無要求業(yè)務員對其參與吸收的集資金額承擔連帶退賠責任，相反,，2014年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得,。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費,、好處費、返點費,、傭金,、提成等費用，應當依法追繳,。可以看出,，兩高一部明確幫助吸收資金的人員，僅需要退繳其獲取的好處費,、提成等非法所得,。另一方面，對于這些只拿到提成,、好處費的業(yè)務員來說,，要求他們承擔連帶退賠責任，基本不可能實現,。

具體而言,，不支持業(yè)務員承擔連帶退賠責任還有如下原因：

1、非吸中的業(yè)務員退賠應為獨立責任

我國刑法沒有明確共犯之間應承擔連帶責任還是獨立責任,，但在非吸案件中,，業(yè)務員以其違法所得為限承擔獨立退賠責任更能體現罪責自負的刑法原則。

首先,，共同犯罪不等于連帶責任,。與民事賠償責任不同，非吸中共犯的歸責原理是“部分實行全部責任”,，而這個“責任”是依據行為人在共犯中的作用大小而定,，并非共犯承擔全部責任；其次,，業(yè)務員對非吸款沒有管控能力,。與主犯不同，一些業(yè)務員通過正常招聘渠道進入公司,，在主犯的領導和管理下工作,，對非吸款沒有處分或占有的權限，僅能拿到少量的工資,、提成,，因此,，業(yè)務員不應與主犯一樣承擔連帶退賠責任；最后,，即使某些判決中允許業(yè)務員承擔連帶責任后可向主犯追償,，但連公權力機關都無法使主犯承擔退賠責任，讓業(yè)務員去向其追償,，顯然更加無法實現,。

2、非吸中的業(yè)務員退賠應以違法所得為限

根據《重慶市高級人民法院關于辦理非法集資類刑事案件法律適用問題的會議紀要》第六條：“對于追繳或者責令退賠財物的范圍問題,，追繳或者責令退賠違法所得與民事訴訟中共同被告對集資參與人的損失承擔連帶賠償責任有所區(qū)別,，追繳或者退賠違法所得不屬于民事賠償訴訟，不涉及民事連帶責任的問題,，應以行為人實際的違法所得為限，尚未追繳或者無法追繳的,，可以依法責令退賠,，退賠亦應以實際違法所得為限?！狈欠ㄎ展姶婵钭锿瑯涌梢灶愅七m用上述規(guī)定,。但實務中，仍有法院適用連帶責任,，將業(yè)務員名下的房產查封,、拍賣，用于償還非吸投資人的經濟損失,，這種處理方式實難稱之為公平,。從非吸投資人的損失數額角度分析，如何計算經濟損失尚沒有明文規(guī)定,，有的非吸投資人在投資過程中獲得的利息,，遠遠超過他原本投入的本金和銀行同期存款利息，案發(fā)時其本金沒有取出,，偵查機關在計算非吸投資人損失時便將該筆本金計入,，若該筆損失仍要共犯們償還，那么非吸投資人反而因此獲利,，這有違對“任何人不得因不法行為獲利”的踐行,。從教育非吸業(yè)務員角度分析，以其違法所得為限承擔獨立退賠責任,，更符合寬嚴相濟的刑事政策,。在司法實踐中，偵查機關,、公訴機關均鼓勵業(yè)務員盡快,、盡早退賠,，只要業(yè)務員愿意全額退出違法所得，審判機關在量刑中均會予以體現,。這樣既達到了預防犯罪,、消除犯罪誘因的目的，又保護了非吸業(yè)務員的合法權利,，起到教育,、警示的作用。

3,、獨立退賠責任的社會效果更佳

非吸案件往往涉案人數眾多,、涉案金額大、投資人數多,、社會影響力大,。在非吸投資人的合法權益難以得到維護時，常發(fā)生激烈的信訪事件,，導致相關部門維穩(wěn)壓力巨大,。刑法修正案（十一）給非法吸收公眾存款罪新增了退贓退賠的法定從寬情節(jié)，這是國家從立法角度促使非吸共犯積極退贓退賠,。

司法實踐中,，非吸的業(yè)務員多數伴有自首、坦白,、認罪認罰等情節(jié),，經過司法機關的教育，為實現從寬處理,，大多數業(yè)務員都有意愿退賠,。但要求業(yè)務員對其違法所得之外的金額進行退賠才能達到從寬處理，就常理而言,，大多數業(yè)務員不會愿意也沒有能力退賠,，這樣反而難以挽回非吸投資人的損失，造成追贓挽損率低下,，甚至加劇了社會不穩(wěn)定因素,。若要求非吸業(yè)務員以違法所得為限承擔獨立退賠責任，業(yè)務員的退賠與從寬處理的預期相符合,，則提高了退賠的積極性,，更有利于挽回非吸投資人的損失，達到和諧穩(wěn)定的社會效果,。因此,，在非法吸收公眾存款的退賠中，應將業(yè)務員的退賠責任獨立考量,，均衡保護業(yè)務員與投資人的利益,，以業(yè)務員的違法所得為限進行退賠,，才更加接近公平。

審慎擴大,，是謙抑的要義

針對非法集資案件,，當前很多辦案機關為了最大限度挽回投資人的損失，要求業(yè)務員對其參與吸收的資金承擔連帶退賠責任,，這種做法值得商榷,。

在非法集資類犯罪案件中，積極退贓退賠與量刑的關系甚為密切,，一直是酌定的量刑情節(jié),，刑法修正案（十一）給非法吸收公眾存款罪新增了特殊法定從寬情節(jié)，即行為人在提起公訴前積極退贓退賠,，減少損害結果發(fā)生的,，可以從輕或者減輕處罰，進一步凸顯了退贓退賠情節(jié)在非法集資類犯罪案件處理中的重要性,。然而,，該類案件中的涉案人員人數往往眾多且身份地位、作用大小不同,，導致司法實踐中對退贓退賠的責任范圍認定存在較大爭議,。特別是對于未實際控制,、支配投資錢款的普通業(yè)務員,，退贓數額是以自身違法所得數額為限，還是應當對其吸存資金承擔責任,，各地適用的退贓標準并不一致,。

我們認為，確定非法集資類犯罪案件中涉案人員的退贓退賠數額應當區(qū)別對待,，分類處理,。組織者、領導者等應當對集資總額負有退賠責任,，團隊經理,、部門負責人對其任職部門、團隊募集資金和個人傭金,、提成等承擔退賠責任,。

第一，從刑法教義學角度解析,，普通業(yè)務員退贓退賠的金額限于“違法所得”,。2022年3月1日起新施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第6條規(guī)定“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的,，可以從輕或者減輕處罰”“主要用于正常的生產經營活動,，能夠在提起公訴前清退所吸收資金,，可以免予刑事處罰”?？梢钥闯?，《解釋》并沒有要求行為人必須“清退所吸收資金”才能從輕或減輕處罰，只要“積極退贓退賠”即可,。區(qū)別于“清退吸存資金”這種超過違法所得部分的退賠方式,，我們認為“積極退贓退賠”后的“減輕處罰”亦是法律所給予行為人的特殊“量刑優(yōu)惠”。如果行為人能夠全額退贓退賠,，當然符合非法吸收公眾存款罪的退贓退賠激勵性從寬情節(jié),。

第二，從罪刑均衡角度理解,，主從犯承擔責任范圍需要有差異,。共同犯罪主從犯理論不僅要求對涉案人員的處理要在自由刑量刑上體現差異，在退贓退賠上也要體現差異性,?！斑`法是連帶的，責任是個別的”,，共同犯罪中的共同責任是指責任刑的連帶性,，而預防刑則是基于預防犯罪目的所裁量的個人的刑罰。退贓退賠作為激勵性從寬情節(jié)是針對個人的從寬情節(jié),，普通業(yè)務員并不是非法集資行為的主要獲利者,，因此不宜要求共同犯罪中的個別犯罪成員為自己沒有分得的贓款贓物進行退還。但如果違法所得無法查清或與集資參與人受到的損失相比,，行為人的違法所得明顯要少,，此時則需要全面衡量涉案總額，根據各行為人在共同犯罪中的地位作用確定合理的退贓退賠數額,。

第三,，從社會效果角度看，承擔連帶退賠責任將反向帶來障礙,。如若要求普通業(yè)務員對超出違法所得部分進行退贓退賠才能構成從寬量刑,，表面上是盡可能幫助集資參與人挽回了損失，實際卻可能出現業(yè)務員認為其退賠數額與以此獲得從寬無法達成預期,，而共同犯罪中大部分共犯不愿意在個人所得贓款贓物的范圍內進行退贓退賠的情形,，反而可能造成被害人的損失更難得到及時恢復的后果。

第四,，從法秩序統(tǒng)一角度考慮,，明確實際獲利人承擔相應的退賠責任是刑民共同發(fā)展的需要。假設普通業(yè)務員超出“分贓數額”退賠,，加之業(yè)務組長,、業(yè)務經理等積極參加者退賠的錢款,，總計金額已達到全部集資參與人未兌付的本金金額，那么,，公司實際控制人,、總經理等組織者、領導者就會出于上述原因不愿退賠,，法院最終的判決不會也不能再判退賠,。一方面，同案犯有了規(guī)避退賠義務的可能,，產生消極的司法效果,，這還不可避免地會在共犯之間出現民事利益再平衡問題而產生追償糾紛，造成司法資源的浪費,。例如,，普通業(yè)務員在判決生效后，另向法院提起民事訴訟,，要求未退贓的被告人返還多余賠付的款項,。另一方面，普通業(yè)務員積極退贓退賠是為了獲取從寬處罰,，其在刑事判決中獲益后,，又向同案犯追償，導致其最終沒有付出足夠的經濟代價卻得到從輕判處,。因此,，在共犯內部明確實際獲利人承擔相應的退賠責任，避免共同侵權人不當得利,，這是維護民事法律與刑事法律統(tǒng)一適用的需要,。