前言

本文主要針對政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,，最常見的一類招商引資合同的法律性質(zhì)進(jìn)行分析，為此后的法律適用提供一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn),。

在我國行政機(jī)構(gòu)序列中,，并沒有開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)。伴隨著全國各地出現(xiàn)的開發(fā)區(qū)熱,，開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)這種特殊的機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生,。開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)不僅負(fù)責(zé)招商引資，而且作為一級政府的派出機(jī)構(gòu),，行使著政府才能行使的權(quán)力,。

但是,，作為根本大法，我國憲法第三十條規(guī)定：

“中華人民共和國的行政區(qū)域劃分如下：

（一）全國分為省,、自治區(qū),、直轄市；

（二）省,、自治區(qū)分為自治州,、縣、自治縣,、市,；

（三）縣、自治縣分為鄉(xiāng),、民族鄉(xiāng),、鎮(zhèn)。

直轄市和較大的市分為區(qū),、縣,。自治州分為縣、自治縣,、市,。

自治區(qū)、自治州,、自治縣都是民族自治地方,。”

可見,，開發(fā)區(qū)管委會(huì)在法律層面并不存在其合法性,。當(dāng)招商引資過程出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，開發(fā)區(qū)管委會(huì)往往是無法承擔(dān)法律責(zé)任的,，因此,，會(huì)給市場帶來不穩(wěn)定性。

作為一級政府,，有發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的職責(zé),，因此需要集中力量進(jìn)行招商引資，經(jīng)過改革開放幾十年的發(fā)展后,，許多地方老城區(qū)積重難返,，改造成本大，不如另辟新區(qū),，這時(shí)開發(fā)區(qū)就應(yīng)運(yùn)而生,。因此，開發(fā)區(qū)管委會(huì)便身負(fù)招商引資,、創(chuàng)造生產(chǎn)力的重任,，其基因里便有這種擴(kuò)張性,。然而，其出生又不具有合法性,，卻要代行政府權(quán)力,，這種矛盾便不可化解。

作為企業(yè),，在與開發(fā)區(qū)管委會(huì)簽訂招商引資這一類合同時(shí),，往往沒有注意所簽合同的法律性質(zhì)，導(dǎo)致的結(jié)果是,，在合作愉快時(shí),，自然是無事，然而在出現(xiàn)糾紛時(shí),，就會(huì)處于非常的被動(dòng)的局面,。而開發(fā)區(qū)管委會(huì)作為“私生子”，承擔(dān)了太多不該由自己承擔(dān)的職責(zé),，其實(shí)也需要承擔(dān)許多法律風(fēng)險(xiǎn),。

招商引資合同的法律性質(zhì)，目前對于其是屬于民事合同還是行政協(xié)議,，基本是有了一個(gè)較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在具體案件中仍要根據(jù)雙方當(dāng)事人所提供的合同內(nèi)容進(jìn)行評析,。此前,，對其法律性質(zhì)在司法實(shí)踐中還是存在較大爭議的。

在此類招商引資合同中,，以土地使用權(quán)的出讓條款最為重要,。

其中，由于開發(fā)區(qū)管委會(huì)沒有土地使用權(quán)出讓主體資格,，其出讓主體是市,、縣人民政府自然資源主管部門。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年8月1日實(shí)施）第二條：

“開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,。

本解釋實(shí)施前，開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同,，起訴前經(jīng)市,、縣人民政府自然資源主管部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效,?！?/span>

也就是說，如果2005年8月1日之后開發(fā)區(qū)在招商引資合同中有承諾將土地使用權(quán)出讓給投資者,，無論是國有土地還是集體土地,，均屬無效,，自始無效，而在2005年8月1日前訂立的土地使用權(quán)出讓合同,，在一定條件下還是有效的,。

如果招商引資合同中僅有土地使用權(quán)出讓的相關(guān)內(nèi)容，那么還比較簡單,，直接套用民事合同的相關(guān)規(guī)定,。

《民法典》第三百四十八條有規(guī)定：

“通過招標(biāo)、拍賣,、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的,，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。

建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：

（一）當(dāng)事人的名稱和住所,；

（二）土地界址,、面積等；

（三）建筑物,、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間,；

（四）土地用途、規(guī)劃條件,；

（五）建設(shè)用地使用權(quán)期限,；

（六）出讓金等費(fèi)用及其支付方式；

（七）解決爭議的方法,?！?/span>

即使是此前的《物權(quán)法》也有相同規(guī)定?？梢?，像這一類土地使用權(quán)出讓合同一直以來屬于民事范疇，《國有土地使用權(quán)合同適用法律解釋》將其作為一類民事合同進(jìn)行規(guī)范,，在《民事案件案由》中也將“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛”作為民事案由,。

然而，現(xiàn)實(shí)中,，招商引資合同又不是這么簡單,。以招商引資合同中最常見的一類合同投資建設(shè)合同為例，開發(fā)區(qū)管委會(huì)為了吸引投資者進(jìn)場投資建設(shè),，往往會(huì)給予極其誘惑的土地政策和稅收優(yōu)惠,，而投資者需要承諾進(jìn)行多大規(guī)模的投資，以及帶動(dòng)當(dāng)?shù)囟愂占熬蜆I(yè)等,。

在2014年11月1日頒布（2015年5月1日實(shí)施）的《行政訴訟法》首次確定行政協(xié)議的內(nèi)涵,，2015年5月1日實(shí)施的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋以及2020年1月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，對于行政協(xié)議的受理、審理以及認(rèn)定等許多問題都有了明確規(guī)范,。（前兩個(gè)法律文件已被修改）

《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo),，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議,，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議,。”

由此分析，行政協(xié)議有以下四個(gè)方面要素：

一是主體要素,，即必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān),，另一方為行政相對人；

二是目的要素,，即必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo),；

三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容,；

四是意思要素,，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。

在這類投資合同中,，除了相關(guān)的土地政策外,，還有許多如稅收優(yōu)惠，以及為投資項(xiàng)目制定各項(xiàng)特事特辦的行政措施,，如建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng),、規(guī)劃許可等內(nèi)容，均屬于政府行使行政權(quán)的范疇,，無法通過民事規(guī)則進(jìn)行適用,。特別是在開發(fā)區(qū)管委會(huì)作為行政機(jī)關(guān)一方時(shí)，由于其沒有土地使用權(quán)的審批權(quán)力,，往往導(dǎo)致開發(fā)商在建設(shè)過程中都是無證建設(shè)，邊建設(shè)邊辦證,，其他的職能部門當(dāng)然要依職權(quán)責(zé)令其停止建設(shè)甚至進(jìn)行行政處罰,，那么此時(shí)開發(fā)區(qū)管委會(huì)作出的各種協(xié)辦通知、責(zé)令開發(fā)商停建等文件,，明顯屬于具體行政行為,，不能以平等主體之間的權(quán)利義務(wù)予以看待。

因此,，招商引資合同必須根據(jù)行政協(xié)議的定義判斷,，再具體選擇適用規(guī)范。此外,，對于規(guī)范的適用,，在2015年5月1日行政訴訟法實(shí)施之前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當(dāng)時(shí)的法律、行政法規(guī)及司法解釋,；此后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的,，適用行政訴訟法及《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》。