（一）職務(wù)犯罪中洗錢行為的實(shí)踐樣本分析

筆者就中國知網(wǎng)CNKI類案檢索平臺上搜集的相關(guān)案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì),，以刑事案件為統(tǒng)計(jì)類型,，以洗錢罪為案由關(guān)鍵詞，選定相關(guān)刑事判決書與裁定書為文書類型,，檢索2020年1月至2023年8月16日裁判文書，在排除掉依法不予公開及重復(fù)檢索,、檢索偏差等原因?qū)е碌臒o效文書后,，共獲取有效文書樣本248件，其中一審案件243件,。二審案件5件,。上述檢索到的洗錢罪案件中，上游犯罪系職務(wù)犯罪的案件量共有61件,，罪名分別為受賄罪38件,、貪污罪22件、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪1件,。至此可以看出,，在上游犯罪系職務(wù)犯罪的案件類型中,，貪污罪和受賄罪還是最為常見且占比最大的案件類型。

通過對上述51件上游犯罪系職務(wù)犯罪的洗錢案件進(jìn)行深入分析,，我們發(fā)現(xiàn),，裁判文書中所體現(xiàn)的下游洗錢行為手段存在多種類型，分別有：1.提供銀行賬戶,、理財(cái),、轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等方式轉(zhuǎn)移或者形成資金混同,；2.將上游犯罪所得高價(jià)值物品變賣轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金,；3.藏匿上游違法犯罪所得；4.簽訂虛假協(xié)議轉(zhuǎn)移上游犯罪財(cái)物,；5.虛構(gòu)交易,、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)；6.購買房屋和車輛登記在他人名下等,。在實(shí)際中的判例中,，雖然存在下游行為手段并非通過金融手段而是單純的藏匿行為并據(jù)此認(rèn)定為洗錢罪的情形，但是筆者認(rèn)為此種司法認(rèn)定值得商榷,，需要強(qiáng)調(diào)的是,，通過金融所謂“化學(xué)”手段掩飾、轉(zhuǎn)化上游職務(wù)犯罪所得的財(cái)產(chǎn)性質(zhì),，此種情形下依法認(rèn)定行為人構(gòu)成洗錢罪是沒有爭議的,。

（二）職務(wù)犯罪中洗錢行為的理論考察

理論觀點(diǎn)普遍認(rèn)為，如果洗錢的行為人（包括上游職務(wù)犯罪嫌疑人本人）只是單純的對犯罪所得進(jìn)行窩藏或者機(jī)械的轉(zhuǎn)移,，而不是通過金融程序上的動(dòng)態(tài)行為進(jìn)行財(cái)物上的轉(zhuǎn)化,、隱藏，前者所描述的情境,，在性質(zhì)上只是物理意義上的靜態(tài)處置行為,，并沒有實(shí)行動(dòng)態(tài)的“漂白”行為，因?yàn)樯嫌畏缸镔Y金的源頭和財(cái)物的性質(zhì)并不會產(chǎn)生更替,。換句話說,，此時(shí)的“黑錢”還處于上游犯罪實(shí)施后的“物理反應(yīng)”之自然延伸狀態(tài)，這符合傳統(tǒng)贓物罪的特征①,。也就是說,，這種情形下的掩飾、隱瞞行為不能認(rèn)定為刑法語境下的洗錢行為,。

隨著“刑法修正案（十一）”的頒布,，職務(wù)犯罪中“自洗錢”的認(rèn)定和事后不可罰的理論引發(fā)了學(xué)界的重視和熱烈討論。

張明楷教授認(rèn)為：“事后不可罰行為是指在狀態(tài)犯的場合,，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為,，如果孤立地看,，符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成，具有可罰性,，但由于被綜合在該狀態(tài)犯中,，故沒有必要另認(rèn)定為其他犯罪?！雹谥芄鈾?quán)教授認(rèn)為：“實(shí)施某些犯罪,，在犯罪既遂之后，又實(shí)施依一般社會經(jīng)驗(yàn)通常會伴隨的危害行為的,，后行為視為不可罰的事后行為,。如果洗錢行為人只是對于上游犯罪所得實(shí)施機(jī)械的窩藏、轉(zhuǎn)移行為,，此時(shí)這種種情形具備傳統(tǒng)贓物犯罪的顯著特征,，換句話說，即可以認(rèn)定為上游貪污賄賂犯罪的事后不可罰行為,?！雹?/span>

因此，學(xué)界有觀點(diǎn)提出,，要構(gòu)成職務(wù)犯罪中的“自洗錢”,，而非事后不可罰行為，可以在全面評價(jià)后,，通過緊密聯(lián)系,、必要性和同一主體身份繼續(xù)事后行為三原則出發(fā)，即首先準(zhǔn)確全面地評估行為人的違法犯罪行為,；其次要充分考察行為人后續(xù)的貪污賄賂所得款項(xiàng)與財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化方式是否緊密聯(lián)系,，如將現(xiàn)金直接窩藏、使用還是收受房產(chǎn)后再實(shí)施變賣出售,，前者因?yàn)樾袨橹g具有緊密聯(lián)系性,，就應(yīng)當(dāng)定性為事后不可罰行為；然后是必要性原則,，即上游職務(wù)犯罪行為人通過違法手段獲得財(cái)物之后,，必須要通過特定的手段才能完成財(cái)物的轉(zhuǎn)化，那么就應(yīng)當(dāng)為“自洗錢”,，比如收受股票后只有通過股票市場的買賣才可以獲得收益的；最后則是同一主體繼續(xù)事后行為原則,，即上游職務(wù)犯罪行為人在完成犯罪后,，并非繼續(xù)通過自己的身份主體完成犯罪所得的后續(xù)掩飾、隱瞞行為,，而是通過家人或者不相關(guān)的第三人或者是其他金融途徑完成犯罪所得的掩飾,、隱瞞乃至洗白的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“自洗錢”而非上游職務(wù)犯罪的事后不可罰行為④。

（一）職務(wù)犯罪中洗錢行為主觀的認(rèn)定困境

洗錢犯罪在主觀方面的表現(xiàn)為故意,，即行為人明知自己的行為是在為犯罪的違法所得掩飾,、隱瞞其來源和性質(zhì)，仍然故意為之促成其掩飾,、隱瞞結(jié)果的達(dá)成,。

最高人民法院的司法解釋對“明知”采取的是“確定性”和“可能性”兩種理論邏輯進(jìn)行主觀意識推斷，以“沒有正當(dāng)理由”作為“明知”的主觀罪過判斷標(biāo)準(zhǔn),，并列舉了6種“明知”行為狀態(tài)或法律形態(tài)⑤,。但在職務(wù)犯罪的司法實(shí)踐中，行為人往往以不知道其所掩飾,、隱瞞的上游犯罪款項(xiàng)系職務(wù)犯罪行為人通過貪污賄賂所得來辯解,，此時(shí)，將會導(dǎo)致對于洗錢行為人主觀明知上的認(rèn)定陷入困境,；其次,，職務(wù)犯罪的上游行為人如果通過金融手段進(jìn)行貪污賄賂財(cái)物的轉(zhuǎn)化甚至跨境轉(zhuǎn)移從而達(dá)到“化學(xué)”洗白的效果，此時(shí)的下游環(huán)節(jié)中的行為人并非只有積極的追求,，也存在消極的不作為,，因?yàn)樵诿恳粋€(gè)節(jié)點(diǎn)的交易環(huán)節(jié)中，如果相應(yīng)的支付結(jié)算機(jī)構(gòu)或者負(fù)有審查義務(wù)的個(gè)人,，其審查,、認(rèn)證的特定義務(wù)沒有及時(shí)履行，所導(dǎo)致掩飾,、隱瞞犯罪所得的結(jié)果,，其主觀明知的認(rèn)定也將因?yàn)槠渲皇遣蛔鳛椋强桃庾非蠓缸锇l(fā)生這樣的抗辯理由而陷入傳統(tǒng)司法邏輯判定上的困境,。

（二）職務(wù)犯罪中洗錢行為的共犯難以判定

洗錢罪是上游職務(wù)犯罪的事后行為,，但在具體的司法實(shí)踐中，如何區(qū)分上游犯罪的共犯和下游洗錢犯罪,，仍然存在模糊認(rèn)識,。

以筆者辦理的一起某地?zé)煵莨竟珓?wù)人員甲受賄案件為例，公務(wù)人員甲利用職務(wù)便利,，為某公司實(shí)際控制人乙在業(yè)務(wù)承攬等方面謀取利益,，并收受乙所贈(zèng)送的1000萬元，需要注意的是,，此時(shí)甲因?yàn)閾?dān)心1000萬元目標(biāo)太大,，故告訴乙該筆錢先放于乙處保管，甲并未實(shí)際收受該1000萬元，在甲的情人丙告知其甲需要錢買房后,，甲想到這筆錢,，故在明確告訴丙該筆錢系自己受賄所得后，聯(lián)絡(luò)乙讓其將這1000萬元打至丙的銀行賬戶,，丙遂用這1000萬元購置了房產(chǎn),。

上述案例，在“自洗錢”入刑的今天,，甲,、乙、丙三人都存在構(gòu)成洗錢犯罪的可能性,，同時(shí),，“自洗錢”行為和上游犯罪的競合問題也成了實(shí)際司法過程中值得關(guān)注的問題。因此,，需要從司法實(shí)務(wù),、法律適用等方面進(jìn)行進(jìn)一步的明確和探討。

(一)主觀的認(rèn)定：明知程度的“弱化”＋客觀推定

“刑法修正案（十一）”刪除洗錢罪的“明知”要件,，只是降低對行為對象事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn),，而未改變洗錢罪的主觀要件，洗錢罪的主觀方面仍為故意⑥,。但從行為人供述中所體現(xiàn)的主觀明知內(nèi)容來看,，不應(yīng)當(dāng)再要求職務(wù)犯罪中的他洗錢人再明知自己幫助掩飾、隱瞞的上游犯罪所得系通過貪污賄賂而來,，只需行為人知道自己幫助掩飾,、隱瞞的財(cái)物系上游職務(wù)犯罪人通過犯罪所得后依然幫助掩飾即可。此外,，鑒于洗錢行為人的主觀供述可能存在反復(fù)或者辯解的情形,，還可以通過客觀證據(jù)推定行為人明知的方式完成對于洗錢行為人主觀上的認(rèn)定。

以筆者辦理的一起案例為例,，受賄人A因?yàn)閾?dān)心受到調(diào)查,，分別于2020年7月和2022年4月兩次要求自己認(rèn)識多年的企業(yè)家朋友B，幫助將自己長期收受的財(cái)物轉(zhuǎn)移到B處,，B答應(yīng)后兩次幫助轉(zhuǎn)移財(cái)物至自己的兩處房產(chǎn)中,。該案在辦理過程中，B拒不承認(rèn)自己知道幫助轉(zhuǎn)移的財(cái)物系A(chǔ)通過犯罪所得,。承辦人員審查發(fā)現(xiàn),，AB兩人系多年好友，且B雖然為企業(yè)人員,，但是長期和公職人員相處,，因此對公職人員的職業(yè)性質(zhì)以及財(cái)產(chǎn)狀況通常有所了解,，自己兩次幫助轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)中，存在大量高檔煙酒,、歐元、美元等和公職人員正常收入完全不相匹配的財(cái)物,，因此偵查人員有充分理由推定洗錢行為人B具有主觀上幫助洗錢的故意,。

綜上，筆者認(rèn)為對于職務(wù)犯罪中洗錢罪的主觀認(rèn)定,，可以進(jìn)一步弱化,，即無需要求他洗錢行為人再明知上游犯罪的種類；其次可以根據(jù)洗錢行為人的身份,、受到的教育,、日常的生活習(xí)慣和生活經(jīng)歷以及具體實(shí)施洗錢行為時(shí)的場景（有無以低價(jià)銷售高價(jià)財(cái)物等明顯違反常理的行為等）進(jìn)行客觀推定，從而完成對于洗錢行為人主觀上的認(rèn)定,。

（二）共犯判定：上游犯罪既遂＋罪數(shù)解構(gòu)

在前文的案例中,，首先需要判定的是公務(wù)人員的甲的受賄是否已經(jīng)既遂，根據(jù)案情描述我們可以了解,，此時(shí),，甲已經(jīng)實(shí)際控制了該款項(xiàng)，雖然其后因?yàn)榧讚?dān)心目標(biāo)太大所以沒有拿走該筆錢款,，但根據(jù)受賄罪的失控加控制說理論,，即根據(jù)甲乙二人的約定，該筆1000萬元已經(jīng)實(shí)際給予了甲,，即財(cái)物已經(jīng)脫離乙的控制并實(shí)際置于甲的控制和占有之下,，也就是說，在該筆1000萬元打給丙的賬戶之前,，甲乙之間的行賄受賄行為就都已經(jīng)既遂,。因?yàn)橄村X罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實(shí)施的新的犯罪活動(dòng),，與上游犯罪分別具有獨(dú)立的構(gòu)成,，所以可以明確丙的行為不構(gòu)成甲受賄罪的共犯，而丙在明知甲委托乙打給其的1000萬元系受賄所得時(shí),，依然提供自己的銀行賬戶幫助其轉(zhuǎn)移款款項(xiàng)并通過購置房產(chǎn)的行為進(jìn)一步的掩飾,、隱瞞受賄所得，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定丙的行為符合洗錢罪的犯罪構(gòu)成,。

因?yàn)樵摪讣l(fā)生在我國“自洗錢”入罪之后,，所以甲的行為不構(gòu)成“自洗錢”，但是假設(shè)該案發(fā)生在“刑法修正案（十一）”之后,，甲的行為系將自己的非法收益轉(zhuǎn)化成不動(dòng)產(chǎn),，將非法收入“洗白”為合法，也就是通過上述手段將自己貪污賄賂財(cái)產(chǎn)的存在屬性和來源性質(zhì)發(fā)生了“化學(xué)變化”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為所謂“化學(xué)型自洗錢”⑦,。在判斷得出了上述結(jié)論的基礎(chǔ)之上,，乙的行為除了構(gòu)成行賄，是否還應(yīng)當(dāng)構(gòu)成甲丙洗錢犯罪的共犯也值得進(jìn)一步的討論,。

筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙還構(gòu)成洗錢罪,，一是從洗錢罪的主觀故意來看，行賄人乙系在承諾送給甲1000萬元后并幫其暫存,，在甲告知乙需要用這筆錢幫助情人買房后,，乙將1000萬元物歸原主的行為，其主觀上始終只具有將1000萬元送出的目的,，以期完成行賄,，因此乙不具有幫助甲掩飾、隱瞞犯罪所得的明知故意,；二是根據(jù)事后不可罰的理論觀點(diǎn),，乙的轉(zhuǎn)賬行為只是為了維持自身行賄行為而必須完成的事后行為，行賄罪已經(jīng)可以包容評價(jià)其后續(xù)轉(zhuǎn)賬的行為,，因此乙后續(xù)的轉(zhuǎn)賬行為具有刑法意義上的事后不可罰性,，因此，在“自洗錢”入罪之后,，此案中,，甲的行為構(gòu)成“自洗錢”，丙不構(gòu)成受賄罪的共犯,，而和甲構(gòu)成洗錢罪的共犯,，乙的行為則應(yīng)當(dāng)評價(jià)為單一的行賄罪即可。但是如果本案中的乙并未幫助甲保存該筆1000萬元,，而是在將這1000萬元打給甲之后,，經(jīng)過甲的請求，乙在明知1000萬元系甲受賄所得的情況下,，依然幫助甲,，通過提供銀行賬戶進(jìn)行轉(zhuǎn)移或者通過其他金融手段完成掩飾、隱瞞的,，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙的行為構(gòu)成受賄人甲洗錢罪的共犯,。

綜上，對于職務(wù)犯罪中洗錢罪的共犯判定,，應(yīng)當(dāng)首先確定上游犯罪是否已經(jīng)完成,，如果上游犯罪尚未完成，且下游行為人和上游犯罪人具有實(shí)施上游犯罪的共謀,，同時(shí)二者既實(shí)行了上游犯罪的構(gòu)成要件行為,，又實(shí)行了洗錢罪的構(gòu)成要件行為,，在符合主觀構(gòu)成要件的情況下，應(yīng)當(dāng)判定二人成立上游犯罪和洗錢罪的共同犯罪,。如果下游洗錢行為人系在上游犯罪既遂之后再幫助實(shí)施洗錢行為的,，那么在上游犯罪人除去實(shí)施上游職務(wù)犯罪以外，又基于自身的意志完成洗錢犯罪的構(gòu)成要件的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上下游構(gòu)成洗錢罪的共犯,，如果上下游行為人均只實(shí)施了一個(gè)構(gòu)成要件行為卻能夠構(gòu)成兩個(gè)罪名甚至數(shù)個(gè)罪名的，則應(yīng)當(dāng)屬于想象競合的范疇⑧,。

注釋

① 參見王新：《洗錢罪的司法認(rèn)定難點(diǎn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第6期,。

② 張明楷：《刑法學(xué)(上）》,，法律出版社2016年版，第480頁,。

③ 周光權(quán)：《刑法總論》(第二版）,，法律出版社2016年版，第260頁,。

④ 參見樊華中：《貪污賄賂犯罪自洗錢行為與事后不可罰行為界定》,，載《經(jīng)濟(jì)刑法》第22輯。

⑤ 巫文勇：《貨幣數(shù)字化場景下洗錢犯罪形態(tài)和刑法重構(gòu)》,，載《中國刑事法雜志》2020年第3期,。

⑥ 劉艷紅：《洗錢罪刪除“ 明知” 要件后的理解與適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期,。

⑦ 參見朱仁政,、王贊、程路堯：《關(guān)于自洗錢行為罪數(shù)及處斷的問題》,，載《中國檢察官》2023年第5期,。

⑧ 參見汪恭政：《自洗錢入罪后洗錢罪共同犯罪的認(rèn)定——以犯罪參與體系為切入》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第3期,。