案情:2014年1月24日,，王某想到銀行取現(xiàn)金10萬元，與吳某商定讓其次日幫忙陪同取款,。吳某連夜與張某商定,，由張某在銀行門口假意實施暴力，將吳某手中的現(xiàn)金搶走,。次日,，張某如約而至。王某取款后將現(xiàn)金交給吳某,，自己則緊跟其后,。張某發(fā)現(xiàn)兩人出來后，即對吳某假意用力一推,，吳某即將現(xiàn)金袋脫手甩出,，張某一把撿走后快速逃離。吳某借力腳步一滑，摔倒在路沿造成骨折(經(jīng)鑒定為輕傷),，一時不能起身,。王某趕忙詢問吳某情況，吳某謊稱遭到搶劫,，假稱自己完全無法行動,，讓王某不要追趕，先將自己送往醫(yī)院,。后張,、吳二人分贓時被公安機關(guān)抓獲。 

    分歧意見:對吳某與張某的行為如何定性,，存在四種意見,。第一種意見認為，成立侵占罪的共犯,。第二種意見認為,，成立搶劫罪的共犯。第三種意見認為,，成立搶奪罪的共犯,。第四種意見認為，成立盜竊罪的共犯,。 

    評析:筆者贊同第四種意見,。具體理由如下: 

    侵占罪的實質(zhì)是變合法占有為非法占有。本案中吳某只是按照王某的指示行事,，是在王某的監(jiān)督之下管理財物,，吳某僅是一個占有輔助者，現(xiàn)金的實際占有人仍是王某,。吳某與張某共謀后積極破壞王某對財物的占有關(guān)系,，不符合侵占罪將代為保管的他人財物非法占為己有的特點。因此,，吳某和張某不成立侵占罪,。 

    搶劫罪中行為人之所以實施暴力，是為了排除或者壓制被害人的反抗,，以便當(dāng)場順利取得財物,，因此暴力在客觀上必須具有現(xiàn)實性。本案中,，吳某與張某共謀假意實施搶劫,，讓王某誤認為財物被搶劫，盡管張某確實導(dǎo)致了吳某輕傷,，但這個傷害結(jié)果是張,、吳二人為共同實施犯罪計劃而對侵害行為的一種概括性承諾,，即不存在人身權(quán)利方面的法益侵害。張某實施“暴力”也不是為了壓制他人的反抗,，而是想以一種平和的方式取得財物而演的一出戲，因此,，吳某和張某不成立搶劫罪,。 

    搶奪罪雖不排除暴力，但暴力必須針對物實施,。與其說張某從吳某手中奪走了現(xiàn)金,，還不如說張某是按計劃從吳某手中拿走了現(xiàn)金。即便張某不對吳某假意實施暴力,，而是直接從吳某手中奪走現(xiàn)金,，也不符合搶奪罪的特點。 

    筆者認為,，張某和吳某的行為宜定盜竊罪,。理論界在認定盜竊罪上經(jīng)歷了從“客觀秘密說”到“主觀秘密說”再到“平和手段說”的發(fā)展過程?！翱陀^秘密說”過于限制刑法的處罰范圍,，已被理論和實務(wù)界否定?！爸饔^秘密說”要求行為人自認為采取的是不被被害人知曉的方式取得公私財物,，其實質(zhì)在于行為人自認為是隱秘的，至于事實上是否隱秘并不影響盜竊罪的認定,。隨著盜竊犯罪行為樣態(tài)的日益復(fù)雜化和多樣化,，以主觀秘密說來區(qū)分盜竊罪與其他財產(chǎn)犯罪也顯露出不完備之處。因此,，有學(xué)者提出了“平和手段說”,，即盜竊只要以非暴力手段，未取得持有人同意或違背持有人意思,，取走其持有物即可,，至于行為是否秘密或公開，與持有關(guān)系的被破壞無關(guān),。 

    就本案而言,，從主觀上來講，吳某之所以不自己拿著現(xiàn)金逃跑,，非要和張某共同演一出被搶的戲,，是因為在吳某看來，采取這種看似暴力實則平和的方式不會被王某發(fā)覺,。吳某,、張某以非法占有為目的,，違反被害人王某的意志，采取平和的方式,，將王某占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有,，應(yīng)成立盜竊罪。 

    (作者單位:重慶市南岸區(qū)人民檢察院,，長壽區(qū)人民法院)