有讀者（P）讀到我的《司法解釋未將“所輸賭資”與“所贏賭債”區(qū)別規(guī)定,，有欠妥當(dāng)》后,，私信來辯。

P：

這天聊的真讓人著急,，真讓人不吐不快,，對于賭資賭債在認(rèn)定財產(chǎn)犯罪的地位所產(chǎn)生的不同分歧，是由于刑法與前置法的關(guān)系的認(rèn)識不同,，也就是刑法獨(dú)立性與從屬性之爭,，這也是財產(chǎn)犯罪中產(chǎn)生極大爭議的地方，這種分歧也會影響對財產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的認(rèn)定（認(rèn)為賭資賭債的認(rèn)定取決于某一犯罪所保護(hù)法益值得商榷,，因?yàn)樾谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益的上位概念,，也就是目的決定法益保護(hù)）。兩搶意見在賭資問題上所采納的意見顯然是獨(dú)立性說,，因?yàn)樗斔A賭債在性質(zhì)上屬于不法原因給付的標(biāo)的,，在民法上原本的所有權(quán)人沒有返還請求權(quán),，給出去就給出去了，司法解釋在這里則給出了不同于前置法的立場,，顯然傾向于獨(dú)立性說（或者緩和的從屬性,，總之不可能是從屬性說），這也跟在一般違禁品的認(rèn)定上態(tài)度是一致的,。但是有一點(diǎn)是對的,，這種分歧顯然與非占目的沒任何關(guān)聯(lián)，什么所謂是否能分清是不是自己的財物,，這些都是事實(shí)層面認(rèn)定的任務(wù),，產(chǎn)生錯誤按照一般的錯誤論程序處理即可。

我：

既然跟違禁品的認(rèn)定上一致,，為什么司法解釋將搶劫,、盜竊毒品又認(rèn)定為財產(chǎn)罪？這又作何解釋呢,？

P：

獨(dú)立性說呀,，違法性判斷與前置法無關(guān)。

即使前置法不予保護(hù),，作為刑法也可以保護(hù),。

這是獨(dú)立性說的內(nèi)涵，所以說一致,。

我：

獨(dú)立性說吧,，民法不保護(hù)違禁品、賭資賭債,，刑法也不會一個保護(hù)另一個不保護(hù)吧,？搶劫違禁品構(gòu)成搶劫，搶劫賭債就不構(gòu)成搶劫了,？

P：

與賭資一樣,，原所有權(quán)人沒有返還請求權(quán)（也就是前置法不保護(hù)），刑法照樣也可以認(rèn)可強(qiáng)行取回的行為

我：

但是毒品呢,？是構(gòu)成搶劫罪的,。

刑法就不認(rèn)可強(qiáng)行去搶了？

P：

這二者無必然聯(lián)系吧,，違禁品與不法原因給付并不是同一的,。

可以確定的是這兩個結(jié)論都符合獨(dú)立性的立場。

money本身是國家認(rèn)可的信用貨幣,，毒品一開始就沒有任何合法的余地,。

我：

你剛剛在上面還認(rèn)定二者態(tài)度一致，這里明明是區(qū)別對待，又覺得沒有矛盾了,。明顯是解釋不通的,。

P：

態(tài)度一致是指違法性認(rèn)定的獨(dú)立性上一致。

我不是說賭資跟毒品就必須做同一認(rèn)定,。

我：

毒品沒有任何合法的余地,，去搶反而構(gòu)成搶劫罪；錢是國家認(rèn)可的,，去搶反而不構(gòu)成搶劫罪？

P：

這樣認(rèn)定太粗疏了,。

錢是不法原因給付的,，所以賭資不受民法保護(hù)，但是這個情況下?lián)尰貋黼m然不符合民法但是無罪,。

毒品是違禁品,，所以前置法不受保護(hù)，但搶毒品又是違法的,。

發(fā)現(xiàn)了嗎,，刑法跟前置法兩次做出了相左的認(rèn)定。

所以態(tài)度上是保持一致的,。

我：

你覺得邏輯性很強(qiáng),？

P：

邏輯性的強(qiáng)與弱取決于對體系是否融通，能否自圓其說,。

我：

為什么不能與前置法保持一致,？

毒品雖然在國家層面不具有所有權(quán)，不受民法保護(hù),，但在事實(shí)上通過加工,、購買能形成事實(shí)所有的（就像違章建筑），這種事實(shí)所有也不容許他人侵害,，所以能構(gòu)成搶劫罪,。

同樣，賭債雖然不受法律保護(hù),，但是事實(shí)上有權(quán)向?qū)Ψ剿魅?，而債?wù)人無論法律上還是事實(shí)上沒有與之對抗的權(quán)利，所以不構(gòu)成搶劫,。

所輸賭資,，根據(jù)自然債務(wù)，已經(jīng)履行的不能請求返回,，再去搶就成立搶劫罪,。

P：

哦 賭債可能索回嗎？

請求權(quán)基礎(chǔ)是什么,？

我：

不是民法上的請求權(quán),，是事實(shí)上的請求權(quán),。引用一段李永軍的論述吧

但許多國家的立法和判例仍然將賭博產(chǎn)生的債務(wù)視為自然債務(wù)，例如,，《法國民法典》1965條規(guī)定：“法律對于賭博的債務(wù)或者打賭的償付,，不賦予任何訴權(quán)?！钡?967條規(guī)定：“在任何情況下,，輸方不得追索其自愿支付的金額，但贏方有欺詐,、欺瞞或者騙取情形時,，不在此限?！狈▏穹ǖ涞囊?guī)定與德國民法典第762條,、意大利民法典的第1933條比較，并無區(qū)別,。意大利學(xué)者解釋說：在賭博中,，贏者不得向輸者提起訴訟索取賭債；然而,，如果在賭博中并無詐欺,，輸者自動償還賭債后不得要求返還。[34]許多國家的法律之所以對因賭博發(fā)生的債務(wù)采取這種態(tài)度,，實(shí)際上是欲在法律的調(diào)整和社會道德規(guī)范的調(diào)整之間劃出一條界限,。就如德國學(xué)者所言，對于上述法律關(guān)系采取此種處理方法的原因,，是因?yàn)榱⒎ㄕ叻磳σ蛸€博,、打賭等使人遭受損害。但另一方面,，人們有時會將這種債務(wù)視為名譽(yù)債務(wù),，甚至?xí)蕴貏e的激情去履行，但法律并不能夠阻止人們?nèi)?shí)施這種行為,。[35]

　　對于賭博的非法性與不當(dāng)?shù)美白匀粋鶆?wù)的這種令人糾結(jié)的關(guān)系可以解釋為：(1)應(yīng)區(qū)分刑事違法與民事違法的關(guān)系,，刑事違法并不必然導(dǎo)致民法上的關(guān)系無效，就如非法集資是違法的,，但各個借貸合同是有效的,。(2)將賭博所發(fā)生的債定義為自然債務(wù)，就已經(jīng)對這種行為的違法性作出了調(diào)和性懲罰：贏者不得請求對方主動履行,；對方履行的,，不得請求返還。這種辦法反倒比絕對無效的效果好。

P：

這個說法不是與我說的一樣嗎,？不法原因給付喪失返還請求權(quán)呀,。

這個錢給出去了就給出去了。

我：

給出去了不能請求返還,，所以去搶就成立搶劫罪啊,。

P：

對的

這是從屬性的觀點(diǎn)

但是我不是說了嗎，司法解釋采取獨(dú)立性的觀點(diǎn)嗎,。

理由與毒品同,，我差點(diǎn)都給你繞進(jìn)去了

我：

沒給的在民法上可以不給，但是事實(shí)上債權(quán)人可以索取的（不通過法律程序）,，對方來搶的就不構(gòu)成搶劫,。這也是司法解釋的結(jié)論。

所以我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別所輸賭資與所贏賭債,，有什么問題？

P：

對啊 但是這種“事實(shí)”不違反刑法,，不見得不違反民法,。

我：

在民法上屬于“法外空間”，不存在違反之說,。

P：

不,，我所反駁的并不是區(qū)分賭債和賭資的區(qū)別。

而是對司法解釋的立場

?

司法解釋當(dāng)然不是認(rèn)為這種情況下分不分的清（否則就又回到非法占有目的的糾纏之中了

我：

哦,，這種是最高院對司法解釋的理解與適用的觀點(diǎn)好吧

P：

你認(rèn)為搶走所輸賭債或者所贏賭資在民法上是法外空間,？

這不是侵權(quán)行為嗎，誠如你所言,，缺乏返還請求權(quán)要定搶劫,。

這顯然是違法行為。

我：

不是搶走,，是債權(quán)人請求履行與債務(wù)人自愿履行,，是法外空間

P：

自愿給付的話按德國民法的觀點(diǎn)物權(quán)行為是有效的。

目的無涉,。

不然這錢就會陷入既不是輸錢人也不是贏錢人的窘境,。

總不可能是無主物吧。

我：

所輸賭資缺乏返還請求權(quán)（已經(jīng)履行就變成法內(nèi)了）,，對尚未履行的債務(wù)主張債權(quán)屬于法外,。

需要區(qū)分開來討論。

P：

對于合同的效力也不是法外空間,，賭博違法所以關(guān)于賭博的合意直接違反強(qiáng)制性法律規(guī)定無效

我：

違法并不一定無效,，

P：

強(qiáng)制性法律規(guī)定

而且已經(jīng)談及違法了，怎么可能又說是法外空間呢

我：

比如賣淫嫖娼，你不可能嫖了以無效條款讓女方退錢吧

P：

正確的,，但是這顯然不是法外空間,，原因同上，物權(quán)行為效力是抽象的,，單獨(dú)判斷

為了維護(hù)交易安全而做出的特別規(guī)定,。

所謂法外空間是指民法完全無意管轄的領(lǐng)域，比如宗教或者生活瑣屑之事

但凡涉及財貨變動,，法外空間基本上不可能,，民法必須給出一定態(tài)度

現(xiàn)代分工越來越細(xì)化，基本上不可能像古代那樣那么多無償?shù)娜饲橥鶃?，適用法外空間

法外空間的領(lǐng)域也越來越被壓縮了

對于您所說的最高法對司法解釋的理解與適用的觀點(diǎn) 請問出自何處,，這個我確實(shí)沒看見過類似的說法

我：

違法是指賭博、嫖娼等行為本身的違法,；法外空間指的是由此產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)屬于自然債務(wù),，在沒履行之前，法律不過問,；履行之后,，就進(jìn)入法律領(lǐng)域，債務(wù)人不能根據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€,。

P：

自然債務(wù)不是法外空間啊,，基本的受領(lǐng)權(quán)限是有的啊，賭博根本不產(chǎn)生任何債務(wù)（因?yàn)檫`法而無效掉了）

只是由于不法原因給付喪失返還請求權(quán)

自然債務(wù)也是有訴權(quán)的,，但是賭債你去法院起訴,，法院受理才奇怪

罹于訴訟時效的債僅喪失保護(hù)請求權(quán)，雖然結(jié)論于賭債場景類似,，但是根上的原理完全不同

我：

為什么李永軍及其引用的外國民法把賭債作為自然債務(wù),？

P：

沒有看過他的書，不敢妄下判斷

但是我想我說的應(yīng)該符合民法一般原理

我：

賭博嫖娼只是違法,，并不違反法律的強(qiáng)制性效力規(guī)定,，不能就說他是無效。

我國民法典也沒有不法原因給付不得請求返還的規(guī)定,，這條不適用的,。

P：

至于外國民法規(guī)定，也沒有說賭債是自然債務(wù),，只是說不得請求返還

不能因?yàn)榻Y(jié)論相同就跟自然債務(wù)混同起來

如果起訴至法院的話,，應(yīng)該可以用誠實(shí)信用原則類推續(xù)造出來這個結(jié)論。

不法原因給付本來就是一個大原則,。

因?yàn)檫@種財貨變動發(fā)生的時候行為人沒有意志瑕疵,，不可能讓他出爾反爾

這也是法國民法典例外規(guī)定的依據(jù)

我：

不法原因給付只是外國民法的一個條款,，我國民法典并未采納

在我國它只是法理，不是裁判依據(jù)

P：

但內(nèi)在精神也符合誠實(shí)信用原則吧,，您剛剛也提到了,，嫖資給出去憑什么讓小姐還錢

我：

這個是那個“K”抄的最高法的理解與適用。

二是根據(jù)《兩搶意見》的規(guī)定,，“行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象的,，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的,，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰,。”不同的意見認(rèn)為：既然行為人明知自己從事了非法的賭博活動,，且非法活動產(chǎn)生的財物占有狀態(tài)轉(zhuǎn)移的結(jié)果不受法律保護(hù),，其通過暴力、威脅方式劫取所輸賭資或所贏賭債,，嚴(yán)重侵害了他人的人身,、財產(chǎn)權(quán)益，符合搶劫罪的本質(zhì)特征,，應(yīng)以搶劫罪定罪處罰,。筆者認(rèn)為：賭博活動是一種違法活動，賭博參與者的賭資依法應(yīng)予沒收,，在法律意義上屬于國家所有。但是對于僅以所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象的,，行為人主觀上對于所輸賭資或所贏賭債的性質(zhì)畢竟不像搶劫罪中對于他人財物的性質(zhì)那樣認(rèn)識得清晰和明確,，其主觀故意的內(nèi)容與搶劫他人財物有所不同，綜合考慮其主觀故意和客觀危害性,，一般可不以搶劫罪定罪處罰,。當(dāng)然，在此過程中,，對他人構(gòu)成人身傷害或非法拘禁等其他犯罪的,，可以依照故意傷害罪或非法掬禁等罪名定罪處罰。

P：

這簡直亂來,，要不然直接認(rèn)定13條除罪,，認(rèn)可該當(dāng)性有沒有阻卻事由，憑什么不處罰

所謂有責(zé)性在四要件的體系之下根本沒有生存空間

不過這也側(cè)面證明實(shí)務(wù)上存在有責(zé)方面的考量,，理論沒有提供相應(yīng)的合理解釋,，堅(jiān)持傳統(tǒng)四要件

我：

最高法是將這個問題作為主觀認(rèn)識或者非法占有目的來排除搶劫罪的成立

P：

至于認(rèn)識是否明確，這一開始就說了屬于認(rèn)識錯誤的范疇,，怎么沒聽聞在其他領(lǐng)域采取這種抗辯意見的

按照這種理論,，要是能證明行為人很清楚當(dāng)時的情況就能認(rèn)定有罪嗎,？

論證水平基本上等于胡扯，必須回歸行為本身是否違法才妥當(dāng)

我：

所以我覺得從自然債務(wù)的角度,，區(qū)分所輸賭資與所贏賭債,，更具合理性。

這從非法拘禁罪索取非法債務(wù)也可以印證的

P：

也有道理,，只能說在民法上不太合適但是套在司法解釋上居然意外的合理

某種程度上這也是一種獨(dú)立說吧