|
云南大學(xué)法學(xué)院教授,、法學(xué)博士 摘要：對于以暴力等非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為,，判例與通說認(rèn)為，行為人是為了實現(xiàn)自己的債權(quán),，不存在非法占有的目的,，且債務(wù)人不存在財產(chǎn)損失，因而不能成立財產(chǎn)犯罪,。但是,，近代法治國家禁止私力救濟(jì)，不倡導(dǎo)私力實現(xiàn)債權(quán)；行為人是否具有非法占有的目的取決于能否給債務(wù)人造成財產(chǎn)損失,；債務(wù)人有義務(wù)履行債務(wù),，并不意味著其對于財物的占有不受法律保護(hù)。此類行為侵犯了債務(wù)人對自己財物的利用權(quán)能,，應(yīng)當(dāng)肯定具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性,。因此可以明確刑法的否定態(tài)度，引導(dǎo)公民以合法手段實現(xiàn)債權(quán),。但是,，債權(quán)人畢竟是為了實現(xiàn)自己的債權(quán)，其可罰性程度相對較低,，還需要在違法性階段通過考察行為是否具有社會相當(dāng)性,，積極地尋求阻卻違法的可能。我們無法期待更不能要求面臨“索債無門”的債權(quán)人只能冷靜地采取合法手段,，因而應(yīng)當(dāng)將那些手段行為本身構(gòu)成故意傷害罪等犯罪的情形認(rèn)定為不具有手段的相當(dāng)性與必要性,。 關(guān)鍵詞：權(quán)利行使；財產(chǎn)損失,；非法占有目的,；構(gòu)成要件該當(dāng)性；社會相當(dāng)性,；阻卻違法性 目 次 一,、問題所在：以非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為能否成立財產(chǎn)犯罪 二、判例態(tài)度與通說觀點：否定成立財產(chǎn)犯罪 （一）判例態(tài)度：行為人不具有非法占有的目的 （二）通說觀點：僅以手段行為作為處罰對象 三,、理論基礎(chǔ)：堅持禁止私力救濟(jì)原則,、確定財產(chǎn)損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) （一）以非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為違反禁止私力救濟(jì)原則 （二）對財產(chǎn)損失的認(rèn)定應(yīng)采取“實質(zhì)的個別財產(chǎn)說” 四、關(guān)鍵問題：私力實現(xiàn)債權(quán)的行為是否給債務(wù)人造成了財產(chǎn)損失 （一）問題意識應(yīng)由“非法占有的目的”轉(zhuǎn)移至“財產(chǎn)損失” （二）私力實現(xiàn)債權(quán)的行為會給債務(wù)人造成財產(chǎn)損失 五,、問題解決路徑：在違法性階段限制處罰范圍 （一）私力實現(xiàn)債權(quán)的行為具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性 （二）違法性階段的社會相當(dāng)性判斷 （三）對具體類型的分析 六,、結(jié)語 一、問題所在：以非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為能否成立財產(chǎn)犯罪 司法實踐中因私力實現(xiàn)債權(quán)而涉嫌犯罪的案件時有發(fā)生,，這在刑法理論上一般被稱為“權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪”,。此類情形往往是通過暴力、脅迫,、詐騙等非法手段主張權(quán)利（如果是通過合法途徑,、以合法手段主張權(quán)利，就不可能涉嫌犯罪）,，因而嚴(yán)格意義上應(yīng)該被稱為“權(quán)利的非法行使與財產(chǎn)犯罪”,，問題集中體現(xiàn)于以非法手段私力實現(xiàn)合法債權(quán)的情形。 廣義的“權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪”的問題包括“所有權(quán)實現(xiàn)型”與“債權(quán)實現(xiàn)型”,?！八袡?quán)實現(xiàn)型”是指權(quán)利人通過非法手段取回自己的所有物以實現(xiàn)自己的所有權(quán)的情形,，還可進(jìn)一步分為占有人原本就屬于非法占有的情形；以及占有人原本屬于合法占有,，但其后轉(zhuǎn)化為非法占有的情形,。“所有權(quán)實現(xiàn)型”實質(zhì)上體現(xiàn)的是有關(guān)財產(chǎn)罪之保護(hù)法益的本權(quán)說與占有說之間的對立,。在該情形下,，只要對方的占有不存在與本權(quán)相對抗的合理理由，本權(quán)人實現(xiàn)本權(quán)的行為就不會侵犯對方的財產(chǎn)權(quán),?！皞鶛?quán)實現(xiàn)型”是指債權(quán)人通過非法手段實現(xiàn)其債權(quán)的情形，在此情形下,，債務(wù)人對財產(chǎn)的占有仍然具有合法性,，因而“債權(quán)實現(xiàn)型”與有關(guān)財產(chǎn)罪之保護(hù)法益的問題屬于不同理論層面的問題。因此,，“所有權(quán)實現(xiàn)型”更多屬于有關(guān)財產(chǎn)罪之保護(hù)法益的問題,，狹義的“權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪問題”僅包括“債權(quán)實現(xiàn)型”。 案例1：2014年6月,，被告人易真武等承接海南省迪納斯投資有限公司的勞務(wù)工程,。2017年11月，易真武與迪納斯公司總經(jīng)理劉遠(yuǎn)生等人經(jīng)多次磋商,，確定工程結(jié)算款共計2260萬元,，并簽訂結(jié)算協(xié)議。2018年1月,，勞務(wù)工程款全部結(jié)清。同年4月,，易真武以工程款尚未結(jié)清為由,，將曾經(jīng)偷錄的劉遠(yuǎn)生不當(dāng)言論音頻和具有公務(wù)員身份的劉遠(yuǎn)生妻子打麻將的視頻郵寄給劉妻，以在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布該音視頻進(jìn)行威脅,，索要錢財,。劉遠(yuǎn)生同意給付200萬元，并于同年5月30日通過銀行轉(zhuǎn)賬50萬元,。對于該案,，重慶市萬州區(qū)人民法院認(rèn)為，“公訴機關(guān)舉示的證據(jù)足以認(rèn)定被告人易真武在本案中客觀上實施了脅迫行為”,，但不足以證實其主觀上具有非法占有他人財物的目的,，于2022年12月28日宣判被告人無罪。該判決認(rèn)定被告人不具有非法占有目的的理由在于：被告人與劉遠(yuǎn)生存在民事糾紛,；被告人索取財物的數(shù)額始終在其民事糾紛主張的債權(quán)范圍內(nèi),；被告人在結(jié)算協(xié)議履行后繼續(xù)向劉遠(yuǎn)生索要勞務(wù)工程款,，主觀上是基于維護(hù)自己權(quán)益的目的，且其主張并非完全不符合事實,。 案例2：蔣某到羅某家索要傳銷欠款,，恰巧羅某不在家。蔣某便要求羅某的父親幫其子償還“欠款”,，但遭到拒絕,。蔣某即從羅家房內(nèi)拿出一把菜刀，持刀向羅某的父親要錢,，再次遭到拒絕,，蔣某便朝羅某的父親連砍數(shù)刀。羅某的母親劉某見狀呼救,，蔣某在逃跑中又將劉某推倒在地致其跌傷,。經(jīng)法醫(yī)鑒定，羅某的父親和母親均為輕傷,。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為,，蔣某與羅某的父親之間并無任何法律意義上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向其索要錢財?shù)男袨楫?dāng)屬非法,，其行為已構(gòu)成搶劫罪,。二審法院則認(rèn)為，上訴人的行為已經(jīng)構(gòu)成故意傷害罪,，但鑒于本案的發(fā)生事出有因,，一審認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪屬定性不當(dāng)。對此,，《刑事審判參考》所附的裁判理由認(rèn)為：“對于債務(wù)糾紛當(dāng)事人間發(fā)生的暴力或以暴力相威脅的索債行為,，行為人盡管在客觀上采取了暴力脅迫的手段，但主觀上畢竟只是想收回本人的債權(quán)或者以貨抵債,，而不具有'非法占有目的’,，不能認(rèn)定為搶劫罪?！?/span> 對于以非法手段私力實現(xiàn)（合法）債權(quán)的情形,，我國司法實務(wù)與學(xué)界通說均以行為人不具有非法占有的目的為由，主張僅應(yīng)考慮手段行為是否具有可罰性,，采取“財產(chǎn)犯罪否定說”,。但是，這種似乎理所當(dāng)然的結(jié)論卻存在極大的疑問：以公力救濟(jì)私權(quán),，這是法治國家的基本要求,，行為人擁有民法上的合法債權(quán)，并不意味著其可以通過非法手段實現(xiàn)債權(quán),?！皞鶆?wù)的履行本應(yīng)基于債務(wù)人的自由意思,，這也是民事法律上的基本原則”，“欠債還錢,、天經(jīng)地義”并不意味著債務(wù)人對財物的占有本身也是非法的,，因而僅以手段行為作為處罰對象難以準(zhǔn)確評價案件性質(zhì)、做到罰當(dāng)其罪,。不僅如此,，我國沒有如德日刑法那樣設(shè)立針對手段行為的脅迫罪、強要罪,，而采取“立法定性 立法定量”的立法模式,，如果僅以手段行為作為處罰對象，不僅是采取盜竊,、詐騙,、敲詐、非法拘禁等手段的情形,，而且包括采取搶奪,、搶劫等暴力手段的情形，只要沒有造成輕傷以上等后果,，就很難滿足“罪量”要求,，達(dá)不到入罪門檻，刑法上往往對此類行為只能是“無能為力”,，存在放縱犯罪之虞,。甚至以暴力手段搶劫債務(wù)人親屬財物的情形也不能成立財產(chǎn)犯罪，這種做法就存在過度倡導(dǎo)私力救濟(jì)之嫌,，不僅威脅債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán),，而且危及其人身權(quán)、居住權(quán)等權(quán)利,，有損國民對法律的信賴,，最終會不可避免地?fù)p害社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。因此,，我們首先需要回答的問題是，以暴力等非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為是否滿足財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件,？其次,，如果滿足財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，考慮到行為人的目的畢竟在于實現(xiàn)債權(quán),，我們還需要進(jìn)一步研究：如何限制處罰范圍,？下文將在明確判例態(tài)度與通說觀點的基礎(chǔ)上，以禁止私力救濟(jì)這種法治社會的基本原則作為理論前提,，指出問題的關(guān)鍵在于能否認(rèn)定私力實現(xiàn)債權(quán)的行為給債務(wù)人造成了財產(chǎn)損失,，然后再提出在違法性階段限制處罰范圍的解決路徑,，并就私力實現(xiàn)債權(quán)的七種具體行為類型逐一進(jìn)行探討。二,、判例態(tài)度與通說觀點：否定成立財產(chǎn)犯罪 （一）判例態(tài)度：行為人不具有非法占有的目的 對于私力實現(xiàn)債權(quán)的行為,，我國的判例態(tài)度鮮明，除極少數(shù)判例之外,，基本都認(rèn)為行為人不具有非法占有的目的,，因而不能成立財產(chǎn)犯罪?？v觀既往案例,，大致可以歸納為以下幾種情形。 例如,，1997年8月,，被告人陳某向史某供貨154公斤蟲草，雙方約定于同年10月結(jié)清貨款78萬元,。期滿后,，史某未支付貨款且下落不明。1999年9月,，陳某通過中介人聯(lián)系與史某進(jìn)行交易,。交易當(dāng)日，被告人陳某等十余人到預(yù)定交易地點設(shè)伏等候,，在史某等三人攜帶現(xiàn)金55萬元駕車到達(dá)交易地點后,，陳某出示欠條要其歸還欠款，并以語言對史某進(jìn)行威脅,，且打其兩耳光,，拿走現(xiàn)金人民幣55萬元。陳某給史某寫了一張“收到55萬元還款”的收條,，又令史某寫下“還欠陳某23萬元貨款”的欠條,。對于此案，四川省成都市中級人民法院判定被告人陳某犯搶劫罪,，但二審法院四川省高級人民法院則認(rèn)為,，陳某的行為僅針對欠其巨款的史某，目的是實現(xiàn)自己的合法債權(quán),，主觀上沒有非法占有公私財物的目的,，因而陳某的行為不符合搶劫罪的構(gòu)成要件；雖然陳某的暴力索債行為確有不妥,，但情節(jié)顯著輕微,，亦不構(gòu)成其他犯罪，最終宣判陳某無罪,。此類判例的態(tài)度是,，被告人雖然實施了威脅,、恐嚇等行為，但如果是為了解決糾紛,、索要確定的債務(wù),，就不能認(rèn)定存在非法占有的目的。 例如,，被告人夏某理等人因拆遷糾紛,，起草了一份要求房地產(chǎn)公司等賠償61萬元的索賠材料，以及一份舉報房地產(chǎn)公司在開發(fā)過程中存在違規(guī),、違法行為的舉報信,。后夏某理等人與公司負(fù)責(zé)人見面，聲稱“不滿足我們的要求,，我們就要舉報這個項目不合法,，要這個項目搞不下去”。對方為使項目順利推進(jìn),，遂答應(yīng)賠償,。夏某理等人在賠償承諾書上簽字后，收到對方首期支付的10萬元,。法院認(rèn)為被告人的索賠是基于在房屋,、墳?zāi)拱徇w中享有一定的民事權(quán)利而提出，證據(jù)不足以認(rèn)定其具有非法占有的目的,，最終宣告無罪,。分析此類判例可見，在涉及敲詐勒索的案件中,，如果被告人具有請求權(quán)基礎(chǔ),，尤其是索要金額在合理范圍之內(nèi)，即便債務(wù)金額尚不確定,，也不認(rèn)定具有非法占有的目的,。 3.向債務(wù)人的家人等相關(guān)人員索要財物的情形 例如，2000年1月7日,，被告人劉某借口冉某勇偷了其電焊門市部的東西為由找冉某勇,，因冉某勇不在家，劉某欲強行拉走冉某勇之妻成某收購的廢舊物品,，成某竭力阻攔,，劉某扇了成某兩個耳光，搶走酒瓶與骨頭,，變賣得款630元。對此,，一審,、二審法院均判定被告人構(gòu)成搶劫罪,，但甘肅省高級人民法院再審認(rèn)定，“首先,，從案件起因看……劉某拉走成某收購的廢品是出于抵償被盜損失的目的,，而非為了非法占有成某的財物。其次,，劉某拉走的財物,，系成某所收購的廢品，屬于其與冉某勇的夫妻共同財產(chǎn),，而冉某勇盜竊劉某的財物,，負(fù)有返還財產(chǎn)、賠償損失的義務(wù),。再次,，從劉某拉走財物的價值看，其僅獲利630元,，并未超過自己損失的限額”,，因而劉某不具有非法占有他人財物的目的，其行為不符合搶劫罪的構(gòu)成要件,。 分析此類案件可見,，行為人雖然是通過暴力等非法手段向債務(wù)人的直系親屬等索債，但只要存在債務(wù)糾紛,，且行為人主觀上是為了索債,，仍然不能認(rèn)定行為人具有非法占有目的。并且,，即便行為人使用了暴力手段強取財物,，審判機關(guān)往往也會直接根據(jù)2005年6月8日施行的最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定來處理,，即“行為人為索取債務(wù),，使用暴力、暴力威脅等手段的,，一般不以搶劫罪定罪處罰,。構(gòu)成故意傷害等其他犯罪的，依照刑法第二百三十四條等規(guī)定處罰”,。甚至對于擅自拿走他人合法占有的自己的財物的行為（所有權(quán)實現(xiàn)型）,，判例的態(tài)度也是如此：被告人的財物即使在他人的合法占有、控制之下,，只要被告人沒有進(jìn)一步索賠的意思,，其通過盜竊等手段擅自拿走財物的，也不能認(rèn)定被告人存在非法占有的目的。 成立財產(chǎn)犯罪不僅需要給被害人造成財產(chǎn)損失,，而且以行為人具有非法占有目的為必要,。我國學(xué)界通說否定成立財產(chǎn)犯罪的第一個理由是，行為人的主觀目的是實現(xiàn)自己的權(quán)利,，這種目的無法與非法占有他人財物的目的共存,，因而債權(quán)人不具有非法占有的目的；第二個理由是,，在行使正當(dāng)債權(quán)的場合,，原來的債權(quán)債務(wù)被消滅，表明行為本身沒有侵犯對方的財產(chǎn),，不能認(rèn)定對方存在財產(chǎn)損失,。另有部分學(xué)者認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪的有因與無因的問題（即有無糾紛）“在認(rèn)定財產(chǎn)犯罪上是一個重要的因素,，也是財產(chǎn)犯罪與某些民事糾紛相區(qū)分的標(biāo)志”,，進(jìn)而直接以“有因性”作為否定成立財產(chǎn)犯罪的根據(jù)。 并且,，通說是通過分別評價手段行為與目的行為來分析私力實現(xiàn)債權(quán)行為的刑法定性問題,。通說的這種研究方法是以我國《刑法》第238條第3款的規(guī)定為根據(jù)，主張“刑法規(guī)范只評價手段行為（如扣押,、拘禁等）,，對于取財行為是不予評價的”，強調(diào)“這個問題實質(zhì)上是要把財產(chǎn)犯罪與行使權(quán)利的行為區(qū)分開來……如果行為人不當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利,，其手段行為觸犯了刑法其他罪名,，應(yīng)該按照手段行為定罪，而不能按財產(chǎn)犯罪定罪,，這是一個基本原則”,。“法律不是靠明確的條文來表現(xiàn),，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來,。”具體判決能體現(xiàn)法律的昭示機能,，告知公眾法律倡導(dǎo)什么,、禁止什么。只要是為了實現(xiàn)債權(quán)（事出有因）,，就一律認(rèn)定不存在非法占有的目的,，這種邏輯是否過于簡單，又是否存在倡導(dǎo)“私力救濟(jì)”之嫌呢,？鑒于此,，刑法理論有必要對此予以重新審視。三、理論基礎(chǔ)：堅持禁止私力救濟(jì)原則,、確定財產(chǎn)損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 要在刑法上準(zhǔn)確界定私力實現(xiàn)債權(quán)行為的性質(zhì),，作為其理論基礎(chǔ)，首先需要堅持禁止私力救濟(jì)原則,、確定財產(chǎn)損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 （一）以非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為違反禁止私力救濟(jì)原則 私力救濟(jì)（自救行為）是指未經(jīng)法律程序而通過私力來救濟(jì)或者實現(xiàn)權(quán)利的行為,。禁止私力救濟(jì)已經(jīng)成為現(xiàn)代法體系的基本原則,，其意義在于強制公民利用法律程序解決糾紛。禁止私力救濟(jì)包括兩方面的內(nèi)容：一是“禁止私力執(zhí)行”,，防止因?qū)嵙Φ牟黄胶舛霈F(xiàn)權(quán)利實現(xiàn)上的不均衡,，或者過度實現(xiàn)權(quán)利；二是“禁止私力確定”,，要求通過法律程序來明確權(quán)利的存在與否,，以擔(dān)保權(quán)利實現(xiàn)的正當(dāng)性。禁止私力救濟(jì)的根據(jù)在于國家對權(quán)力的獨占,，私力救濟(jì)危及的是國家或者社會的利益,，而不僅僅是相對方的個人法益。禁止私力救濟(jì),，就要求即使是權(quán)利人,，非經(jīng)法律程序也不得以私力來實現(xiàn)權(quán)利。在禁止私力救濟(jì)的原則下,，能夠被允許的“私力救濟(jì)”也限于國家無法救濟(jì)的情形,。 民法“通過賦予特定的個人以權(quán)利，命令他人都要尊重這種權(quán)利來維持私法秩序”,，“行使權(quán)利受到何種程度的限制,，關(guān)涉私法制度的根基”。在私力實現(xiàn)債權(quán)的場合,，即便債權(quán)人針對債務(wù)人具有民事上的請求權(quán),，倘若債務(wù)人拒絕履行債務(wù)，依照民法的規(guī)定,，債權(quán)人也應(yīng)該通過民事訴訟程序提出請求,，而不能以私力直接實現(xiàn)債權(quán)，否則民事法庭便失去了存在的意義,。在禁止私力救濟(jì)的原則下,，占有者具有“非經(jīng)民事程序等法律程序確認(rèn)權(quán)利關(guān)系，不得剝奪其物”的權(quán)利,，因此,，當(dāng)行為人未經(jīng)民事救濟(jì)程序，以私力強行要求他人履行債務(wù)時，即便其主觀意思是實現(xiàn)債權(quán),，但其行為剝奪了債務(wù)人基于自由意志清償債務(wù)的權(quán)利,，侵害了既存的財產(chǎn)狀態(tài)的穩(wěn)定性，與法秩序相抵觸,，當(dāng)然有可能成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪,。否則，不但違背法律上禁止私力救濟(jì)之宗旨,，而且會助長地下司法之氣焰,。 （二）對財產(chǎn)損失的認(rèn)定應(yīng)采取“實質(zhì)的個別財產(chǎn)說” 私力實現(xiàn)債權(quán)的行為能否成立財產(chǎn)犯罪，爭議焦點在于行為人是否給債務(wù)人造成了財產(chǎn)損失,，因而關(guān)鍵在于如何理解財產(chǎn)上的損失,。 要理解財產(chǎn)上的損失，首先需要明確何謂“財產(chǎn)”,。對此,，刑法理論上存在法律的財產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說與法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說等觀點,。應(yīng)該采取哪種觀點很大程度上取決于如何看待刑法是從屬于民法還是獨立于民法這種刑民之間的關(guān)系問題,。首先，法律的財產(chǎn)說認(rèn)為刑法規(guī)定財產(chǎn)罪是為了保護(hù)民事法上的權(quán)利,，實質(zhì)上立足于刑法絕對從屬于民法的判斷理念,，但該理念現(xiàn)在僅具有學(xué)說史上的意義，已經(jīng)不適應(yīng)復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系,。其次,，經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說認(rèn)為作為整體的、具有經(jīng)濟(jì)價值的利益就是財產(chǎn),，是立足于刑法獨立于民法的判斷理念,，但這種觀念不符合法秩序統(tǒng)一性的理念，會出現(xiàn)同一種行為在法律上既被禁止又被命令的現(xiàn)象,，因而不僅存在擴(kuò)大處罰范圍之虞,，而且不利于保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)人的財產(chǎn)。最后,，財產(chǎn)犯罪的對象當(dāng)然必須具有財產(chǎn)性價值,，如果給他人造成了經(jīng)濟(jì)損失，就有可能被認(rèn)定為財產(chǎn)損失,。并且,，規(guī)制個人之間的財產(chǎn)關(guān)系，首先是民法的任務(wù),，只有在這種規(guī)制不充分時,，刑法才可以通過更強有力的制裁予以加強,。因此，應(yīng)該采取以法秩序的統(tǒng)一性為基礎(chǔ),、采取刑法相對從屬于民法的法律的·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說,。 為此，財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益首先應(yīng)該是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán),，其次是呈現(xiàn)出合法占有外觀的“平穩(wěn)的占有”,。在以非法手段實現(xiàn)債權(quán)的場合，債務(wù)人雖負(fù)有一定債務(wù),，但其對自己財產(chǎn)的占有在民事法律上仍然是合法的,，“即便持'法律的·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說’，也無法否定財產(chǎn)損失的發(fā)生”,。 對于財產(chǎn)犯罪采取整體財產(chǎn)說還是個別財產(chǎn)說，會直接影響到對財產(chǎn)上的“損失”的認(rèn)定,。例如,，在詐騙犯罪中，如果行為人提供的對價與騙得的財物價值相當(dāng),，能否實質(zhì)性地認(rèn)定對方存在財產(chǎn)損失呢,？對此，整體財產(chǎn)說（立足于本權(quán)說）認(rèn)為,，只有能認(rèn)定被害人的整體財產(chǎn)已經(jīng)減少時才存在財產(chǎn)損失,，那么，基于經(jīng)濟(jì)性價值評價,，不能認(rèn)定惡化了被害人的財產(chǎn)狀態(tài)的,，就不存在財產(chǎn)上的損害，不能成立詐騙罪,。然而,，我國刑法中的財產(chǎn)犯罪均屬于針對各個財物、各個債權(quán)等個別財產(chǎn)的犯罪,，成立財產(chǎn)犯罪不以整體財產(chǎn)的減少為必要,，被害人因交付財物而消滅了債務(wù)，這并不能成為否定成立財產(chǎn)犯罪的理由,。該說的問題在于,，只要提供了相當(dāng)對價，就一律不能成立財產(chǎn)犯罪,，這樣會不當(dāng)?shù)叵拗曝敭a(chǎn)罪的處罰范圍,。因而應(yīng)以個別財產(chǎn)的喪失本身作為損失（個別財產(chǎn)說），這樣就能相對容易地解決“提供相當(dāng)對價與財產(chǎn)犯成立與否”的問題,。不過,，如果完全形式性地理解財產(chǎn)概念,，大凡只要能認(rèn)定財物或者利益的轉(zhuǎn)移，就能直接認(rèn)定成立財產(chǎn)罪,，這又難免會“使得'財產(chǎn)上的損失’這一概念過于有形無實（形骸化）”,，喪失“損失”概念的犯罪限制機能。因此,，主流觀點主張,，為了賦予其劃定財產(chǎn)罪之成立界限的意義，要求更加實質(zhì)性地理解損失概念,，采取“實質(zhì)的個別財產(chǎn)說”,。按照“實質(zhì)的個別財產(chǎn)說”，在以非法手段實現(xiàn)債權(quán)的場合,，往往容易認(rèn)為由于債務(wù)人也隨之清償了債務(wù),，因而不能認(rèn)定存在實質(zhì)性的財產(chǎn)損失，但是,，如后所述,，在此情形下，仍然能“實質(zhì)性”地認(rèn)定債務(wù)人存在財產(chǎn)損失,。四,、關(guān)鍵問題：私力實現(xiàn)債權(quán)的行為是否給債務(wù)人造成了財產(chǎn)損失 為了維持經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，法律勢必要求通過合法手段來改變既存的財產(chǎn)狀態(tài),，以非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為能否成立財產(chǎn)犯罪,，不取決于行為人是否具有實現(xiàn)債權(quán)的目的（動機），而是取決于其行為是否侵犯了財產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益,，即是否給債務(wù)人造成了財產(chǎn)損失,。 （一）問題意識應(yīng)由“非法占有的目的”轉(zhuǎn)移至“財產(chǎn)損失” 如上所述，對于私力實現(xiàn)債權(quán)的行為,，我國的判例與通說多以行為人沒有“非法占有的目的”為由否定成立財產(chǎn)犯罪,。然而，非法占有目的雖然是主觀要素,，但不應(yīng)該以行為人的內(nèi)心想法為標(biāo)準(zhǔn),，而必須進(jìn)行客觀判斷，只要其行為侵犯了財產(chǎn)罪的保護(hù)法益,，就可以認(rèn)定行為人存在非法占有的目的,。為此，基于下述理由,，我們有必要將問題意識從關(guān)注“非法占有的目的”的有無轉(zhuǎn)移至能否認(rèn)定給債務(wù)人造成了“財產(chǎn)損失”,。 第一，在債權(quán)人為了實現(xiàn)債權(quán)而擅自拿走債務(wù)人的財物抵債的場合,，如果債務(wù)人存在保有該財物的合理理由,、存在相對于債權(quán)人的優(yōu)越利益,，就應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人存在非法占有的目的，而與債權(quán)人是否具有實現(xiàn)債權(quán)的目的（動機）無關(guān),；反之,，若否定其存在非法占有的目的，則會導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)越于債務(wù)人的物權(quán),，反而會過度犧牲債務(wù)人之物權(quán),，不符合民法的基本原理。由此可見,，出于行使權(quán)利（索債）的目的并不必然能夠合邏輯地否定非法占有的目的,。“'索債目的’只是判斷'非法占有目的’有無的一個要素,，而不能直接將之等同于判斷'非法占有目的’的唯一標(biāo)準(zhǔn)”,，有無非法占有目的最終仍須從客觀行為及其法益侵害來考察。 第二,，從法規(guī)范所建構(gòu)的財產(chǎn)分配秩序來看,，債務(wù)人可以為了保有對財物的所有權(quán)，自主地選擇拒絕履行債務(wù)而承擔(dān)不履行債務(wù)之責(zé),，在被強制執(zhí)行之前，其對于自己財產(chǎn)的占有狀態(tài)仍然受到法律的保護(hù),，債權(quán)人以私力要求其履行債務(wù),，即便其主觀上是出于實現(xiàn)債權(quán)之目的（動機），但其行為已經(jīng)侵害財產(chǎn)狀態(tài)之穩(wěn)定性,，與法秩序相抵觸,，理應(yīng)能認(rèn)定具有非法占有目的。事實上,，否定論者也承認(rèn),，濫用權(quán)利的情形應(yīng)“例外地”肯定非法占有目的。 第三,，既然出于行使債權(quán)的目的而通過脅迫手段取財時不存在非法占有的目的,，為何“如果B盜竊了A的此財物，A采取脅迫手段取得B的彼財物的,，應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪”呢,？這是因為，按照其邏輯,，行為人原本都只是為了實現(xiàn)自己的權(quán)利而沒有非法占有他人的財物的目的（動機）,，其結(jié)論理應(yīng)是也不存在非法占有的目的。并且,，也無法解釋支付相應(yīng)對價之后騙取或者盜取財物的,，何以能認(rèn)定存在非法占有的目的,。因而可以說，這種觀點實際上是將“行為動機”等同于“行為目的”,，但“行為目的”不完全取決于“行為動機”,，行使權(quán)利的動機并不必然排斥非法占有目的，“二者完全可以共同存在于行為人的主觀狀態(tài)中”,。 第四,，按照只要是出于行使權(quán)利的目的就不具有非法占有目的的邏輯，不僅可以以盜竊,、詐騙等非法手段向債務(wù)人索取債務(wù),，而且以殺人等暴力手段向債務(wù)人親屬索取債務(wù)的，也不能認(rèn)定存在非法占有的目的（如上所述,，我國司法實務(wù)采取的就是這種觀點）,。但是，這種做法雖然“似乎能”最大程度地維護(hù)債權(quán)人的財產(chǎn)利益,，卻極大地蔑視了債務(wù)人親屬的財產(chǎn)利益,，更無法有效維護(hù)健全的社會經(jīng)濟(jì)秩序。并且,，按照該邏輯,，勢必也可以通過向債務(wù)人之債務(wù)人索取債務(wù)來實現(xiàn)自己的債權(quán)，但這樣必然招致整個財產(chǎn)秩序的混亂,。如果認(rèn)定暴力實現(xiàn)債權(quán)的行為應(yīng)成立搶劫罪,，存在非法占有的目的（造成了財產(chǎn)損失），就很難做到在采取盜竊,、欺騙,、敲詐手段的場合卻不認(rèn)定存在非法占有的目的（造成了財產(chǎn)損失）。 第五,，在實現(xiàn)債權(quán)的場合,，如果超出了正當(dāng)債權(quán)的范圍，超出部分和權(quán)利部分能夠分開的,，當(dāng)然可以僅對超出部分成立財產(chǎn)犯罪,，但如果對象財物不可分割，財產(chǎn)犯罪否定說就會陷入兩難境地：倘若認(rèn)為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪,，就等同于認(rèn)為就超出部分也不存在非法占有的目的,；倘若認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，又等同于承認(rèn)對于權(quán)利部分也存在非法占有的目的,，這無異于對自己觀點的直接否定,。并且，目的物在法律上是否可分未必總是明確的,，以這種“曖昧”的標(biāo)準(zhǔn)來決定財產(chǎn)犯罪的成立范圍,，也難言合理,。 事實上，從非法占有目的的內(nèi)容來看,，在私力實現(xiàn)債權(quán)的場合,，行為人至多只有債權(quán)請求權(quán)，沒有對他人財物的占有,、處分權(quán),，因而行為人對自己的行為會侵害他人的合理占有存在明知，同時其有排除權(quán)利人使用并將他人的財物（通常是金錢）作為自己的所有物的利用意思,，因此,，私力實現(xiàn)債權(quán)的行為通常具有財產(chǎn)犯罪的主觀目的，行為人的行為是否成立犯罪取決于能否給債務(wù)人造成財產(chǎn)損失,。 （二）私力實現(xiàn)債權(quán)的行為會給債務(wù)人造成財產(chǎn)損失 要成立敲詐勒索罪等取得型財產(chǎn)犯罪,，被害人必須存在財產(chǎn)上的損失（不成文的構(gòu)成要件要素）。對于私力實現(xiàn)債權(quán)的行為,，通說否定存在財產(chǎn)損失的理由是：債權(quán)人私力實現(xiàn)債權(quán)的行為沒有非法侵犯他人的財產(chǎn),；或者說，債務(wù)人被動地“清償”了債務(wù),，其財產(chǎn)權(quán)沒有受到侵犯,。然而，當(dāng)債權(quán)人采取盜竊等手段實現(xiàn)債權(quán)時,，債務(wù)人有時候根本無從知曉自己財物的所在,，并且，正如只有通過訴訟程序才能最終確保債務(wù)得到履行那樣,，這里又何以能夠擔(dān)保原先的債務(wù)關(guān)系一定會消滅呢？原先的債務(wù)人是否也有必要通過非法手段來迫使行為人承認(rèn)消滅了債務(wù)呢,？尤其是,，如下所述，債務(wù)的消滅并不必然意味著債務(wù)人不存在損失,。 第一,，如果要在理論上否定這種場合存在財產(chǎn)損失，就只有立足于整體財產(chǎn)說進(jìn)行減法計算,，以債務(wù)人之整體財產(chǎn)沒有減少為理由,，只要認(rèn)為敲詐勒索罪等是針對個別財產(chǎn)的犯罪，就理應(yīng)認(rèn)定有財產(chǎn)損失,。 第二,，被害人負(fù)有債務(wù)，并不意味著被害人的財產(chǎn)占有狀態(tài)非法,，債務(wù)人的財物直接歸屬于債權(quán)人,。那么,，債務(wù)人因受到脅迫等交付了若不是因為畏懼等便不會交付的財物的，債務(wù)人對該財物的占有,、使用,、收益、處分等財產(chǎn)權(quán)的事實性機能就受到了侵犯,，對債務(wù)人而言,，這正是其所遭受的財產(chǎn)損失。也就是說,，“以非法手段所實現(xiàn)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移本身就屬于不法得利,，應(yīng)認(rèn)定對方發(fā)生了與此相對應(yīng)的損失”。 第三,，私力實現(xiàn)債權(quán)的行為沒有非法侵犯他人財產(chǎn)的主張混淆了債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別,。物權(quán)的實現(xiàn)不需要通過對方的積極履行，物權(quán)人即可以基于支配權(quán)對物進(jìn)行占有,、使用,、收益以及處分。相反,，“債權(quán)是對人的關(guān)系,，為了避免蛻變成對別人行為自由甚至人身自由的控制關(guān)系，法律把債權(quán)設(shè)計為一種請求權(quán)”,，債權(quán)的實現(xiàn)有待于債務(wù)人的履行,。在債務(wù)人未履行給付義務(wù)之前，標(biāo)的物仍為債務(wù)人所有,，私力實現(xiàn)債權(quán)的行為至少侵害了債務(wù)人的合法占有狀態(tài),，尤其是在以債務(wù)人的其他財物來抵債的場合，更是侵犯了債務(wù)人的物權(quán),，使得債權(quán)人的債權(quán)凌駕于債務(wù)人的物權(quán)之上,。 第四，私力實現(xiàn)債權(quán)的行為沒有非法侵犯他人財產(chǎn)的主張還混淆了合法債權(quán),、不確定債權(quán)與賭債等非法債權(quán)在財產(chǎn)犯罪中的法律意義,。“負(fù)有債務(wù)者,，于其不履行時,，即應(yīng)以其全部財產(chǎn)負(fù)其責(zé)任”。即便我們承認(rèn),，在債權(quán)人私力實現(xiàn)合法債權(quán)的場合,，等同于債務(wù)人的債務(wù)已被清償，債務(wù)人用以擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的總體財產(chǎn)并未實質(zhì)減少，但在不確定債權(quán)甚至非法債權(quán)的場合,，顯然不能要求債務(wù)人也以其整體財產(chǎn)來擔(dān)保這種債權(quán)的實現(xiàn),，何以能夠直接得出債務(wù)人的整體財產(chǎn)不會減少因而沒有財產(chǎn)損失的結(jié)論呢？ 第五,，即便采取“實質(zhì)的個別財產(chǎn)說”,，“持有現(xiàn)金100萬元”與“100萬元的債務(wù)歸于消滅”事實上的、經(jīng)濟(jì)上的價值明顯不同,。那種由手段行為所構(gòu)成的針對人身自由或者安全的犯罪無法完全評價對債務(wù)人財產(chǎn)利益的剝奪：是否應(yīng)該償還債務(wù)與何時,、以何種方式償還債務(wù)的自主性并不矛盾，尤其是對負(fù)有多重債務(wù)的債務(wù)人而言,，其仍然享有選擇優(yōu)先向誰償還債務(wù)的利益,，他完全可以基于最有利于自己的考慮，選擇優(yōu)先向某位債權(quán)人清償債務(wù),；并且,，債務(wù)人擁有100萬元的現(xiàn)金，意味著債務(wù)人擁有“事實上的利用權(quán)能”,，可以自由地支配該100萬元,，尤其是在經(jīng)濟(jì)交易過程中，實際擁有100萬元所具有的經(jīng)濟(jì)價值,，與消滅了100萬元的債務(wù),，兩者意義完全不同，私力實現(xiàn)債權(quán)的行為不僅剝奪了債務(wù)人的自主選擇權(quán),，更剝奪了債務(wù)人的這種利用權(quán)能,，債務(wù)人喪失的這種利用權(quán)能就可以被評價為財產(chǎn)損失。 因此,，通過非法手段實現(xiàn)債權(quán)的,，即便沒有超出債權(quán)的范圍，仍然給債務(wù)人造成了財產(chǎn)損失,，這一點與通過支付相應(yīng)對價騙取財物的情形并無不同,。當(dāng)然，與該情形相比,，行使債權(quán)的情形的可罰性相對要低，處罰范圍理應(yīng)存在細(xì)微差別,，但這種差別只要在違法性階段作為阻卻違法的因素予以考慮即可,。并且，既然能認(rèn)定權(quán)利人非法行使權(quán)利的行為給債務(wù)人造成了財產(chǎn)損失,，損失金額就是權(quán)利人所實際取得的財產(chǎn)數(shù)額,，這就如同通過支付相應(yīng)對價騙取財物的情形那樣，詐騙金額并不是從財物價值中減去對價，而是就全額成立詐騙罪,。 對于私力實現(xiàn)債權(quán)的行為，一直以來,，由于沒有將構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷與權(quán)利行使行為正當(dāng)化的判斷分開研究,，造成了研究路徑上的混亂。反之,，如果分而論之就可以明確,，前者的核心問題在于判斷是否存在財產(chǎn)損失，后者的關(guān)鍵則在于確定正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn),?？紤]到“欠債還錢、天經(jīng)地義”這種思維在我國司法實務(wù)中根深蒂固,，有必要在禁止私力救濟(jì)這種法治國家的基本理念之下,，在理論與實務(wù)中尋求平衡，要考慮司法實務(wù)的需求,，更要在理論上提供問題解決路徑,。為此，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣扇 斑`法阻卻型問題解決路徑”：首先肯定以暴力等非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性,，明示法律禁止此類行為的態(tài)度,；考慮到行為人的目的（動機）畢竟在于實現(xiàn)債權(quán)，還需要在違法性階段考察行為是否具有社會相當(dāng)性,，積極地尋求行為阻卻違法的可能,；最后再發(fā)揮《刑法》第十三條但書的出罪功能。 （一）私力實現(xiàn)債權(quán)的行為具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性 我國的刑事判例與學(xué)界通說之所以主張私力實現(xiàn)債權(quán)的行為不具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性,、不成立財產(chǎn)犯罪,，最根本的理由在于行為人具有“債權(quán)人”的身份。然而,，行為人擁有債權(quán)這種因行為主體不同而引起的可罰性上的差異,，是由行為人單方的情況而形成的，而敲詐勒索罪,、搶劫罪等財產(chǎn)犯罪并非將行為主體限于無權(quán)利者的身份犯,，這種行為人單方的情況不屬于法益侵害的有無這種構(gòu)成要件的判斷，而只能在違法性層面作為是否具有社會相當(dāng)性的判斷因素來考慮,，即在違法性階段判斷行為人是否存在更為優(yōu)越的利益,。通過比較衡量行為人（債權(quán)人）的權(quán)利與被害人（債務(wù)人）的利益而進(jìn)行的違法性判斷，才是私力實現(xiàn)債權(quán)問題的核心,。 “不論行為人與相對人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系之標(biāo)的為何,，行為人對于相對人所具有的是'請求交付’之權(quán)利，并無法直接推導(dǎo)出'行為人具有直接取得他人財產(chǎn)之權(quán)能’的結(jié)論，從民事訴訟及強制執(zhí)行等制度上,，更可以理解債權(quán)人雖然可以向債務(wù)人提出請求,，但在債權(quán)的實現(xiàn)上，仍必須依循法律程序,，通過司法機關(guān)來完成,。至少從所有權(quán)的觀點而言，在相對人未將動產(chǎn)移轉(zhuǎn)給行為人之前,，無論如何,，無法認(rèn)為行為人是所有權(quán)人，是故,，行為人擅自取走相對人動產(chǎn)之行為,，仍是對所有權(quán)的侵害，破壞了民法上所建立的所有權(quán)秩序”,，并不為法秩序所允許,，因此，私力實現(xiàn)債權(quán)的場合,，只要轉(zhuǎn)移了被害人的財物,、財產(chǎn)性利益，就無法否定構(gòu)成要件該當(dāng)性,。 肯定私力實現(xiàn)債權(quán)的行為具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性對于司法實務(wù)具有積極意義,，既可以準(zhǔn)確評價此類行為的性質(zhì)、保留以財產(chǎn)犯罪追究刑事責(zé)任的可能,，又可以在違法性階段充分考慮實現(xiàn)債權(quán)這種目的（動機）,、通過衡量行為是否具有社會相當(dāng)性而保留行為整體出罪的可能。 具體而言,，首先,，正如基于正當(dāng)防衛(wèi)殺人的情形那樣，盡管可能在違法性階段被認(rèn)定不具有違法性,，但是在構(gòu)成要件該當(dāng)性階段還是應(yīng)當(dāng)肯定該殺人行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件,。“同理,，盡管債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有給付財物的義務(wù),，但是，在構(gòu)成要件階段不應(yīng)否定暴力,、脅迫行使債權(quán)行為侵害了財產(chǎn)罪的保護(hù)法益,，因此，應(yīng)當(dāng)肯定暴力,、脅迫行使債權(quán)行為符合刑法關(guān)于搶劫罪定型的構(gòu)成要件”，這樣不僅“有利于合理劃定犯罪圈，不至于將明顯逸脫社會相當(dāng)性的暴力,、脅迫行使債權(quán)的行為排除在犯罪圈之外,，防止公民為行使私法上的請求權(quán)過分濫用私人強力”，而且能夠以統(tǒng)一思路處理那些債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚不確定的情形,。尤其是可以向公民清晰地傳達(dá)司法的態(tài)度,，發(fā)揮法律的曉諭機能：法治社會原則上禁止私力救濟(jì)，即便這種行為最后因相當(dāng)性判斷而阻卻違法,，但這種行為本身仍然是違反民事法律的行為,，是刑法不倡導(dǎo)的行為（甚至是有可能構(gòu)成犯罪的行為）。 其次,，公民不能期待公權(quán)力的充分救濟(jì),，這本身就意味著公權(quán)力的缺位，如果公民循規(guī)蹈矩地尋求司法途徑的救濟(jì)反而不能順利地實現(xiàn)自己的權(quán)利,，與那些憑借非法手段直接實現(xiàn)權(quán)利者相比,，似乎更“吃虧”，這是符合法治理念的價值觀嗎,？也就是說,，“在行為人原本可以通過合法的民事程序主張權(quán)利時，如果不對其行使權(quán)利的恐嚇行為定罪,，等于鼓勵行為人用合法民事途徑之外的不法手段索要他人財物,，這不利于維護(hù)財產(chǎn)秩序，也不利于形成國民的規(guī)范意識”,。 最后,，更重要的是，可以明確刑法規(guī)定財產(chǎn)犯罪的旨趣不僅在于保護(hù)財物的所有權(quán)與占有權(quán),，而且在于通過保護(hù)公民對財物事實上的平穩(wěn)持有,，進(jìn)而維持既有的社會經(jīng)濟(jì)秩序。例如,，日本最高裁判所判例曾明確指出,，“刑法規(guī)定財物犯罪的旨趣在于，力圖保護(hù)他人對于財物的事實上的持有,，而不問其在法律上是否具有持有該財物的正當(dāng)權(quán)限,，即便刑法禁止此種持有，只要存在持有財物之事實,，出于維持社會法律秩序之必要,，也應(yīng)該將對物的持有這一事實狀態(tài)本身作為獨立法益加以保護(hù)，不允許隨意采取非法手段予以侵犯”,。換言之,，“犯罪基本上被視為一種侵害法益的行為,；同時，也是一種違反（刑）法秩序的現(xiàn)象,。若是從一般預(yù)防的觀點切入,，具體個案的被害人之所以受到侵害，無非是因為刑法不被遵守而陷入不穩(wěn)定的狀態(tài),。所以,，確保刑法秩序的穩(wěn)定即帶有一定的反射性利益，特別是擔(dān)保被害人不受他人恣意的侵害”,，因此,，只有有效維護(hù)財產(chǎn)秩序才可能真正實現(xiàn)保護(hù)個人財產(chǎn)的目的。 下面是在違法性階段如何判斷私力實現(xiàn)債權(quán)的行為是否具有社會相當(dāng)性的問題,。財產(chǎn)犯罪是為了維護(hù)社會財產(chǎn)秩序而將值得刑罰譴責(zé)的,、違法侵犯他人財產(chǎn)的行為作為處罰對象予以定型化，如果作為實現(xiàn)債權(quán)的方法,，行為人所采取的威脅等手段具有社會相當(dāng)性（沒有超越社會一般觀念所應(yīng)容忍的程度）,，就不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，這是一個原則,。社會相當(dāng)性不是一個完全抽象的概念,，這里涉及兩個具體問題：一是社會相當(dāng)性的判斷對象；二是社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn),。 首先,，社會相當(dāng)性的判斷對象應(yīng)該是“通過暴力、脅迫等非法手段實現(xiàn)債權(quán)”的整體行為,，即需要對手段行為與目的行為進(jìn)行整體評價,。財產(chǎn)犯罪否定說的做法是區(qū)分目的行為與手段行為，僅以手段行為作為刑法的評價對象,，雖不失為一種“巧妙的”問題解決方法,，但這種做法“試圖將屬于有機統(tǒng)一體的人的行為，人為地強行分割評價”,，在方法論上難言妥當(dāng),。反之，在“違法阻卻型問題解決路徑”看來,，評價對象不限于暴力,、脅迫行為本身，而是“債權(quán)人以暴力,、脅迫等為手段取得了財產(chǎn)”這種整體行為,。整體評價的做法雖然被批判為“不利于維護(hù)社會整體的誠信，為耍賴的債務(wù)人提供可乘之機”,，但其維持的是整體財產(chǎn)秩序,，最終也能更有效地保護(hù)包括債權(quán)人的債權(quán)在內(nèi)的全體公民的合法財產(chǎn)權(quán),。并且，我國民事法規(guī)與行政法規(guī)已經(jīng)規(guī)定了諸如強制執(zhí)行失信人的財產(chǎn),、限制失信人的高消費,、限制失信被執(zhí)行人的子女就讀高收費民辦學(xué)校等諸多針對“老賴”的舉措，只要相關(guān)措施得到切實執(zhí)行,，就不會讓“老賴”有機可乘，相反更可能讓其“舉步維艱”,。 其次,，還需要確定社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。財產(chǎn)犯罪的違法性,，不僅體現(xiàn)于伴有現(xiàn)實財產(chǎn)損失的結(jié)果無價值,，而且體現(xiàn)于侵害行為的樣態(tài)這種行為無價值?；谖覈乃痉▽嵺`與社會現(xiàn)狀,，要結(jié)合“事出有因”、“債權(quán)人此前做出的努力”,、“社會的容忍度”（“欠債還錢,、天經(jīng)地義”的傳統(tǒng)觀念）、不能變相鼓勵“老賴”等諸多因素,，來判斷手段行為的必要性、相當(dāng)性,。具體而言,，應(yīng)通過綜合考慮以下因素來具體判斷權(quán)利行使行為的實質(zhì)違法性：①是否具有實現(xiàn)債權(quán)的正當(dāng)目的（動機）,；②為了實現(xiàn)債權(quán),，社會一般觀念允許采取何種程度的手段（是否具有手段的相當(dāng)性）；③需要采取何種手段才能實現(xiàn)債權(quán)（是否具有手段的必要性）；④被害人的反應(yīng),。在考察被害人的反應(yīng)時,，需要同時考慮被害人本身的過錯程度，因為被害人的過錯也是債權(quán)人的暴力,、脅迫等違法行為的誘因之一,，雖然不直接影響私力實現(xiàn)債權(quán)的行為是否具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，但會影響行為的違法性程度,。 另外,，還有幾點值得注意：第一,，需要明確的是，所有人都可能遭受“老賴”之害,，肯定以暴力等非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，絕不是為了單方面地懲罰債權(quán)人,，更多的是為了明確刑法的否定態(tài)度,。因而,，在判斷手段行為的相當(dāng)性,、必要性時,，不能期待更不能要求“索債無門”的債權(quán)人成為法律的“衛(wèi)士”,，應(yīng)設(shè)身處地地站在債權(quán)人的角度，結(jié)合一般公民在當(dāng)時的情況下可能采取的行為來判斷,。當(dāng)下，只宜將手段行為本身構(gòu)成非法拘禁罪,、故意傷害罪等犯罪的情形認(rèn)定為不具有相當(dāng)性,、必要性,，應(yīng)將屬于一般公民在“索債無門”時的正常反應(yīng)甚至稍微有些過激的手段（例如，欺騙,、盜竊甚至一定程度的言辭威脅等）排除在外,。第二，這里所謂的阻卻違法性,，是將整個構(gòu)成要件該當(dāng)事實予以正當(dāng)化。由于在具體判斷財產(chǎn)犯罪的違法性時,，已經(jīng)將手段行為包括在評價對象之內(nèi)，如果私力實現(xiàn)債權(quán)的行為因具有社會相當(dāng)性而阻卻了違法性,，那么,，結(jié)果與行為就均得以正當(dāng)化（不僅不能成立財產(chǎn)犯罪，而且手段行為不能成立相應(yīng)的犯罪）,，而非像財產(chǎn)犯罪否定說那樣,，認(rèn)為雖不成立財產(chǎn)犯罪，但手段行為可能另外成立故意傷害罪等其他犯罪,。在此意義上可以說，與財產(chǎn)犯罪否定說相比,，“違法阻卻型問題解決路徑”未必擴(kuò)大了處罰范圍,。第三,，若最終不能阻卻違法性,，債權(quán)人身份、實現(xiàn)債權(quán)的目的也可以作為量刑情節(jié)進(jìn)行考慮,，減輕行為人的可罰性，特別是符合我國《刑法》第13條但書規(guī)定的不成立犯罪的情形,。 盡管也有少數(shù)觀點主張,，無論是索取合法債務(wù)還是非法債務(wù)，由于都存在客觀的經(jīng)濟(jì)糾紛,，屬于事出有因，索取非法債務(wù)的行為也不應(yīng)該構(gòu)成財產(chǎn)犯罪,。但即便是財產(chǎn)犯罪否定說的主張者，也大多認(rèn)為,，在判斷占有目的是否具有非法性之際，債權(quán)的性質(zhì)具有重要意義：索取合法債務(wù)的,，由于索債者所欲實現(xiàn)的是受到法律保護(hù)的債權(quán),，不能說其實現(xiàn)債權(quán)的目的是非法的,；而索取非法債務(wù)的,，由于債權(quán)一開始就不受法律保護(hù),，其索債目的也應(yīng)該被評價為具有非法性,。相反，“違法阻卻型問題解決路徑”則認(rèn)為,，只要采取的是非法手段,，索取非法債務(wù)，當(dāng)然構(gòu)成財產(chǎn)犯罪,；即便索取的是合法債務(wù),，也具有相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，需要在違法性階段判斷能否阻卻違法,。 下面立足于“違法阻卻型問題解決路徑”,，分別對私力實現(xiàn)債權(quán)的幾種主要類型進(jìn)行探討。 1.債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚不確定的情形 諸如基于對方的不法行為而要求損害賠償?shù)惹樾?，在債?quán)是否存在或者金額尚不確定的情形下,，由于“禁止私力確定”也是禁止私力救濟(jì)原則的重要內(nèi)容之一，“除去權(quán)利的存在確定無疑的情形之外,，應(yīng)該認(rèn)定債務(wù)人具有通過民事訴訟予以確定的權(quán)利,。因此，即便事后確定了債權(quán)及其金額,，只要行為人損害了債務(wù)人在行為當(dāng)時所具有的正當(dāng)利益,，就不應(yīng)與擁有權(quán)利的情形同樣對待”，無論事后認(rèn)定的結(jié)果如何,，其均符合財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件,。例如，在前述案例1中,，就可以肯定被告人易真武的行為具有敲詐勒索罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性,，然后再根據(jù)其手段行為是否具有相當(dāng)性來判斷是否阻卻違法,。如果被告人易真武執(zhí)拗地以偷偷錄制的音視頻等做為要挾對方的手段，也可以認(rèn)定不具有手段的必要性與相當(dāng)性,。 此類情形的例外是,，行為人確信對他人擁有權(quán)利，并且這種確信具有相當(dāng)理由的,，即便事后認(rèn)定不存在權(quán)利，但因這種錯誤屬于事實上的認(rèn)識錯誤,，就可以與存在確定權(quán)利的情形作相同處理。并且，若深受“愿賭服輸”,、“欠債還錢,、天經(jīng)地義”等觀念的影響,，對行為人而言，可以認(rèn)為其誤以為賭債等非法債權(quán)為合法債權(quán)是存在足夠理由的,，則可以作為法律上的認(rèn)識錯誤來處理,。 2.取償標(biāo)的與債務(wù)標(biāo)的不一致的情形 例如,，因公司欠薪遂搶走公司產(chǎn)品抵債的,，由于“基于自力救濟(jì)本難視為權(quán)利實現(xiàn)之常態(tài),，倘容任債權(quán)人隨意采取各種形式滿足請求目的而不做限制,，使其債權(quán)反被提升至類似對物直接支配之地位，致債務(wù)人原有物權(quán)反遭過度犧牲之平衡考量,，于此自應(yīng)認(rèn)被告具有不法意圖”,。并且,，暴力搶走公司產(chǎn)品抵債的行為已經(jīng)超越了其本身的債權(quán)范圍，若肯定此類行為具有合法性,，將導(dǎo)致債權(quán)之效力凌駕于物權(quán)之上,，因而應(yīng)認(rèn)定具有搶劫罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性,。不過,，鑒于討薪者的弱勢地位，只要沒有造成公司財產(chǎn)重大損失,，一般宜認(rèn)定具有手段的必要性與相當(dāng)性,。 3.債務(wù)標(biāo)的屬于“特定之債”的情形 若行為人與相對人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的標(biāo)的種類屬于“特定之債”（特定物）,，例如，甲向乙訂制特定戒指一枚,，甲已支付貨款，但在交貨期屆滿后,，乙未如期交付戒指，甲遂盜走了該枚已完工的戒指,。對此，財產(chǎn)犯罪否定說會認(rèn)為,，“就雙方之實質(zhì)利益關(guān)系而言,，該物之所有權(quán)本來就應(yīng)該要移轉(zhuǎn)給行為人，既然如此,，行為人取走該物之行為也就沒有破壞實質(zhì)上之財產(chǎn)秩序”，應(yīng)否定行為人具有非法占有的目的。不過,，在特定物被交付之前,，對出賣人而言,，在交換利益之外，仍可能具有其他使用上的利益,，該物之所有權(quán)仍屬于出賣人,，因而行為人的行為具有盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。 4.債務(wù)標(biāo)的屬于“種類之債”的情形 若行為人與相對人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的標(biāo)的種類屬于“種類之債”（種類物）,，例如,，甲向乙購買一公斤裝的面粉十包，甲已支付貨款,，但在交貨期限屆滿后,，乙卻未如期交付面粉，甲為了實現(xiàn)債權(quán),，從乙的倉庫中偷走一公斤裝面粉十包,。在此類情形下,，債權(quán)人雖可以請求債務(wù)人交付一定的種類物，但只能按照“種類”來請求,，至于如何確定交付之物,，仍然是由債務(wù)人來決定，因而行為人的行為侵犯了“債務(wù)人對于尚未被選擇之特定物的財產(chǎn)利益”,，這符合盜竊罪的構(gòu)成要件,。 5.債務(wù)標(biāo)的屬于“自然之債”的情形 自然債權(quán)是指債權(quán)人雖然可以向債務(wù)人請求履行，但欠缺法律上的效力,，因而債權(quán)人無法通過民事訴訟與強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)該債權(quán),，是否履行債務(wù)完全視債務(wù)人的意思而定，法律不得強制其實現(xiàn),?！白匀恢畟鳛閭鶛?quán)人保有給付的根據(jù)或者原因是沒有任何爭議的”，因而財產(chǎn)犯罪否定說一般會以此為根據(jù),，認(rèn)為屬于“事出有因”,，否定成立財產(chǎn)犯罪。然而,，既然針對法律上有權(quán)要求對方履行的債務(wù)都應(yīng)肯定具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性,，自然之債更應(yīng)如此。 6.債務(wù)標(biāo)的屬于賭債,、高利貸等的情形 賭債,、高利貸等違反了我國刑事法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,，一般被歸類于“自然之債”,。鑒于我國相關(guān)司法解釋的態(tài)度，這里有必要作為一種區(qū)別于一般的自然之債與非法債務(wù)的情形來對待,。 2000年7月19號實施的《最高人民法院關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定,，“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù),，非法扣押,、拘禁他人的”，依照非法拘禁罪定罪處罰,；2005年6月8號實施的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫,、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“搶劫賭資,、犯罪所得的贓款贓物的,，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰”,。按照這種規(guī)定,，對于私力索取賭債等行為，似乎難以認(rèn)定行為人存在非法占有的目的,。但是,，賭博是一種無效的民事法律行為，自始不產(chǎn)生債的效力,，因而賭債不屬于民事法律上的債務(wù),。對于賭債等所謂債務(wù),，債務(wù)人有權(quán)拒絕償還,，債權(quán)人無法要求法院強制執(zhí)行；若債務(wù)人自愿償還,，則償還有效,。那么，按照該司法解釋的處理邏輯,，就意味著刑法對于民法不予承認(rèn)的“權(quán)利”也予以了保護(hù),，這顯然違背了法秩序統(tǒng)一性的原理。私力索取賭債等行為實質(zhì)上是在追求與創(chuàng)造一種違法狀態(tài),，所謂的債權(quán)本身缺乏法律上的根據(jù),，根本不屬于“權(quán)利行使行為”，當(dāng)然可以成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪,。 7.債務(wù)標(biāo)的屬于毒資等非法債權(quán)的情形 諸如追討已經(jīng)交付的用于購買毒品的毒資,、用于傳銷的傳銷款等私力實現(xiàn)非法債權(quán)的情形，在我國司法實務(wù)中,，主要發(fā)生在涉及傳銷的案件中,。例如，在“陳小燕非法拘禁案”中,，被告人陳小燕在傳銷過程中投入七萬余元,，因妻子患病無錢醫(yī)治，于是綁架鄭傳明兒子鄭曉珊,，逼鄭傳明退款,。法院認(rèn)為，“雖然在非法傳銷活動中形成的債務(wù)是非法的,，不受法律保護(hù),，但是不能以此否定被告人挾持被害人的目的是索要債務(wù)”，最終判定被告人構(gòu)成非法拘禁罪,。由此可見,，對于此類情形，我國司法實務(wù)部門仍然堅持只要“事出有因”就可以否定非法占有的目的這種態(tài)度。問題在于,，行為人是出于非法目的而向?qū)Ψ浇桓敦斘?，屬于民法中的不法原因給付，即基于違反強制性法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付,。我國民法典雖然沒有像德日民法典那樣規(guī)定不法原因給付,，但通說觀點以及民事審判實務(wù)已經(jīng)接受了《日本民法典》第708條規(guī)定的不法原因給付制度：“因不法原因予以給付的，不得請求返還該給付物,。但是不法原因僅存在于受益人一方的,，不在此限”。在該案中,，由于傳銷屬于法律明令禁止的非法活動,，被告人是出于不法原因而交付了傳銷款七萬元，其無權(quán)要求返還,，其追求的是一個與法秩序相抵觸的狀態(tài),，當(dāng)然應(yīng)以財產(chǎn)罪處罰；反之,，按照法院的判決,，因事出有因而直接否定被告人存在非法占有的目的，勢必保護(hù)了民法上的非法利益,，違背法秩序的統(tǒng)一性原理,。 但是，在傳銷案件中,，普通參與者往往是因為受到傳銷組織者的蠱惑才參與,，是傳銷組織者創(chuàng)造并主導(dǎo)了“不法原因”，因而可以認(rèn)定為符合不法原因給付制度的但書規(guī)定,，即“不法原因僅存在于受益人一方”,，“這種場合原本就不屬于給付人應(yīng)當(dāng)喪失返還請求權(quán)的情形”，被告人對傳銷款存在返還請求權(quán),，被告人是為了實現(xiàn)自己的合法債權(quán)而采取了非法拘禁的手段,。那么，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定,，對被告人只能處以非法拘禁罪（如果將傳銷款認(rèn)定為《刑法》第293條之一的“非法債務(wù)”,，則可能構(gòu)成催收非法債務(wù)罪）。不過,，按照本文的觀點,，還是應(yīng)認(rèn)定被告人的行為符合綁架罪的構(gòu)成要件，然后在違法性階段根據(jù)其拘禁行為是否具有社會相當(dāng)性來判斷是否阻卻綁架罪的違法性,。也就是說,，不符合但書規(guī)定的,，應(yīng)直接成立綁架罪；符合但書規(guī)定的,，雖具有綁架罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性,，但還需要在違法性階段探討能否阻卻違法。 另外,，在催收毒資,、高利貸等非法債務(wù)時，采取暴力,、脅迫,、非法拘禁等手段的，應(yīng)成立催收非法債務(wù)罪,。同時,，既然手段行為足以構(gòu)成催收非法債務(wù)罪，則可以認(rèn)定該行為不屬于具有社會相當(dāng)性的行為,，應(yīng)同時成立搶劫罪,、敲詐勒索罪等財產(chǎn)犯罪,，兩罪處于想象競合的關(guān)系,。 以暴力等非法手段私力實現(xiàn)債權(quán)的行為不僅侵犯了債務(wù)人的合法財產(chǎn)權(quán),，而且會嚴(yán)重擾亂既有的正常財產(chǎn)秩序,。我們不能通過要求刑法“無視”侵犯債務(wù)人利益的行為來減少與打擊“老賴”，因為那無異于鼓勵“以暴制'賴’”,，有違禁止私力救濟(jì)這種法治社會的基本精神,，也無助于建立良好、穩(wěn)定,、平等的經(jīng)濟(jì)秩序,。因此，有必要運用刑法來規(guī)制此類行為,。 肯定此類行為具有財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性,，不是為了保護(hù)“老賴”，對于“老賴”仍然應(yīng)通過“限高”等措施強制其償還債務(wù),，更不是為了單方面地懲罰債權(quán)人,，而是為了表明刑法對此類行為的否定態(tài)度，引導(dǎo)公民利用合法手段實現(xiàn)債權(quán),。不過,，鑒于此后很長一段時間依然會存在“欠債不還”的現(xiàn)象，債權(quán)人“索債無門”的“無奈”也不會消失,，盡管我們可以努力引導(dǎo)債權(quán)人合法行使債權(quán),，但不能要求公民在難以實現(xiàn)合法債權(quán)時,，還能冷靜、理性,、嚴(yán)格地遵循法律途徑采取完全合法的手段,，因為那無異于“強人所難”。因此,，我們應(yīng)相對“寬容”地評價手段行為的相當(dāng)性與必要性,。在通過民事訴訟強制執(zhí)行債務(wù)等措施尚不完善的當(dāng)下，相對可行的做法是,，只要手段行為不能獨立構(gòu)成故意傷害罪,、非法拘禁罪等相關(guān)犯罪，或者沒有嚴(yán)重超越普通公民一般可能采取的手段（例如,，只是采取了欺騙,、盜竊甚至程度較輕的言語威脅的），就不宜否定手段的相當(dāng)性,，而應(yīng)認(rèn)定阻卻財產(chǎn)犯罪的違法性,。對“違法阻卻型問題解決路徑”而言，今后的研究課題則是如何結(jié)合實際判例分類型地細(xì)化社會相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn),。作者：王昭武（云南大學(xué)法學(xué)院教授,、法學(xué)博士）
|
