“掐卡”顧名思義就是截留,、攔截已經(jīng)出租、出售的銀行卡內(nèi)資金,具體作案手法是行為人先利用自己的身份信息申領(lǐng)銀行卡（一般還會辦理配套的手機(jī)卡,、開通手機(jī)銀行,、辦理U盾等）,，之后將上述銀行卡出租、出售或直接幫助上游犯罪分子轉(zhuǎn)賬,，待資金進(jìn)入銀行卡后,，再通過掛失、轉(zhuǎn)賬等方式,，將卡內(nèi)資金據(jù)為己有,，也就是俗稱的“吃黑”。由于“掐卡”侵財行為復(fù)雜多樣,，實踐中存在法律適用分歧,。

［案例一］被告人程某等人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,，為牟取非法利益,，先后向上游違法犯罪人員出售銀行卡“四件套”（銀行卡及支付密碼、網(wǎng)銀U盾,、電話卡,、身份證復(fù)印件）7套。上游人員利用程某提供的銀行卡接收資金共計112萬余元,，其中包含詐騙案件被害人轉(zhuǎn)入資金57.2萬余元,。與此同時，程某等人事先合謀利用持卡人身份,，通過手機(jī)綁定售出銀行卡的方式,，實時關(guān)注卡內(nèi)資金，待有大額資金入賬后,，即至銀行掛失補(bǔ)辦新卡并將錢款取現(xiàn),。經(jīng)查，程某參與非法占有資金42.9萬元,。法院經(jīng)審理認(rèn)為程某為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供銀行卡的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,，掛失銀行卡并取現(xiàn)的行為構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)數(shù)罪并罰,。

［案例二］2021年6月,，被告人胡某將自己的銀行卡提供給上家用于違法犯罪活動走賬。該銀行卡入賬103萬元,，其中包含詐騙案件被害人轉(zhuǎn)入資金3萬余元,。2021年8月，胡某預(yù)謀“吃黑”上家犯罪所得資金,。胡某與上家聯(lián)系會合后,，將手機(jī)、銀行卡交給上家操作轉(zhuǎn)賬并在旁提供刷臉等協(xié)助,。期間,，胡某借故將手機(jī)拿回并以報警相威脅,，上家同意將轉(zhuǎn)入微信賬戶的7.5萬元留4萬元給胡某。胡某遂將余下的3.5萬元轉(zhuǎn)入銀行卡,，并駕車帶上家至銀行取現(xiàn),。在上家持卡下車取款時，胡某即駕車逃離現(xiàn)場并將該3.5萬元通過手機(jī)銀行轉(zhuǎn)回至自己控制的微信賬戶,。法院經(jīng)審理認(rèn)為涉案的7.5萬元不屬于他人控制下的財物,，胡某“黑吃黑”由上家轉(zhuǎn)入、其本人控制的賬戶內(nèi)資金,，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件,，僅以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪判決。

［案例三］被告人農(nóng)某在提供銀行卡為上游犯罪轉(zhuǎn)移犯罪所得過程中,，產(chǎn)生占有銀行卡內(nèi)部分資金的想法,，后該銀行卡轉(zhuǎn)入詐騙資金3萬元。農(nóng)某取現(xiàn)2萬元交給上家,，另將9000元轉(zhuǎn)入自己控制的其他賬戶,。法院經(jīng)審理認(rèn)為該“掐卡”行為系掩飾、隱瞞犯罪所得罪的手段,，將該9000元作為農(nóng)某的違法所得予以評價,。

上述案例體現(xiàn)了司法實務(wù)中常見的“掐卡”侵財行為類型。案例一是單純供卡后“掐卡”,，該類型的犯罪通常表現(xiàn)為行為人在辦理銀行卡后,，直接出售銀行卡，不參與后續(xù)的犯罪行為,。只是在有資金流入后,，基于持卡人身份通過掛失補(bǔ)卡等方式占有卡內(nèi)資金。案例二是在供卡并協(xié)助轉(zhuǎn)移資金過程中“掐卡”,，該類型的犯罪通常表現(xiàn)為行為人在辦理銀行卡后，經(jīng)上家安排到達(dá)指定地點,，將手機(jī),、銀行卡提供給上家轉(zhuǎn)賬，行為人在轉(zhuǎn)賬過程中提供手機(jī)驗證碼,、刷臉驗證等幫助,。期間，行為人會借機(jī)索回手機(jī),、銀行卡,，再利用直接轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)等方式占有卡內(nèi)資金。案例三是在供卡并直接轉(zhuǎn)移資金過程中“掐卡”,，該類型的犯罪通常表現(xiàn)為行為人在辦理銀行卡后,，僅將銀行卡號告知上家,，自己則負(fù)責(zé)具體資金的接收和轉(zhuǎn)賬，行為人利用直接操作的便利,，占有銀行卡內(nèi)資金,。

關(guān)于“掐卡”侵財行為的定性，實踐中存在構(gòu)成詐騙罪或盜竊罪的觀點,，還有觀點認(rèn)為該行為仍可被幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或掩飾,、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪所包含,，無需單獨評價,。公平正義不僅要實現(xiàn)，而且要以可感,、可視的方式呈現(xiàn),，明確統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)即是最樸素的正義觀?；谛袨樾再|(zhì)決定法律適用的基本理念,，有必要從行為對象、行為實質(zhì)分析論證“掐卡”侵財行為,，從類型化角度提出法律適用意見,。

“掐卡”侵財行為涉及的法律關(guān)系相對復(fù)雜,，持卡人是法律意義上的銀行卡所有人和存款債權(quán)的享有人,；用卡人是事實層面上的銀行卡占有人，是實質(zhì)層面上存款債權(quán)的享有人,；銀行是存款占有人,，而被害人基于被騙將錢轉(zhuǎn)入銀行卡又享有追索權(quán)。上述紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系,，給準(zhǔn)確界定“掐卡”侵財?shù)男袨閷ο髱砝Щ蟆?br>

（一）“掐卡”侵財?shù)男袨閷ο笫谴婵顐鶛?quán)

行為對象一般是指構(gòu)成要件行為所作用的物,、人、組織（機(jī)構(gòu)）,、制度等客觀存在的現(xiàn)象,。行為對象對行為性質(zhì)和罪刑輕重都有影響。根據(jù)《儲蓄管理條例》第3條規(guī)定,，儲蓄是指個人將屬于其所有的人民幣或者外幣存入儲蓄機(jī)構(gòu),，儲蓄機(jī)構(gòu)開具存折或者存單作為憑證，個人憑存折或者存單可以支取存款本金和利息,，儲蓄機(jī)構(gòu)依照規(guī)定支付存款本金和利息的活動,。通說認(rèn)為，存款資金屬于銀行所有,，個人基于存款合同,，對銀行享有債權(quán),，存款債權(quán)在解釋論上屬于財物的范疇，由存款人享有,。當(dāng)介入了出售,、出租銀行卡環(huán)節(jié)后，存款資金仍由銀行所有,，其所有權(quán)并未改變,，但由于用卡人掌控了銀行卡、密碼或手機(jī)銀行,，可實際控制銀行卡賬戶內(nèi)資金,，此時存款債權(quán)的實際享有人就變成了掌控銀行卡賬號、密碼的用卡人,。實踐中,，“掐卡”侵財行為人大都會如案例一中的程某，實施積極的掛失補(bǔ)卡,、取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬等行為,。但對于實際控制銀行卡并直接轉(zhuǎn)賬的持卡人，如案例三中的農(nóng)某,，僅僅采取消極,、不作為的止付行為，也足以讓上游犯罪行為人不能再掌控該資金,，進(jìn)而順利實現(xiàn)“掐卡”的后果,。上述情形僅僅是存款債權(quán)實現(xiàn)主體的變化，均未改變存款歸銀行所有的資金狀態(tài),，因而“掐卡”侵財?shù)哪康碾m然是存款,，但其直接行為對象卻是存款所對應(yīng)的存款債權(quán)。

（二）存款債權(quán)由用卡人事實享有

“刑法上的占有以事實上的支配控制力為核心,需要按照'實質(zhì)重于形式’的原則,穿透民事法律關(guān)系的形式外觀,對涉案財物的支配控制人進(jìn)行認(rèn)定,?！睆囊?guī)范層面判斷，詐騙等犯罪案件中流入銀行卡的資金應(yīng)屬被害人占有,，但在犯罪既遂的情況下,，卻被上游犯罪分子實際占有。有觀點認(rèn)為,，對該債權(quán)的行使，構(gòu)成對銀行的欺騙或盜竊,，認(rèn)為在詐騙犯騙取他人匯款后,，沒有共謀但知道真相的第三者“幫助”詐騙犯從銀行柜臺或者自動取款機(jī)中取出現(xiàn)金，成立詐騙罪或者盜竊罪的正犯,，而不是僅成立掩飾,、隱瞞犯罪所得罪,。然而實踐中，贓款（盜竊,、詐騙,、敲詐勒索的資金）進(jìn)入持卡人銀行賬戶，持卡人再到銀行支取鮮有被評價為詐騙罪或盜竊罪的案例,，一般僅以掩飾,、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。其原因在于,，實踐中用卡人通過掌控的賬號,、密碼，實際享有存款債權(quán),，進(jìn)而實現(xiàn)對銀行存款的占有和控制,。在用卡人取款、轉(zhuǎn)賬,，尤其是利用手機(jī)銀行操作時,，銀行的審查僅僅體現(xiàn)為對賬號和密碼的核驗，不會要求說明存款來源,，也不會對存款進(jìn)行其他合法性審查,。換言之，即便認(rèn)為存款資金系銀行所有,，用卡人依然可以依靠其所掌握的手機(jī)銀行或賬號,、密碼實現(xiàn)存款債權(quán)，非因特定情勢,，銀行不得隨意凍結(jié)賬戶,。從這個角度來講，存款債權(quán)在規(guī)范層面雖由被害人享有,、名義上由持卡人享有,，但在事實層面上為用卡人享有和控制。

（三）刑法保護(hù)用卡人事實享有的存款債權(quán)免受非法侵害

租售銀行卡案件涉及的轉(zhuǎn)入資金,，雖大多為不法錢款,，但基于合同的相對性仍存在存款債權(quán)。上述存款債權(quán)與贓物一樣,，不屬于無主財物,，而屬于財產(chǎn)性利益，結(jié)合刑法第92條直接將儲蓄列為公民私人所有的財產(chǎn),，可以認(rèn)為包括存款債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)性利益屬于“財物”,，“是全體財產(chǎn)犯的行為對象”。侵害他人實際控制的存款債權(quán)的，可能涉嫌盜竊,、詐騙,、侵占等犯罪。刑法保護(hù)所有社會財富免受非法侵害,，對于用卡人事實享有和控制的存款債權(quán)也是如此,，只是本權(quán)者以及協(xié)助本權(quán)者收回（扣劃）存款債權(quán)的行為，不成立犯罪,。同時,，租售銀行卡行為因其低成本、高收益而泛濫,，如果對于“掐卡”侵財行為不做規(guī)制,，勢必會引發(fā)效仿。從遏制供卡行為的價值引領(lǐng)和對法秩序保護(hù)的角度,，對“掐卡”侵財行為有刑事處罰的必要,。

“掐卡”侵財行為人通過行使存款債權(quán)實現(xiàn)對存款的占有和控制,，因而,，“掐卡”侵財案件中，存款債權(quán)的控制權(quán)在事實層面是否發(fā)生轉(zhuǎn)移以及發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因是準(zhǔn)確適用法律的核心,。

（一）存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移

刑法中的財產(chǎn)類犯罪以取得類犯罪為中心,，取得類犯罪又可分為轉(zhuǎn)移占有的取得罪和不轉(zhuǎn)移占有的取得罪，前者如盜竊罪,、詐騙罪等,，后者如侵占罪。而“是否打破舊的財產(chǎn)占有狀態(tài)進(jìn)而建立起新的占有”是核心區(qū)分要素,。如果具體的“掐卡”行為導(dǎo)致存款債權(quán)控制權(quán)轉(zhuǎn)移,，改變了原有存款資金的占有關(guān)系，行為人可能涉嫌盜竊罪,、詐騙罪等轉(zhuǎn)移占有的犯罪,。例如上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴崔勇、仇國賓,、張志國盜竊案中,，被害人基于對銀行卡密碼的掌控進(jìn)而實際享有并控制存款債權(quán)，犯罪嫌疑人通過積極實施掛失,、補(bǔ)辦新卡,、轉(zhuǎn)賬等行為，實現(xiàn)了對涉案銀行卡對應(yīng)錢款的控制和轉(zhuǎn)移占有,，構(gòu)成盜竊罪,。對應(yīng)到案例二中,，胡某在供卡并協(xié)助轉(zhuǎn)移資金過程中實施“掐卡”行為，銀行卡原在上游人員的控制之下,，胡某作為持卡人編造理由索回銀行卡并逃匿。胡某的行為打破了原有的占有關(guān)系,，因而胡某等人的行為涉嫌轉(zhuǎn)移占有的犯罪,。如果具體的“掐卡”行為沒有打破原有的占有關(guān)系，即未發(fā)生存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移,，可能涉嫌侵占罪等不轉(zhuǎn)移占有的犯罪或可作為整體行為的量刑情節(jié)考量,。比如案例三中，農(nóng)某在供卡并直接轉(zhuǎn)移資金過程中實施“掐卡”行為,，手機(jī),、銀行卡本就在農(nóng)某控制之下，農(nóng)某截留其中資金的“掐卡”行為并沒有打破或改變原有存款債權(quán)的控制,，因而農(nóng)某等人的行為就不涉嫌轉(zhuǎn)移占有的犯罪,。當(dāng)然，是否構(gòu)成其他犯罪,，還需結(jié)合有無非法占有目的,、非法占有的目的產(chǎn)生的時間和后續(xù)的拒不歸還行為綜合考量。例如刑事審判參考第938號案例曹成洋侵占案中,，證據(jù)證實曹成洋在掛失銀行卡時才知曉其中有50萬元資金,，隨后產(chǎn)生了非法占有目的，其犯罪故意產(chǎn)生于控制該存款債權(quán)之后,，此時轉(zhuǎn)移占有已完成,，其拒不歸還的行為構(gòu)成侵占罪。

（二）存款債權(quán)控制權(quán)轉(zhuǎn)移的原因

對存款債權(quán)控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的案件,，爭議焦點在于盜竊罪和詐騙罪的界分,。盜竊是違背被害人意志的轉(zhuǎn)移占有；詐騙是被害人基于錯誤認(rèn)識的轉(zhuǎn)移占有,。從被害人一方來看,，盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于被害人是否基于處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤自愿處分財物。其中,，就成立詐騙罪而言,，處分行為是必要的，處分意識必要說也是值得肯定的,。對于處分意識的判斷只要可以確定所要處分財物的范圍并能排除其他財物即可,。對于調(diào)包或被害人對財物仍處于占有遲緩狀態(tài)的，均不能認(rèn)定被害人對該財物有處分意識,。

具體到租售銀行卡后的“掐卡”侵財行為,，存款債權(quán)由用卡人實際享有,，當(dāng)用卡人就是“掐卡”行為的實施人時，并不會發(fā)生存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移,，更沒有對存款債權(quán)的處分行為,；當(dāng)用卡人與“掐卡”行為的實施人不一致時，就會介入存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移,，應(yīng)視原存款債權(quán)實際享有人有無處分行為和處分意識,，來區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的適用。比如案例二中,，手機(jī),、銀行卡一直由上家操作，胡某等人借故將手機(jī)取回,，此時根據(jù)社會一般觀念,，手機(jī)、銀行卡還在上家的控制,、占有之下,，胡某等人通過欺騙上家下車取款等行為占有了該銀行卡，進(jìn)而控制了卡內(nèi)資金,，不能認(rèn)為上家（原存款債權(quán)控制權(quán)人）有處分財物的意識,。同時，胡某等人雖有事先預(yù)謀等欺騙行為,，但其取財?shù)年P(guān)鍵仍是后續(xù)的秘密竊取行為,，因而胡某等人的行為涉嫌盜竊罪。

由于存款債權(quán)依賴于掌控銀行卡和密碼來實現(xiàn),，實踐中，可以基于對銀行卡的實際控制是否發(fā)生轉(zhuǎn)移占有以及發(fā)生轉(zhuǎn)移占有的原因來認(rèn)定“掐卡”侵財行為的性質(zhì),，確保相同行為得到相同處罰,，確保性質(zhì)更為惡劣的行為處罰更重。

（一）用卡人實際控制銀行卡情形時的“掐卡”

涉案銀行卡由用卡人控制,，持卡人采取積極行為獲取銀行卡并占有對應(yīng)資金的行為,，涉嫌轉(zhuǎn)移占有的犯罪。此類案件中,，用卡人直接控制銀行卡并操作轉(zhuǎn)賬,，持卡人要么不參與，要么僅僅是在旁提供協(xié)助,，但不論何種情形,，存款債權(quán)此時都是由用卡人實際享有并控制，持卡人的“掐卡”侵財行為,，破壞了原有存款債權(quán)的控制權(quán),，應(yīng)根據(jù)破壞行為的主要方式,，區(qū)分認(rèn)定罪名。例如,，甲將自己的手機(jī),、銀行卡均交給乙操作，用于轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得100萬元,，為防止甲“吃黑”,，乙還安排丙看管甲。在轉(zhuǎn)移資金過程中,，甲根據(jù)乙的要求提供刷臉驗證，已幫助轉(zhuǎn)移50萬元,。此時,，如甲趁機(jī)拿走自己的手機(jī)、銀行卡并將剩余的50萬元據(jù)為己有,，甲宜認(rèn)定為掩飾,、隱瞞犯罪所得罪和盜竊罪；如甲謊稱幫助乙去取現(xiàn),，進(jìn)而拿走自己的手機(jī),、銀行卡并將剩余的50萬元據(jù)為己有，甲宜認(rèn)定為掩飾,、隱瞞犯罪所得罪和詐騙罪,。對于行為人既存在獲取售卡利益或提供掩飾、隱瞞幫助,，又存在利用卡主身份非法占有卡內(nèi)資金兩個犯罪目的,，向利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的人員提供銀行卡，既為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供資金流轉(zhuǎn),、支付結(jié)算或掩飾,、隱瞞等幫助，又“掐卡”侵財,，分別構(gòu)成犯罪的,，不屬于牽連犯，應(yīng)數(shù)罪并罰,，只是在計算犯罪數(shù)額時分別考量,。

（二）持卡人實際控制銀行卡情形時的“掐卡”

涉案銀行卡由持卡人控制，持卡人在轉(zhuǎn)移資金的過程中取出或截留資金的,，存款債權(quán)控制權(quán)并不因“掐卡”侵財行為而發(fā)生轉(zhuǎn)移,，對此不宜認(rèn)定為轉(zhuǎn)移占有的犯罪。例如,，甲直接操作自己的手機(jī)銀行幫助乙轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得100萬元,，在轉(zhuǎn)賬過程中甲將50萬元直接轉(zhuǎn)給自己,，進(jìn)而據(jù)為己有、拒不歸還的,，不構(gòu)成需要轉(zhuǎn)移占有的盜竊罪,；鑒于據(jù)為己有也可起到掩飾、隱瞞的效果,，按照想象競合從一重罪處斷的原則,，對甲宜以掩飾、隱瞞犯罪所得100萬元追究刑事責(zé)任,。如上述資金系賭資等不能被評價為犯罪所得的財物,，因甲不構(gòu)成掩隱、隱瞞犯罪所得罪,，其據(jù)為己有,、拒不歸還財物的行為，宜以侵占罪單獨評價,。對于涉案銀行卡原由用卡人控制,，但在使用后又歸還持卡人，持卡人在重新獲得銀行卡控制權(quán)的情況下又實施“掐卡”的,，比如掛失后再支取相應(yīng)資金的,，因存款債權(quán)的控制權(quán)并未因“掐卡”而轉(zhuǎn)移，此種情形也不宜認(rèn)定為轉(zhuǎn)移占有的犯罪,，但“掐卡”侵財獲利仍屬于刑法第64條規(guī)定的“犯罪分子違法所得的一切財物”,，依法應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。

綜上,，基于主客觀相統(tǒng)一原則,，對于“掐卡”侵財行為可得出以下類型化法律適用意見：除與上游犯罪存在事先共謀，可以上游犯罪共犯處罰的“掐卡”侵財行為外,，對于其他不能認(rèn)定為上游犯罪共犯的情形,，可通過區(qū)分“掐卡”侵財行為是否會造成存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，分別認(rèn)定為轉(zhuǎn)移占有的犯罪（如盜竊罪或詐騙罪）和不轉(zhuǎn)移占有的犯罪（如侵占罪）或情節(jié),；對于轉(zhuǎn)移占有的犯罪,，根據(jù)獲取存款債權(quán)控制權(quán)的主要行為方式，如基于錯誤認(rèn)識的處分,、秘密竊取或自愿放棄,，分別認(rèn)定為詐騙罪、盜竊罪或者作為單純的量刑情節(jié),；對于不轉(zhuǎn)移占有的犯罪,，根據(jù)有無非法占有目的，分別認(rèn)定為侵占罪或退贓退賠情節(jié),。