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上海一中院商事審判庭涉外仲裁糾紛審判團隊

協(xié)助負(fù)責(zé)人

三級高級法官

華東政法大學(xué)法學(xué)博士、復(fù)旦大學(xué)法學(xué)博士后

首批入選上海青年法學(xué)法律人才庫

獲評上海法院審判業(yè)務(wù)骨干

10余次榮獲個人嘉獎

案例入選人民法院抓實公正與效率踐行社會主義核心價值觀典型案例、《人民法院案例選》《中國法院年度案例》,，上海法院十大典型案例,、精品案例等

10余次在最高法院學(xué)術(shù)討論會、全國法院系統(tǒng)優(yōu)秀案例分析,、中國法學(xué)會審判理論研究會金融審判理論專業(yè)委員會重點課題,、上海法院學(xué)術(shù)討論會、上海法院優(yōu)秀裁判文書等評選中獲獎

出版專著《證券交易所自律的司法介入》《商法適用中的法官解釋》等

在《法律適用》《人民司法》等刊物上發(fā)表論文30余篇

上海徐匯法院商事審判庭法官

華東政法大學(xué)國際法學(xué)碩士

主要研究方向合同法,、公司法等

主審案件曾獲上海法院示范庭審

曾獲得全國法院學(xué)術(shù)討論會

上海法院學(xué)術(shù)討論會優(yōu)秀獎

多次獲得上海法院系統(tǒng)個人嘉獎

上海一中院商事審判庭法官助理

中國人民大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟法碩士

主要研究方向國際經(jīng)濟法,、民商法

多次執(zhí)筆中國法學(xué)會部級課題、上海高院及上海一中院類案裁判規(guī)則等

參與撰寫的文章在《法律適用》期刊發(fā)表

執(zhí)筆案例分析入選《上海法院涉外,、涉港澳臺商事審判典型案例選》《中國法院年度案例》《上海法學(xué)研究》集刊等

曾獲得上海法院系統(tǒng)個人嘉獎,、黨員先鋒崗、審判輔助能手,、合議庭集體三等功等榮譽

大家好,，我是上海市第一中級人民法院商事審判庭的法官助理，閆偉偉,。今天很榮幸邀請到,，上海市第一中級人民法院商事審判庭涉外仲裁審判團隊的協(xié)助負(fù)責(zé)人，韓朝煒法官,。

大家好,。

以及上海市徐匯區(qū)人民法院商事審判庭的宋虹法官。

大家好,。

來共同探討商事合同中,，“背靠背”條款的司法認(rèn)定問題，歡迎兩位,。

對于“背靠背”條款,，大家應(yīng)當(dāng)是不陌生的。但印象中,，它較常出現(xiàn)在建設(shè)工程類的合同中,。而近幾年，諸如買賣合同等商事合同中,，也經(jīng)?？吹酱祟悧l款。對此,，想先請宋法官簡單介紹一下,，什么是“背靠背”條款？

好的,。那么從形式上來看,，我們以連環(huán)買賣為例，“背靠背”的交易模式呢，主要是包括兩個方面,。一個是交易對象的“背靠背”,，即中間商分別與上下游簽訂合同；第二個是時間上的“背靠背”,，即中間商向上游購買貨物后,，隨即就轉(zhuǎn)賣給下游。

那么從合同內(nèi)容上來看,，一般會設(shè)置有一個付款的前提條件,，即中間方收到第三方支付的款項后，方才進行付款,。那么舉個例子,，比如在買賣合同中約定，買方收到客戶的設(shè)備款后的10天內(nèi)向賣方進行付款,，如果客戶沒有付款的,，那么買方有權(quán)拒絕支付。這就是一個非常典型的“背靠背”條款,。

那對于這個概念上的這個理解,，韓老師您有不同的觀點嗎？

“背靠背”條款,，在商事合同模式當(dāng)中是經(jīng)常被運用的,。那么除了剛才宋法官所說的，連環(huán)買賣合同中的“背靠背”條款之外,，這種條款在以下的商事交易當(dāng)中也是經(jīng)常出現(xiàn)的,。比如說，承包人與發(fā)包人先簽訂一個建設(shè)工程承包合同,，然后再與供貨商簽訂買賣合同,。在買賣合同當(dāng)中就約定，以發(fā)包人向承包人履行支付價款作為承包人向供貨商履行支付貨款的前提條件,，那么在商事合同當(dāng)中,，“背靠背”條款的本質(zhì)就是付款方轉(zhuǎn)移支付風(fēng)險、減輕他的資金壓力,，從而使合同雙方共擔(dān)風(fēng)險,。

從這個專業(yè)的角度來看，“背靠背”條款并不是一個專業(yè)的法律概念或者法律術(shù)語,。從立法層面來看,，也沒有專門對此進行規(guī)定，那么它的核心內(nèi)容簡單地說,，就是合同雙方當(dāng)事人約定，以第三方的履行作為付款方履行付款義務(wù)的前提條件，也就是第三方履行在先,。

剛韓老師也提到了,，就是“背靠背”條款在法律上它沒有一個專門的概念，那么想問一下宋法官,，具體的審判實務(wù)當(dāng)中,，我們應(yīng)當(dāng)如何在法律上去給它定性呢？

審判實踐中,，對“背靠背”條款的法律性質(zhì),，是有兩個觀點的。那么我簡單介紹一下,，一個是履行附條件說,，第二個呢是履行附期限說。

那么附條件說認(rèn)為,，該約定主要影響的是當(dāng)事人是否有履行義務(wù),，也就是說它的本質(zhì)上是履行行為所附的條件。那么“背靠背”條款,，這個付款條件是否成就,，它本身就具有不確定性，所以當(dāng)條件沒有成就的時候,，付款方是有權(quán)拒絕履行的,。

第二個履行附期限說認(rèn)為，當(dāng)事人是負(fù)有確定的履行義務(wù),，其本質(zhì)上屬于對履行行為所附的期限,。所以說，當(dāng)?shù)谌降穆男衅谙奘敲鞔_的,，那么則從期限屆滿之日去履行,；如果第三方履行義務(wù)的期限是不明確的，那么這里可以參照《民法典》第五百一十一條之規(guī)定,，履行期限不明的,，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行,。那么至于這個履行期限是否明確的舉證責(zé)任,，一般是在于付款方。

剛宋法官在區(qū)分這兩種觀點的時候,，提到了“條件”跟“期限”這兩個詞,，其實我們對這兩個詞并不陌生。我想問一下韓老師,，這里提到的“條件”跟“期限”,，跟我們《民法典》第一百五十八條和第一百六十條當(dāng)中提到的“條件”跟“期限”是同一個概念嗎,？

不是同一個概念。那么剛才宋法官所說的兩個主要的觀點,，在理解的時候,，我們必須要區(qū)分一些最基本的概念。

《民法典》第一百五十八條規(guī)定,，民事法律行為可以附條件,，包括附生效條件和附解除條件。

《民法典》第一百六十條又規(guī)定,，民事法律行為可以附期限,，包括附生效期限和附終止期限。

那么剛才宋法官所說的,，履行附條件說中的“條件”,、履行附期限說中的“期限”，與《民法典》意義上的民事法律行為附條件和附期限,，是不一樣的,。前者強調(diào)的是，付款方在商事合同成立并生效的情況下,，是否履行給付價款義務(wù)來說的,；那么后者呢，是專門針對商事合同本身效力,，也就是生效與否來說的,。

剛宋法官其實介紹了兩種觀點啊，那么想問一下,，您自己是哪一種傾向性的意見呢,？

我認(rèn)為，區(qū)分附條件與附期限的一個關(guān)鍵,，就在于去判斷所附的這個事實是否必然發(fā)生,。如果說這個事實的發(fā)生，是具有不確定性的,，可能發(fā)生也可能不發(fā)生,，則為附條件；如果這個事實的發(fā)生,，是具有確定性的,，只是不知道什么時候發(fā)生，則為附期限,。

那么我們結(jié)合這個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及前面討論的“背靠背”條款的一個定義來看,，那么很顯然，“背靠背”條款的付款前提條件是第三方支付價款,，那么第三方是否會支付款項,、什么時候支付,，這些都是具有不確定性的。所以我的觀點是附條件說,。

但其實,，我自己在平時的審判工作當(dāng)中發(fā)現(xiàn)，一度有一種觀點是比較流行的,。它是指，當(dāng)事人對于已經(jīng)存在的確定要履行的債務(wù),，約定了未來某一不確定的事實發(fā)生的時候再來履行,。那么這種觀點就認(rèn)為，此類的約定,，它看似形式上是一種對履行條件的約定,，但本質(zhì)而言，還是對期限的一種約定,，只是這種期限它約定得不明確而已,。那么韓老師，您對于這種觀點的理解,，您認(rèn)同嗎,？

那么這種觀點在適用上有其便利性，但是在邏輯上很難自洽?，F(xiàn)在我舉個例子,，來加以分析和說明。比如買賣合同,，雙方約定買受人甲公司在收到下家丙公司所支付的貨款后,，向出賣人乙公司支付貨款。

那么在這個里面呢,，涉及到兩個方面的事實,，一個事實是買受人甲公司收到下家丙公司所支付的貨款；第二個事實是買受人甲公司向出賣人乙公司支付貨款,。

我們現(xiàn)在要判斷的,，就是第一個事實，也就是買受人甲公司收到下家丙公司所支付的貨款,，是否必然發(fā)生,？

如果說是必然發(fā)生的，那么就是履行附期限,；如果說發(fā)生不是必然的,，那么就是履行附條件。也就是說,，我們判斷的依據(jù)就是第一個事實,，而與第二個事實買受人甲公司向出賣人乙公司支付貨款,，是沒有關(guān)系的。

但是履行附期限說就認(rèn)為,，買受人甲公司向出賣人乙公司支付貨款,，是必然發(fā)生的，從而倒推出買受人甲公司收到下家丙公司所支付的貨款,，也是必然發(fā)生的,。那么也就是說，它完全不顧客觀條件下,，買受人甲公司收到下家丙公司所支付貨款是否確定,。尤其是在丙公司已經(jīng)破產(chǎn)，買受人甲公司可能永遠(yuǎn)無法收到下家丙公司所支付的價款,，這樣一個必然不會發(fā)生的事實,，就被這個履行附期限說解釋為附不確定期限，這個在邏輯上是講不通的,。通過剛才我的分析,，所以呢我完全贊同宋法官關(guān)于履行附條件說的觀點。

那么在審判實踐當(dāng)中,，如果按照履行附期限說的觀點,，分為附確定期限和不確定期限，那么確定期限的“背靠背”條款,，在審判實踐當(dāng)中幾乎是看不到的,。對于附不確定期限來說，如果是按照收款方隨時主張,、付款方隨時履行的規(guī)則來進行處理,，那么“背靠背”條款的設(shè)置將完全失去它的意義。

那么其實不光在這個定性上是存在爭議的啊,，實際上對“背靠背”條款它的效力如何去認(rèn)定,，不管是理論界也好實務(wù)界也好，都是存在分歧意見的,。實際情況當(dāng)中是這樣的嗎,？

是的。那么在審判實踐中呢,，對于“背靠背”條款的效力主要是兩種觀點：一個是有效說,。那么認(rèn)為“背靠背”條款是當(dāng)事人之間意思自治的表示，是理性商主體對于市場資金風(fēng)險共擔(dān)的一種共識,，它不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，也不違背公序良俗，所以是認(rèn)定為有效,。

那么第二個觀點是無效說,。這個觀點的主要理由就在于,，認(rèn)為“背靠背”條款違反了合同相對性原則，認(rèn)為第三方與收款方之間不是合同的相對方,，但是他們卻以第三方為這個付款的一個前提條件,，顯然存在一個不公平的情況。

此外,，還有一點是“背靠背”條款會被認(rèn)定為是格式條款,，認(rèn)為不恰當(dāng)?shù)南蘅s了收款方的一個權(quán)利，也因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除適用,，主要是這兩種觀點,。

那韓老師，您認(rèn)為這個條款是應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效還是無效呢,？

我認(rèn)為“背靠背”條款是有效的。我們在認(rèn)定“背靠背”條款的效力的時候,，作為法院,，我們司法應(yīng)當(dāng)采取謙抑的態(tài)度。我主要有三點理由：第一點理由,，就是“背靠背”條款實際上是合同雙方當(dāng)事人關(guān)于付款事宜的一種合意安排,。我們現(xiàn)行的法律行政法規(guī)，對這種條款的效力并沒有進行否定,。而且“背靠背”條款也不違反公序良俗原則,，這是第一個。

第二個呢,，“背靠背”條款實際上,，是合同雙方當(dāng)事人對于共擔(dān)資金壓力以及期限風(fēng)險的一種合意安排，是雙方當(dāng)事人的一種選擇,，不違反公平原則,。

第三個呢，“背靠背”條款不違反合同相對性原則,。所謂合同相對性原則,，實際上就是指，合同僅對締約雙方產(chǎn)生法律效力,，而對合同以外的第三方不具有約束力,。合同相對性原則包括三個方面：有主體相對性、內(nèi)容相對性和責(zé)任相對性,。那么我們具體分析一下“背靠背”條款,，具體來說，從合同的主體相對性來說,，這個第三方并沒有作為合同的主體納入合同之中,，同時從合同的內(nèi)容來說,，合同內(nèi)容并沒有為第三方設(shè)置權(quán)利和義務(wù)。第三,，從合同的責(zé)任來說,，這個收款方并不能直接越過付款方向第三方主張權(quán)利。

是的,，我非常同意韓法官前面的觀點,。我再補充一下，“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效的一個其他理由,，就是“背靠背”條款是不應(yīng)當(dāng)理解為格式條款的,。這是因為我們剛才已經(jīng)反復(fù)提到了，“背靠背”條款的一個商業(yè)本質(zhì),，就在于減輕支付壓力,、轉(zhuǎn)移資金風(fēng)險。這種資金風(fēng)險的轉(zhuǎn)移,，不代表付款方就不負(fù)有付款義務(wù)了,，相反，付款方始終在合同中是對這個收款方負(fù)有一個付款義務(wù)的,。收款方這種債權(quán)的一個享有,，也是從來沒有消滅的。

所以說,，“背靠背”條款它是沒有不恰當(dāng)?shù)叵蘅s付款方的義務(wù),，也沒有不恰當(dāng)?shù)厝ハ蘅s收款方的一個權(quán)利的。而且在合同的履行過程中,，“背靠背”條款是收款方與付款方之間互相磋商的一個結(jié)果,，在這個磋商的過程中，收款方是一個平等的締約主體的一個身份,，而不是一個附從的身份,。并且合同的內(nèi)容都是公開披露的，是雙方意思自治下進行的一個訂立的結(jié)果,，所以說,，“背靠背”條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

這么看來,，“背靠背”條款它的設(shè)置,，還是有其合理性的對吧。那么經(jīng)過剛才的討論,，我們認(rèn)為這個“背靠背”條款,，在效力上原則上是予以肯定的，同時認(rèn)為它是一個附條件的、價款支付條款,。那么既然是附條件的,，就意味著這個條件可能成就、也可能不成就,。

我有一個疑問,，就是說這個付款方，他是否可以始終援引“背靠背”條款來主張這個條件未成就而一直拖延付款,，在這種情況下,，是不是存在付款方可能濫用“背靠背”條款的這個情形？那么怎么樣去保護收款方的這個權(quán)益呢,？是不是要在具體的適用上面加以一定的限制,，來維持這個合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡。

是的,。那么在審判實踐中,，確實是存在部分付款方以“背靠背”條款為這個前提條件，去拖延付款的一個情況,。那么我覺得,，對這個問題呢，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析,。

首先是第一個比較常見的情況，就是付款方對第三方存在違約行為,。那么大家都知道,，在付款方與第三方的這個合同中，付款方肯定是有一個全面履行自身合同義務(wù)的,，那么如果說付款方?jīng)]有履行,，或者是未能全面履行自己合同義務(wù)的，構(gòu)成違約了,，第三方確實有一個正當(dāng)?shù)睦碛删芙^付款,。

在這個時候，如果我們繼續(xù)同意付款方去援引這個“背靠背”條款,，那么顯然會導(dǎo)致一個情況,，就是付款方因為自己的違約行為反過來獲得了一個拒絕付款的額外獲益，這明顯是不公平的,。那么在這個時候,，我們可以參照適用《民法典》第一百五十九條的規(guī)定，也就是說,，當(dāng)事人為了自己的利益不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的,，我們就視為條件未成就，不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，那么我們就視為條件成就,。因此在這個情況下,，付款方是不再適宜運用“背靠背”條款以拖延或者是拒絕支付的。

那么還有一種情況,，就是付款方怠于向第三人主張權(quán)利,。那么根據(jù)“背靠背”條款，付款方實際上負(fù)有向第三方積極主張權(quán)利的這樣一種義務(wù),，因此如果說付款方援引“背靠背”條款要做一個有效抗辯的話,，他必須對他與第三人之間的結(jié)算情況以及第三人向其支付價款的情況，承擔(dān)一個舉證責(zé)任,。

否則的話,，付款方因為自身的原因怠于向第三人主張權(quán)利，他就沒有資格去援引“背靠背”條款,。如果說付款方怠于向第三方主張權(quán)利,，其行為在性質(zhì)上可以認(rèn)定為違反“背靠背”條款而構(gòu)成違約，那么我們究竟怎么來判斷這個付款方怠于向第三方主張權(quán)利呢,？

我個人的觀點是認(rèn)為,，我們可以參照代位權(quán)訴訟中債務(wù)人是否怠于向次債務(wù)人行使到期債權(quán)這樣一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是說付款方是否已經(jīng)通過仲裁或者訴訟的方式向第三方來主張到期的債權(quán),，而不僅僅是發(fā)一個催款函或者是發(fā)一個律師函就能進行判斷的,。所以說，如果說付款方怠于向第三方主張這個權(quán)利的話,，可以認(rèn)定為付款方不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就,，從而我們可以參照《民法典》第一百五十九條的規(guī)定來進行處理。

我同意韓法官的觀點,。那么我再補充一個情況,，也是在審判實踐中非常常見的，就是一個第三方履行不能的情況,。那么我們剛才反復(fù)提到了,，“背靠背”條款的一個商業(yè)風(fēng)險或者是他的商業(yè)本質(zhì)，就在于是風(fēng)險共擔(dān),。那這里的風(fēng)險共擔(dān)指的是,，支付款項的期限利益的風(fēng)險共擔(dān)，而絕對不是對于第三方履行不能的一種風(fēng)險共擔(dān),。

因此當(dāng)?shù)谌匠霈F(xiàn)了一個明顯的缺乏償債能力乃至破產(chǎn)的一個情況下,，收款方通過了訴訟、仲裁甚至執(zhí)行的方式,，都無法實現(xiàn)自身債權(quán)的,，那么這個時候,，我們再繼續(xù)同意將“背靠背”條款作為一種有效的抗辯進行援引，顯然會導(dǎo)致合同之間當(dāng)事人的一種利益失衡,，會導(dǎo)致付款方就有一個正當(dāng)?shù)睦碛?，去逃避自己的一個付款義務(wù)了。所以說,，這個時候,，我們應(yīng)當(dāng)參照適用《民法典》總則編司法解釋第24條的規(guī)定。那么就是說,，這個民事法律行為所附的條件不可能發(fā)生了,，如果說這個條件是一個生效條件的話，我們就認(rèn)定這個民事法律行為不發(fā)生效力,，如果這個條件是一個解除條件的話,，我們就認(rèn)定這個民事法律行為相當(dāng)于是未附條件的。

所以說,，基于我上面的一個分析,，在這個第三方履行不能的情況下，我們總體是要把握一個合理利益的期待原則去保護收款方的,。

那么韓老師這邊,，您對于這個問題還有什么補充的嗎？

那么總的來說就是,，“背靠背”條款并不是去否認(rèn)這個付款方的這個付款義務(wù),，也就是說，并不是說只要第三方?jīng)]有履行支付價款的義務(wù),，那么這個付款方就可以始終援引“背靠背”條款來做出一個有效的抗辯,。

一方面就是說，根據(jù)合同中所約定的這個“背靠背”條款,，合同雙方都應(yīng)當(dāng)各自履行他的義務(wù)，而且要全面適當(dāng)?shù)芈男?。如果說是因為這個付款方的原因沒有履行合同義務(wù),，而導(dǎo)致第三方履行在先的條件始終無法實現(xiàn)的話，這個付款方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果,，這是一個方面,。另一個方面，就是我們要防止付款方濫用其優(yōu)勢地位,，損害這個收款方的這個合法權(quán)益,。只要這個收款方已經(jīng)按約履行了這個合同義務(wù)，那么我們就要保障收款方接受價款的這樣一個合理的期待,。他接受價款的權(quán)利,，并不能因為“背靠背”條款而有所差異。

好的。今天我們是分別從“背靠背”條款的含義,、性質(zhì),、效力以及它的適用限制四個方面，共同探討了這個“背靠背”條款司法認(rèn)定的相關(guān)的問題,。

非常感謝兩位,，也感謝大家的觀看。我們下次再見,。

再見,。

再見。

文：韓朝煒 宋虹 閆偉偉

視頻拍攝：龔史偉,、蘇弋

視頻剪輯：龔史偉

人物攝影：龔史偉,、蘇弋

值班編輯：王夢茜