作者：廣東瀛雙律師事務(wù)所 喬治

關(guān)于李某涉嫌偷越國（邊）境罪之懇請貴局考慮李某出境僅為務(wù)工,，并無其他嚴(yán)重情節(jié)，對李某不移送審查起訴的法律意見書

某公安分局

廣東瀛雙律師事務(wù)所接受李某的委托,，指派我們擔(dān)任李某涉嫌偷越國（邊）境罪一案中李某的辯護(hù)人,，為其提供法律服務(wù)。

結(jié)合李某口述以及辯護(hù)人所了解的情況,，李某之所以某的商務(wù)簽證來往港澳,，是基于某地區(qū)某工程公司的授意，主要目的是為了務(wù)工,。而且,，結(jié)合本案具體細(xì)節(jié)，李某所持有的簽證,，也是該公司聯(lián)系辦理的，李某并未實際參與辦理商務(wù)簽證事宜,。

根據(jù)本案的事實和證據(jù),，結(jié)合相關(guān)的法律法規(guī),、司法判例，辯護(hù)人認(rèn)為李某情節(jié)顯著輕微,，危害不大,，懇請貴局在考慮到李某的具體情況后，對李某不移送審查起訴,。

事實與理由如下：

一,、從客觀行為看，李某是在持有合法的出入境證件而出入某地區(qū),，客觀上沒有“偷越”的行為,。

二、從主觀故意看,，李某的“商務(wù)簽證”是由公司負(fù)責(zé)人為其辦理,，李某本人只是提供了真實有效的身份證件，主觀上對于是否屬于“偷越國邊境”,，并不具有完整的認(rèn)識,。

三、從李某的主觀目的看,，李某出入某地區(qū),，主要是為了務(wù)工，而非從事其他違法犯罪行為,。而且,，李某出入某地區(qū)的事宜均由某地區(qū)某工程公司辦理，李某系被公司利用,，被動接受了公司的安排,，因此，若貴局堅持認(rèn)為犯罪,，也應(yīng)當(dāng)定性為單位犯罪,。

四、從李某到案的情況看,，李某具有主動到案的情節(jié),，并且，在到案后,，如實供述,，可以被認(rèn)定為自首。

具體闡述如下：

一,、從客觀行為看,，李某是在持有合法的出入境證件而出入某地區(qū)，客觀上沒有“偷越”的行為。

第一,，李某沒有《出入境管理法》第十二條列舉的情形,，即李某具有出境的權(quán)利。

結(jié)合我們國家《出入境管理法》的第十二條：“第十二條　中國公民有下列情形之一的,，不準(zhǔn)出境：（1）未持有效出境入境證件或者拒絕,、逃避接受邊防檢查的；（2）被判處刑罰尚未執(zhí)行完畢或者屬于刑事案件被告人,、犯罪嫌疑人的,；（3）有未了結(jié)的民事案件，人民法院決定不準(zhǔn)出境的,；（4）因妨害國（邊）境管理受到刑事處罰或者因非法出境,、非法居留、非法就業(yè)被其他國家或者地區(qū)遣返,，未滿不準(zhǔn)出境規(guī)定年限的,；（5）可能危害國家安全和利益，國務(wù)院有關(guān)主管部門決定不準(zhǔn)出境的,；（6）法律,、行政法規(guī)規(guī)定不準(zhǔn)出境的其他情形。”

換言之,，按照《出入境管理法》的規(guī)定,，公民只要不具備第12條規(guī)定的6種情形，其出境申請都應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚鷾?zhǔn),。

而具體到本案中,，李某沒有《出入境管理法》12條列舉的情形，因此,，從出入境資格的角度講,，李某具有出境的權(quán)利。

第二,，李某持有合法經(jīng)批準(zhǔn)的簽證,，應(yīng)當(dāng)定性為合法出境。

首先,，出境合法與非法的判斷,，不是根據(jù)出境意圖判斷，而是應(yīng)當(dāng)以出入境證件的合法與否進(jìn)行判斷,。換言之,，只要持有合法的證件出境就屬于合法出境。

結(jié)合前述分析,，公民本就具有出境的權(quán)利,。因此,，目前我國邊境對于出境也采取的是形式審查的方式，即,，公民只要持有合法的證件出境,，就應(yīng)當(dāng)放行。

具體在本案中,，李某所持有的通行證件是經(jīng)由我國公安機(jī)關(guān)簽發(fā)，屬于合法有效的證件,。而李某持有該證件出境,，形式上完全符合我國的邊境管理制度。

因此,，不能將李某的行為定性為”偷越”行為,。

其次，李某持有合法證件的前提下前往某地區(qū),，至于李某在某地區(qū)是否從事勞務(wù),，應(yīng)當(dāng)視為是李某的自由，即使該行為可能違反某地區(qū)的相關(guān)規(guī)定,，李某違反的也是某地區(qū)的相關(guān)法律,，而沒有違反大陸的《刑法》。

使用違規(guī)獲取證件的行為不能直接理解為無證件的行為,。正如使用騙領(lǐng)或者購買的駕駛證駕駛機(jī)動車,，司法機(jī)關(guān)雖然可以吊銷其駕駛執(zhí)照，但不能因其持有騙領(lǐng)的駕駛證而直接認(rèn)定其構(gòu)成無證駕駛,。

同理,，李某所使用的通行證，只要具備形式真實,，邊防部門就應(yīng)當(dāng)允許其離境,。在沒有相應(yīng)權(quán)威機(jī)關(guān)確認(rèn)李某的通行證件無效的前提下，就不能將李某“取得”的簽證視為無效證件,，李某的行為就不能定性為偷越國邊境的行為,。

第三，李某的行為并未侵犯我國的邊境管理制度,。

首先,，從偷越國（邊）境保護(hù)的客體而言，偷越國（邊）境罪所保護(hù)的法益是我國的邊防管理制度,。

而簽證是國家或地區(qū)政府機(jī)關(guān)依本國或本地區(qū)法律規(guī)定為申請入出或通過本國或本地區(qū)的人頒發(fā)的一種許可證明,。

換言之，通行證或者護(hù)照是持有者的國籍和身份證明,，是持有者所在國的邊境管理機(jī)關(guān)核發(fā),，而，簽證則是主權(quán)國家或地區(qū)準(zhǔn)許公民經(jīng)過國（邊）境的許可證明，由即將出訪國家或地區(qū)的移民局,，通過他們的使領(lǐng)館進(jìn)行簽發(fā),。

其次，在本案中,，李某在符合條件的情況下申領(lǐng)了港澳通行證,，已然遵守了我國的邊境管理制度。

即使貴局堅持認(rèn)為李某存在違法行為,，那李某的非法滯留某地區(qū),，其違反的也是某地區(qū)的居留法或者移民法，實質(zhì)上并不會侵犯我國刑法所要保護(hù)的法益,。

不能將李某合法出境,，而非法進(jìn)入其他國家（或地區(qū)）的行為定性為偷越國邊境的行為。

綜上所述,，辯護(hù)人認(rèn)為,，結(jié)合司法解釋對于偷越國邊境的理解，李某在經(jīng)由有關(guān)部門合法簽發(fā)的通行證的前提下出入某地區(qū),，客觀上沒有“偷越”行為,，不應(yīng)當(dāng)理解為構(gòu)成刑事犯罪。

二,、從主觀故意看,，李某的“商務(wù)簽證”是由公司負(fù)責(zé)人為其辦理，李某本人只是提供了真實有效的身份證件,，主觀上對于是否屬于“偷越國邊境”,，并不具有完整的認(rèn)識。

首先,，結(jié)合本案的具體細(xì)節(jié),，李某的商務(wù)簽證是在某地區(qū)某工程公司的安排授意下，提供了自己的身份資料信息,。

主觀上對于自己的行為是否屬于偷越國邊境,，沒有完整的認(rèn)識。

其次,，在公安機(jī)關(guān)與李某聯(lián)系后,，李某馬上到公安機(jī)關(guān)了解情況，如實講述案件事實,。從李某積極協(xié)助警方調(diào)查可知,，其在工作當(dāng)時及案發(fā)前，并無參與刑事犯罪的主觀故意,。

李某入職涉案公司期間的收入只是同類行業(yè)中同等級別從業(yè)者相近的報酬,，且沒有超出合理水平,。依此反推，可知其在從事相關(guān)工作時,，并不具備犯罪的主觀故意,，否則，領(lǐng)著同行業(yè)同等水平的薪水,，卻要承擔(dān)犯罪的風(fēng)險,，這是明顯不符合生活經(jīng)驗和邏輯的。

最后,，正如李某所供述,，李某不了解某地區(qū)商務(wù)簽證的辦理條件，只是某公司為其辦理,，李某考慮到上班方便的情況下，才提交了自己的身份信息,。李某已起到了一般從業(yè)者應(yīng)盡的審慎注意義務(wù),。

三、從李某的目的看,，李某出入某地區(qū),，主要是為了務(wù)工，而非從事其他違法犯罪行為,。而且,，李某出入某地區(qū)的事宜均由某地區(qū)某工程公司辦理，李某系被公司利用,，被動接受了公司的安排,，因此，若貴局堅持認(rèn)為犯罪,，也應(yīng)當(dāng)定性為單位犯罪,。

本案是否具有單位犯罪的性質(zhì)是本案無法回避的問題。

第一,，李某之所以出入某地區(qū),，是因為公司老板崔某的授意，李某只是公司員工,，執(zhí)行公司的意志,。

根據(jù)珠海商事主體登記表，李某作為某建筑工程有限公司的秘書,，受崔某的直接領(lǐng)導(dǎo),。

略

（商主體登記表）

根據(jù)李某口述，李某之所以辦理簽證,，皆因崔某以及黃某要求,。甚至也是崔某以及黃某聯(lián)系的中介機(jī)構(gòu),，李某只是提供了自己的身份信息。

李某作為某建筑公司的工作人員,，受公司領(lǐng)導(dǎo)（崔某,、黃某）的授意，提供自己的身份信息,，后續(xù)的辦理以及聯(lián)系請托,，皆是由公司領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)。

第二,，李某是在與某地區(qū)某公司簽署勞動合同后,，基于公司的安排才出入某地區(qū)，而李某在勞動過程中所創(chuàng)造的收益,，均歸公司所有,。

李某作為某建筑公司的秘書，其本身所創(chuàng)造的效益均歸公司所有,，李某只是作為公司員工,，按月領(lǐng)取固定工資。

而且,，根據(jù)李某提供的工資轉(zhuǎn)賬記錄,，實際到手每月僅9千多元人民幣，沒有獎金,、提成或其它任何收入,。這一收入只是同類行業(yè)中同等級別從業(yè)者相近的報酬，且沒有超出合理水平,。

第三,，李某在公司授意下辦理簽證的相關(guān)費用均由公司承擔(dān)。

根據(jù)李某所提供的收據(jù),，李某所辦理簽證的費用均由其所在的公司承擔(dān),。

略

（辦理簽證收據(jù)）

故，李某的行為和后果均應(yīng)當(dāng)由單位來進(jìn)行承擔(dān),。

在司法實踐中,，履職行為的工作人員不承擔(dān)刑事責(zé)任的案例也是屢見不鮮，例如,，（2015）阿刑初字第138號刑事判決書中法院陳明：被告人馬某某是金蘇公司成立后招聘來的業(yè)務(wù)經(jīng)理,。法院經(jīng)審理認(rèn)為，馬某某僅僅是受公司的指派完成業(yè)務(wù)經(jīng)理的職責(zé),，與其他員工一樣按照公司安排的職責(zé)進(jìn)行履職,。馬某某被法院宣判無罪。類似無罪判例還有（2013）青刑初字第514號《不起訴決定書》,。

綜上所述,，本案應(yīng)當(dāng)定性為騙取出入境證件罪的單位犯罪,，而李某本身不是單位的主管人員與負(fù)責(zé)人，而且李某本身也不存在與他人共謀的條件,，李某的收入也未超出同等行業(yè)平均水平,。因此，李某不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)單位犯罪的中自然人的責(zé)任,。

四,、從李某到案的情況看，李某具有主動到案的情節(jié),，并且,，在到案后，如實供述,，可以被認(rèn)定為自首,。

退一步講，即使貴局堅持認(rèn)為李某構(gòu)成犯罪,，也懇請貴局考慮到李某的以下情節(jié),，不對李某移送審查起訴。

第一,，李某具有自首情節(jié)。

結(jié)合李某的歸案經(jīng)過,，2021年3月4日,，李某在接到公安機(jī)關(guān)電話問詢后，主動到派出所如實供述,。

而李某在被公安機(jī)關(guān)傳喚之后,，如實供述本案的情況，就表明李某有歸案,、悔改,、接受懲罰的主觀目的,即具有歸案的自動性和主動性,同時歸案的時間也在”未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施之前”的時間范圍,應(yīng)視為自動投案,。

其次,，根據(jù)李某的陳述，李某在祖廟派出所與公安機(jī)關(guān)溝通過程中,，如實將案件細(xì)節(jié)均告知公安機(jī)關(guān),。符合法律關(guān)于“如實供述”的認(rèn)定。

第二,，李某屬于初犯,、偶犯。

退一步講,，即使貴局堅持認(rèn)為李某構(gòu)成犯罪,，也請考慮李某是在公司的授意下,，辦理的簽證，同時李某系初犯,、偶犯,，而且具有自首情節(jié)，將本案定性為情節(jié)顯著輕微,、危害不大的案件,。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為：

近些年來,，限制公民出境的觀念與做法已經(jīng)一去不復(fù)返,，隨著我們國家國力的不斷增強(qiáng)，我們國家的公民也會享受免簽,、自由出入他國國境的情況,。懇請貴局順應(yīng)社會生活的變化，合理的劃定處罰的范圍,。具體在本案中,，李某在擁有合法出入境證件的情況下，出入某地區(qū),，客觀上沒有偷越的行為,；其次，即使李某在公司的授意下,，獲取了與身份不符的簽證,，也沒有侵害我們國家的邊境管理制度；再次,，李某的行為屬于職務(wù)行為,。因此，應(yīng)當(dāng)追究諾誠公司的刑事責(zé)任,，而不是追究李某的責(zé)任,。最后，若貴局堅持認(rèn)為李某構(gòu)成犯罪,，也完全可以考慮其系初犯,、偶犯、從犯的情況,。懇請貴局根據(jù)《刑事訴訟法》以及《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》之規(guī)定,，對李某不移送審查起訴。

此致

某公安分局

辯護(hù)人：廣東瀛雙律師事務(wù)所

葉日升,、喬治