探討,！違法所得能否計算、如何計算?

治墨之劍 2023-05-28 發(fā)布于廣西

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根據(jù)新修訂的《行政處罰法》第二十八條第二款規(guī)定,，違法所得指實施違法行為所取得的款項,。違法所得的認定是市場監(jiān)管部門執(zhí)法中重要的環(huán)節(jié)，且部分法律法規(guī)針對違法行為是否有違法所得或違法所得無法計算的,，作出了不同的裁量規(guī)定,。如《消費者權(quán)益保護法》第五十六條“……可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告,、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款,，沒有違法所得的,，處以五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的,，責(zé)令停業(yè)整頓,、吊銷營業(yè)執(zhí)照……”《廣告法》第五十五條“……處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的,，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款……”《價格違法行為行政處罰規(guī)定》大部分條款都有類似規(guī)定,，如第四條“經(jīng)營者違反價格法第十四條的規(guī)定,，有下列行為之一的,，責(zé)令改正，沒收違法所得,，并處違法所得5倍以下的罰款,；沒有違法所得的，處10萬元以上100萬元以下的罰款……”因此,，對于違法所得有無認定,，直接決定了部分案件裁量的幅度。

一,、當前部分法律對于違法所得無法計算的認定

在實踐中,，違法所得能否計算、如何計算一直是困擾基層多年的問題,，在總局尚未出臺新的違法認定計算辦法的背景下,，目前還沿用著此前工商、衛(wèi)生,、藥監(jiān),、價格等原相關(guān)部門的計算意見。而在總局最新的征求意見中,，對于違法所得的認定要求更高,，違法所得更難以計算。對于違法所得無法計算能否視作無違法所得,，目前僅在相關(guān)法規(guī)和執(zhí)法指南上有依據(jù),，如《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第十八條“本規(guī)定中以違法所得計算罰款數(shù)額的，違法所得無法確定時,，按照沒有違法所得的規(guī)定處罰,。”《上海市物價局關(guān)于查處價格欺詐等違法行為的執(zhí)法指南》（滬價檢〔2016〕7號）也明確要求在查處過程中,，違法所得難以計算的情形,，按無違法所得處理,。總局《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法》第二稿上也有類似規(guī)定,，第二稿的第十三條“罰則中無沒收違法所得內(nèi)容的,，視為違法所得無法計算，認定為無違法所得,?！钡诘谌迳弦研抻啚榈谑邨l第三項“有下列情形之一的，市場監(jiān)督管理部門可以不予沒收違法所得,，在確定罰款數(shù)額時予以考慮：（三）法律,、法規(guī)在法律責(zé)任中未明確設(shè)定沒收違法所得的行政處罰內(nèi)容，且違法所得依據(jù)本辦法無法合理計算的,?！?/span>

二、存在問題

在上述有,、無違法所得（違法所得無法計算）兩種不同的情形下,，出現(xiàn)了違法情形與罰款程度“倒掛”的情形，筆者認為這是立法技術(shù)上存在的漏洞,，導(dǎo)致設(shè)定上的失衡,。以浙江省舟山市市場監(jiān)管局普陀山分局前期查處的幾起極端天氣下哄抬物價案件為例，有的形成了交易,，即使按照全部金額來計算其違法所得僅就幾千元,，而若未形成交易，即無違法所得,，則需按照五萬元以上五十萬元以下進行處罰,。從社會危害性來評價，顯然形成交易,，使得消費者實際承擔了更高的服務(wù)費用,，性質(zhì)更加惡劣。

住宿行業(yè)哄抬物價案件中,，由于成本難以計算,，很難認定經(jīng)營者的違法利潤，違法所得無從談起,。顯然,，這使得一些違法者在原本沒有違法所得或違法所得無法計算的情況下，通過故意承認存在違法所得,，減輕處罰額度,。

通常，我們參照《刑法》上的認定，對于一個違法行為完成形態(tài),，可以分為未遂與既遂,。《刑法》第二十三條規(guī)定,，對于未遂犯,，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。同樣,，行政處罰法上也有比例原則,，設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實,、性質(zhì),、情節(jié)以及社會危害程度相當。在同類型行政案件中,，有違法所得意味著違法行為的“既遂”,，而無違法所得顯然是屬于“未遂”，顯然有違法所得,，對社會已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)實的社會危害,，理應(yīng)承擔更重的法律責(zé)任；對于無違法所得,，無論是其主動整改（可以視作為“犯罪中止”）或者由監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)后整改，其實際的違法行為都被阻卻,，尚未產(chǎn)生實際的違法危害,。但基于上述法律規(guī)定，于是產(chǎn)生了一個悖論：有違法所得的罰款額度可能小于無違法所得的,。這顯然既違背了法律上公平的原則,，也違背了社會對行政機關(guān)和法律的認同感，降低了部門的公信力,。產(chǎn)生上述原因,，主要是在部分法律法規(guī)上對于有違法所得的，以違法所得為基準確定處罰幅度,；對于無違法所得的,，由于無違法所得的基準，直接規(guī)定了罰款幅度,。這就導(dǎo)致在一定區(qū)間內(nèi),，無違法所得的罰款必然會高于有違法所得的罰款。

三,、幾點建議

（一）調(diào)整違法所得與處罰金額認定的方式,。顯然“倒掛”的問題已引起學(xué)術(shù)界和實踐層面的關(guān)注，并已在一定范圍內(nèi)進行調(diào)整。如在市場監(jiān)管總局《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導(dǎo)意見》（國市監(jiān)競爭﹝2020﹞21號）中,，第六條第（四）款規(guī)定：“出現(xiàn)下列情形,，對于哄抬價格違法行為，市場監(jiān)管部門可以按無違法所得論處：……（四）實際成交金額過低但違法行為情節(jié)惡劣的”,，又如廣東省深圳市福田區(qū)人民法院的判例（（2015）深福法行初字第1028號）,，其認為，“價格欺詐行為交易成功獲得非法利益的情形顯然比僅實施了價格欺詐行為而沒有獲取非法利益的情形違法情節(jié)較重,。故,，在查處價格違法行為時，在沒有依法減輕,、免除處罰等特殊情形時,，僅以違法所得這一情節(jié)而論，對有違法所得的價格違法行為之處罰應(yīng)重于沒有違反所得的價格違法行為之處罰,。即,，當價格欺詐行為按其違法所得倍數(shù)計得罰款與違法所得數(shù)額之和小于沒有違法所得情形的罰款下限5萬元時，應(yīng)屬于《價格違法行為行政處罰實施辦法》第九條規(guī)定的應(yīng)當按沒有違法所得論處的其他情形,?！惫P者建議，可以參考《食品安全法》對于違法所得（貨值金額）與處罰幅度上的關(guān)系,，如《食品安全法》第一百二十二條“違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品,、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款,；貨值金額一萬元以上的,，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款?！备鶕?jù)不同的違法所得,，認定不同的處罰額度區(qū)間，而不是機械的直接將處罰幅度與違法所得進行直接掛鉤,。事實上,，在總局《價格違法行為行政處罰規(guī)定》修訂征求意見稿上，對于沒有違法所得的處罰,，已表述為“按照違法行為發(fā)生期間銷售額或所囤積貨值1%以上10%以下的罰款,。”

（二）強化違法行為證據(jù)的支撐,。對于單次違法所得較小的案件,，應(yīng)當強化對當事人前期行為的調(diào)查，如有證據(jù)證明經(jīng)營者重復(fù)多次實施了相同的違法行為,，且無法提供相應(yīng)的賬簿,、票據(jù)、也應(yīng)按照無違法所得進行處罰。

（三）強化其他行政手段的制約,。對于首次違法,、情節(jié)輕微且無違法所得的，筆者建議按照各地出臺輕微違法行為不予行政處罰的規(guī)定,，對當事人首次違法行為不予處罰,，同時加強法律宣貫與約談教育。對于多次違法,，但違法金額都較小的當事人,，除對當事人實施金額罰外，更嚴格視作為情節(jié)嚴重,，對當事人進行停業(yè)整頓,。除此之外，加大對此類違法行為的公開曝光和信用懲戒,，加大執(zhí)法震懾力度,。