聲明：敝號獲 姜有生律師授權(quán)，連載 《姜解<民法典>》,。

第一百零二條　【非法人組織】

非法人組織是不具有法人資格,，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織。

【理解與評點(diǎn)】

民法上的主體區(qū)分,，歷來是爭議最多的內(nèi)容之一,，尤其以非法人組織是否為民事法律主體為爭議重點(diǎn)?！睹穹ㄍ▌t》在“公民”“法人”外規(guī)定“合伙”“聯(lián)營”,，被批無數(shù)?！睹穹倓t》立法討論時(shí),，這一問題自然還是重點(diǎn)。最終法典將其命名為“非法人組織”，法律條文上的概念算是塵埃落定,，但學(xué)理上的討論始終沒有停止,。

傳統(tǒng)民法理論上，民事主體為自然人與法人,，如德國民法典雖然規(guī)定了“合伙”,，但并不認(rèn)可合伙為民事主體之一,。臺(tái)灣地區(qū)適用的《中華民國民法典》同樣只規(guī)定自然人與法人兩種民事主體,。中國《民法典》將合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等規(guī)定為民事主體的第三種“非法人組織”,，也是智者見智,、仁者見仁的作法，很難評價(jià)優(yōu)劣,。但如果自民事主體的“意思能力”“行為能力”“責(zé)任能力”三要件分析,，合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等非法人組織顯然不能全部具備三要件,。這些非法人組織有意思能力,、行為能力，但往往欠缺責(zé)任能力,?；谶@種認(rèn)識(shí)，民法典規(guī)定非法人組織為民事主體的一種,，實(shí)值斟酌,。當(dāng)然自實(shí)用主義而言，參與社會(huì)生活,，進(jìn)行民事交往,，是否具備民事主體，對這些組織并無多大影響,。

本條第二款列舉了非法人組織的存在類型,，合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)實(shí)為自然人承擔(dān)最終責(zé)任的企業(yè)形態(tài),，而無法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)最典型者就是律師事務(wù)所,。

設(shè)立非法人組織，法律,、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的,，依照其規(guī)定。

無論法人組織或非法人組織,，《民法典》均規(guī)定需要登記,，登記主義已是國家對法人或非法人組織的最低、最常見的管控要求,，尤其對非法人組織,，從原先的許可主義（許可才能設(shè)立）改變?yōu)榈怯浿髁x，已是極大進(jìn)步,。這是中國商事制度的特色,，相較其他國家對類似組織的管理，我們的管控相當(dāng)嚴(yán)格,。根據(jù)德國法學(xué)家拉倫茨介紹[1],，在德國，設(shè)立無權(quán)利能力社團(tuán),，僅需一個(gè)不拘形式的設(shè)立行為和由設(shè)立人制定的章程,，它不需要當(dāng)局的參與，也不需要登記,，此外也沒有關(guān)于最低成員數(shù)量和章程內(nèi)容的規(guī)定,。臺(tái)灣地區(qū)民法典上沒有非法人組織的規(guī)定，它承認(rèn)中間團(tuán)體的存在,，而中間團(tuán)體的設(shè)立無須許可,。

非法人組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任,。法律另有規(guī)定的,，依照其規(guī)定,。

非法人組織與法人組織最大的區(qū)別之一,，當(dāng)在承擔(dān)民事責(zé)任的“無限”與“有限”上，當(dāng)然這主要是指該組織的出資人或者設(shè)立人的“無限”與“有限”的責(zé)任區(qū)分,。在法人組織,，無論法人對外負(fù)債如何，該負(fù)債原則上與出資人或設(shè)立人沒有關(guān)聯(lián)（除法人人格否認(rèn)等情形外）,，股東不會(huì)因法人無力償債而負(fù)擔(dān)債務(wù),，更不會(huì)在股東間因此而承擔(dān)連帶責(zé)任，此所謂法人出資人（股東）的有限責(zé)任,。而當(dāng)非法人組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí),，其出資人或設(shè)立人得承擔(dān)該債務(wù)的“無限”清償責(zé)任，該責(zé)任不限于非法人組織的財(cái)產(chǎn),，而且當(dāng)非法人組織的出資人或設(shè)立人并非一人時(shí),，還可能承擔(dān)連帶責(zé)任。

第一百零五條　【非法人組織的代表人】

【理解與評點(diǎn)】

盡管非法人組織不具法人資格,，但仍屬一社會(huì)組織體,，總得有人代表該組織行為。基于非法人組織的“非法人”特性,，除非法律特殊規(guī)定外,，按理非法人組織的設(shè)立人或者成員都可以代表該非法人組織進(jìn)行民事活動(dòng)，因?yàn)槊總€(gè)成員基于組織的性質(zhì)和經(jīng)營的共同事業(yè)而當(dāng)然地享有對組織事務(wù)的直接參與權(quán),。但從效率角度,，每個(gè)成員均可代表組織，并不經(jīng)濟(jì)高效,，由此有必要確定該組織的代表人,。這是中國《民法典》本條規(guī)定的情理邏輯基礎(chǔ)。自學(xué)理角度,，比較有爭議的是,，盡管法條規(guī)定代表非法人組織的人為“代表人”，但該人究竟是非法人組織的代表人抑或代理人,，還是頗值斟酌的問題,。

本條規(guī)定雖只一行25字，其實(shí)該規(guī)范的“任意空間”還是不?。?/span>

1.非法人組織的事務(wù)“可以”,、而非“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”確定代表人；

2.非法人組織的代表人可以為一人或數(shù)人,，究竟可以為多少人,，由非法人組織自行決定。非法人組織的代表人可以有多人,，完全不同于法人僅可一人代表的法律規(guī)定,；

3.非法人組織的該代表人不必然是出資人或設(shè)立人或者組織成員，完全可以確定非法人組織外的人員擔(dān)任該代表人,；

第一百零六條　【非法人組織解散】

有下列情形之一的,，非法人組織解散：

（一）章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn),；

（二）出資人或者設(shè)立人決定解散,；

【理解與評點(diǎn)】

非法人組織如同自然人有死亡,，法人組織有消滅（終止）一樣,，也有消滅之時(shí)。盡管《民法典》既未規(guī)定非法人組織的消滅,，也未像法人一樣規(guī)定其“終止”的相關(guān)事宜,，但總得有類似內(nèi)容，不然法典的內(nèi)部體系性將受到破壞,，因?yàn)榉ǖ湟?guī)定了自然人的出生與死亡,，規(guī)定了法人的成立與終止，如無非法人組織的“出生與死亡”,，民法典有關(guān)三民事主體的內(nèi)容體系便不平衡——雖然更宏觀的觀察會(huì)發(fā)現(xiàn),，《民法典》在更大的體系架構(gòu)上已顯失平衡。

第一百零七條　【非法人組織清算】

【理解與評點(diǎn)】

非法人組織解散,，當(dāng)屬非法人消滅的根據(jù)之一，當(dāng)然需要清算,。清算時(shí)需了結(jié)該組織的未了事務(wù),、處理剩余財(cái)產(chǎn)，最終終結(jié)該組織的全部法律關(guān)系,、消滅其主體資格,。如同法人清算，清算時(shí)非法人組織的民事主體資格并不消滅,，但其權(quán)利能力和行為能力限于清算事務(wù),。

依照本條規(guī)定，非法人組織解散需要清算,，似乎非法人組織的清算只能由解散引起,，實(shí)則不然。《合伙企業(yè)法》第九十二條規(guī)定,，“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù),，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請”。顯然,，作為典型的非法人組織——合伙企業(yè)也可由破產(chǎn)而清算,。從這一角度看，本條規(guī)定不夠周延,。由此可知,，非法人組織清算分為解散清算與破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算,，自然有專門法律規(guī)范（《企業(yè)破產(chǎn)法》）,，如合伙企業(yè)完全可以此為依據(jù)進(jìn)行程序破產(chǎn)（《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十五條），而解散清算,，包括本條在內(nèi)的本章均未規(guī)定清算程序等具體內(nèi)容,，須依本法典一百零八條“參照適用”法人清算的相關(guān)規(guī)定。基于此,，非法人清算與法人清算程序相差不多,，大致為：

（1）清理財(cái)產(chǎn)（包括清收債權(quán)）；

（2）清理債務(wù)（包括通知,、公告?zhèn)鶛?quán)人）,；

（3）了結(jié)業(yè)務(wù),；

（4）處分財(cái)產(chǎn)；

（5）支付清算費(fèi)用,，清償債務(wù)（包括支付職工工資和社保費(fèi)用,、繳納稅款）；

（6）分配剩余財(cái)產(chǎn),；

（7）編制清算報(bào)告,；

第一百零八條　【參照適用法人的一般規(guī)定】

非法人組織除適用本章規(guī)定外,，參照適用本編第三章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定,。

【理解與評點(diǎn)】

非法人組織與法人組織均屬民法上確認(rèn)的社會(huì)組織體，二者與自然人共同構(gòu)成中國《民法典》上的“三元主體結(jié)構(gòu)”,。盡管非法人組織不具有獨(dú)立法律人格,，但除責(zé)任能力外，其在許多方面與法人組織相同或基本相似,。為節(jié)約立法資源,，本條規(guī)定是“參照適用”的準(zhǔn)用條款，對本章未規(guī)定事宜參照適用有關(guān)法人組織的規(guī)定,。

梳理《民法典》有關(guān)法人的條文,，下列情形可以參照適用：

（1）非法人組織的設(shè)立與終止（本法五十九條、七十二條）,；

（2）非法人組織的合并與分立（本法六十七條）,；

（3）設(shè)立中非法人組織的責(zé)任承擔(dān)（本法七十五條）；

（4）非法人組織剩余財(cái)產(chǎn)的分配（本法七十二條第二款）,。

但本法典有關(guān)法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任（第五十七條,、六十條）、合伙企業(yè)外的其他非法人組織的破產(chǎn)清算的規(guī)定（第七十一條）不能參照適用,。此外，能否準(zhǔn)用關(guān)于法人分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定（第七十四條）,，認(rèn)識(shí)有些不一,。有人認(rèn)為，非法人組織不得設(shè)立分支機(jī)構(gòu),，因此不得參照適用七十四條,。但同時(shí)有人依照實(shí)踐中許多非法人組織，如律師事務(wù)所,、合伙企業(yè)均可設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的現(xiàn)實(shí),，認(rèn)為當(dāng)然可以適用七十四條。我的意見“沒有不能適用的道理”,。法律是解決現(xiàn)實(shí)問題的規(guī)范文件,，立法以及適用時(shí)不能對現(xiàn)實(shí)視而不見,。

事實(shí)上，本條最關(guān)鍵點(diǎn)是何謂“參照適用”,。對此,，全國人大黨委會(huì)法制委員會(huì)制定的《立法技術(shù)規(guī)范》（一）第十八條指出：“參照”一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項(xiàng),。由此,，參照適用不是完全適用，而是對本章已作出的規(guī)定,，非法人組織應(yīng)當(dāng)適用,。只有當(dāng)本章中沒有規(guī)定的內(nèi)容，而非法人組織適用法人組織的一般規(guī)定較為適宜,，且不破壞法律邏輯時(shí),，方可參照適用。

[1] 德國 卡爾·拉倫茨《德國民法通論》上冊,，五曉曄等譯,，法律出版社2003版，第235頁,。

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