▼導(dǎo)讀

摘要：刑法第37條所規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,，可以免予刑事處罰”是否獨(dú)立的免除刑罰的事由,？換言之，在不具有刑法規(guī)定的上述16種免除刑罰事由的情況下,，能否直接根據(jù)刑法第37條的規(guī)定免除刑罰,？司法實踐與理論界中均存在爭議。本文從司法解釋,、歷史解釋,、體系解釋、當(dāng)然解釋等角度,，闡明筆者的觀點(diǎn),。 
　　關(guān)鍵詞：刑法37條；免除刑罰,；當(dāng)然解釋 
　　一,、免除刑罰規(guī)定概述 
　　刑罰的免除，也稱免除刑罰,、免除處罰,、免除刑事處罰、免予刑事處罰,、免予刑事處分,，是指對行為作有罪宣告,，但對行為人免除刑罰處罰，即不判處任何刑罰,。 
　　我國刑法規(guī)定了16種具體的免除刑罰的事由,，其中，有的是應(yīng)當(dāng)免除刑罰的事由,，如沒有造成損害的中止犯（刑法第24條）,；有的是可以免除刑罰的事由，如自首且犯罪較輕的（刑法第67條）,、非法種植毒品原植物在收獲前自動鏟除的（刑法第351條第3款）,。有的是單一免除刑罰的事由（如刑法第24條、第67條,、第351條）,；有的是減輕或者免除刑罰的事由（如刑法第10條、第20條,、第21條,、第28條、第68條,、第164條第3款,、第383條第1款第3項、第390條第2款,、第392條第2款）,；有的是從輕、減輕或者免除刑罰的事由（刑法第19條,、第22條,、第27條）。 
　　同時刑法第37條規(guī)定,，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的犯罪分子,，可以免予刑事處罰。這里的“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”是“可以免予刑事處罰”必須同時具備的兩個條件,，也就是說,，只有在既是“犯罪情節(jié)輕微”又“不需要判處刑罰”的情況下，對犯罪分子才“可以免予刑事處罰”,?！胺缸锴楣?jié)輕微”是指已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但犯罪的性質(zhì),、情節(jié)及危害后果都很輕,。“不需要判處刑罰的”是指犯罪情節(jié)輕微，犯罪人認(rèn)罪,、悔罪,，對其沒有判處刑罰必要的。需要研究的問題是,，刑法第37條所規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,，可以免予刑事處罰”是否獨(dú)立的免除刑罰的事由？換言之,，在不具有刑法規(guī)定的上述16種免除刑罰事由的情況下,，能否直接根據(jù)刑法第37條的規(guī)定免除刑罰？ 
　　二,、刑法第37條免除刑罰規(guī)定的學(xué)術(shù)之爭 
　　新刑法實施以來,，刑法理論上的通說認(rèn)為，刑法第37條規(guī)定了獨(dú)立的免除刑罰的事由,。 
　　但張明楷教授認(rèn)為,，刑法第37條所規(guī)定的不是獨(dú)立的免除刑罰的事由，只是其他具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定,。理由如下：（1）刑法所規(guī)定的免除刑罰的情節(jié)都是具體的,，而不是抽象的；而刑法第37條并沒有規(guī)定具體的免除刑罰處罰的情節(jié),，其中的“情節(jié)輕微”是一個相當(dāng)抽象的概念，將其作為獨(dú)立的,、具體的免除處罰的根據(jù),，并不合適。（2）刑法第37條旨在概括規(guī)定,，具有免除處罰情節(jié)因而免除刑罰處罰時,，可以適用非刑罰方法，而不在于規(guī)定具體的免除處罰情節(jié),。（3）刑法在“刑罰的種類”設(shè)立本規(guī)定,，而不是在“自首和立功”（量刑情節(jié)）之后設(shè)立本規(guī)定，說明其規(guī)定的不是獨(dú)立的免除處罰的情節(jié),。（4）刑法規(guī)定,，對不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)而又需要減輕處罰的，只有經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn),，才可以減輕處罰（刑法第63條第2款）,；如果可以直接根據(jù)刑法第37條的規(guī)定免除處罰，也不必經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),，就極不協(xié)調(diào)了,，也有悖罪刑法定主義的精神。所以，不能認(rèn)為,，刑法規(guī)定對不具有法定減輕處罰情節(jié)的減輕處罰需經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),，而對不具有法定免除處罰情節(jié)的免除處罰可以由任何人民法院、任何法官決定,。（5）如果認(rèn)為刑法第37條規(guī)定的是獨(dú)立的免除處罰的事由,，其消極后果（事實上已經(jīng)出現(xiàn)）便不堪設(shè)想：導(dǎo)致對任何犯罪，不問罪質(zhì)輕重,，都可以免除刑事處罰,，因而違反罪刑相適應(yīng)原則；導(dǎo)致刑法分則規(guī)定的法定刑的威懾作用人為減小,，因而違背刑罰目的,；導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大，因而與罪刑法定原則相抵觸,；導(dǎo)致適用刑罰必然出現(xiàn)不平等現(xiàn)象,，因而不符合平等適用刑法的原則。（6）根據(jù)通說的觀點(diǎn),，在犯罪人因中止犯罪而免除刑罰時,，不能適用刑法第37條給予非刑罰處罰；只有當(dāng)犯罪人不具備法定的具體免除處罰的情節(jié),，僅因情節(jié)輕微而免除刑罰處罰時,，才能適用刑法第37條給予非刑罰處罰。這顯然不合適,。（7）在我國刑法中,，免除刑事處分、免除刑事處罰,、免除處罰等都是一個含義,，適用根據(jù)都應(yīng)是刑法規(guī)定的具體的免除處罰的情節(jié)。將結(jié)局都是免除刑罰處罰的一個概念,，僅因所謂適用根據(jù)不同而區(qū)分為不同概念,，只會引起概念上的混亂。不宜直接根據(jù)刑法第37條的規(guī)定免除處罰,，只有當(dāng)行為人具有刑法規(guī)定的具體的免除處罰的情節(jié)時,，才能免除處罰。[1] 
　　三,、評析意見 
　　筆者贊同通說的觀點(diǎn),，理由如下： 
　　（一）司法解釋 
　　兩高關(guān)于未成年人,、搶奪刑事案件現(xiàn)行有效的司法解釋支持通說的觀點(diǎn),，如2006年1月23日《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條，參見2007年1月9日《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第21條，又見2002年7月16日《最高人民法院關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條,。 
　?。ǘv史解釋 
　　刑法第37條的規(guī)定相當(dāng)于1979年刑法第32條。其時,，王作富教授認(rèn)為,，“我國刑法總則中已經(jīng)規(guī)定了若干個可以免除處罰的情況，如犯罪的預(yù)備犯,、中止犯,、從犯、脅從犯,、防衛(wèi)過當(dāng),、緊急避險過當(dāng)、自首立功等,。如果具備以上情節(jié)之一,，需要免除處罰時，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定上述情節(jié)的有關(guān)條文,，判決免予刑事處分,。如果不具備上述決定免刑的情節(jié)，而又需要免除處罰的,，則應(yīng)當(dāng)依照第32條規(guī)定,，判決免予刑事處分?！盵2]1989年11月4日《最高人民法院關(guān)于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復(fù)》第3條規(guī)定,，如根據(jù)已查清的犯罪事實和證據(jù)，認(rèn)為雖已構(gòu)成犯罪,，但不需要判處刑罰的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百零八條的規(guī)定,，要求人民檢察院撤回起訴,，也可以根據(jù)刑法第三十二條的規(guī)定，依法作出判決,。參見1988年4月1日《最高人民檢察院一廳關(guān)于辦理免訴案件的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行規(guī)定）》第1條第1款第3項,、第4項。 　?。ㄈw系解釋（立法技術(shù)） 
　　刑法第37條與1979年刑法第32條規(guī)定于刑法第三章刑罰第一節(jié)刑罰的種類中,。從規(guī)定的內(nèi)容上看，在刑法第四章第一節(jié)量刑中規(guī)定似較妥當(dāng),。但這是基于立法技術(shù)上行文簡約的需要,，在第三章為了表達(dá)非刑罰性處罰措施的適用條件是免除刑罰，已經(jīng)規(guī)定了獨(dú)立的免除刑罰事由，可以參見,，無需再重復(fù)出現(xiàn),。且新舊刑法同條的文字表達(dá)基本相同，如果立法者無意設(shè)立獨(dú)立的免除刑罰事由,，本可以在此處以“依照本法規(guī)定免除刑罰處罰的”加以限制,。 
　　（四）當(dāng)然解釋 
　　舉重明輕或舉輕明重不僅是邏輯問題,，而且是一種具有目的性的論證方法,，何者為重，何種為輕,，應(yīng)就法律要件與法律效果之間的關(guān)聯(lián)為法律上衡量的判斷,。[3] 
　　筆者同意以當(dāng)然解釋方法（舉重明輕，舉輕明重）探究法的規(guī)范目的,，問題在于如何選定比較的對象： 
　　1,、根據(jù)刑法第63條第2款的規(guī)定，犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),，但是根據(jù)案件的特殊情況,，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰,。特殊減輕處罰適用的對象,，只能是可能判處三年以上有期徒刑的重罪。 
　　2,、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定,，未成年罪犯適用刑法第37條的對象是，根據(jù)其所犯罪行,，可能被判處拘役,、三年以下有期徒刑的輕罪。 
　　3,、免除刑罰以行為構(gòu)成犯罪為前提,，換言之，免除刑罰以原則上應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰為前提,。如果行為不構(gòu)成犯罪,，不應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，那么,，就只能是不處罰,。免除刑罰雖然以犯罪情節(jié)輕微為前提，卻與刑法第13條但書所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的,，不認(rèn)為是犯罪”的情況具有本質(zhì)區(qū)別,。后者的前提條件是不構(gòu)成犯罪,，不能給予刑罰處罰，而不是免除刑罰的問題,。 
　　比較上述三種情況,，適用的對象由重到輕，依次是特殊減輕處罰,、免除刑罰和無罪,。相應(yīng)的特殊減輕處罰最嚴(yán)格應(yīng)當(dāng)報經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，其次是免除刑罰,，以列舉（16種具體免除刑罰情節(jié)）加概括式規(guī)定（刑法第37條）為基準(zhǔn),，不構(gòu)成犯罪則以“情節(jié)顯著輕微危害不大的”這一抽象的概念為判斷依據(jù)。體系清晰,，層次分明,，體現(xiàn)了區(qū)別對待。 
　　此外,，根據(jù)刑法第101條刑法總則效力的規(guī)定,，也不能得出通說的觀點(diǎn)將導(dǎo)致刑法第37條不能適用于中止犯免除刑罰的結(jié)論。 
　　綜上所述,，筆者認(rèn)為刑法第37條是獨(dú)立的免除刑罰事由,，可以據(jù)此作出相對不起訴決定等處分。 
　　注釋： 
　　[1]張明楷：刑法學(xué),，法律出版社2007年第3版,，第475-476頁。 
　　[2]王作富：中國刑法研究,，中國人民大學(xué)出版社1988年版,，第323頁。 
　　[3]王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究8.中國政法大學(xué)出版社1997年版.第12頁,。 
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