實(shí)踐中,，發(fā)包人在未經(jīng)竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收未通過的情況下提前使用工程的情形多發(fā)。最高院2004年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,，發(fā)包人擅自使用后,，又以使用部分不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持,；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任,。該司法解釋的規(guī)定成為了目前司法實(shí)踐中處理發(fā)包人擅自提前使用建設(shè)工程后質(zhì)量責(zé)任處理的唯一規(guī)則，被廣泛適用,。2021年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條完全承繼了2004年司法解釋的條文,。但由于上述司法解釋的條文存在用語模糊、文義不明的問題,，各級法院對此裁判觀點(diǎn)不一,；司法解釋的條文過于簡單粗疏，難以覆蓋司法實(shí)務(wù)中多樣化的適用情形,，導(dǎo)致在部分案件中對發(fā)包人與承包人之間的質(zhì)量責(zé)任劃分和風(fēng)險分配不盡合理,。本文擬對該條款涉及到的爭議點(diǎn)進(jìn)行探討，以求明晰該條文的適用規(guī)則,，統(tǒng)一裁判觀點(diǎn),。 根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中的觀點(diǎn),，本條的立法目的為確保建設(shè)工程質(zhì)量,，落實(shí)《民法典》《建筑法》等關(guān)于“建筑工程竣工驗(yàn)收后,，方可交付使用；未經(jīng)竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的,，不得交付使用”的規(guī)定而制定,，是為了防止使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程，給人民群眾生命和財產(chǎn)安全造成危害和損失而做出的強(qiáng)制性規(guī)定,，對于發(fā)包人具有一定的懲罰意義,。保障人民生命和財產(chǎn)安全?！?】
建設(shè)工程質(zhì)量不僅關(guān)乎發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)利益,，還關(guān)系到人民生命和財產(chǎn)安全。建設(shè)工程的質(zhì)量具有公共屬性,，必須確保建設(shè)工程的質(zhì)量符合國家標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范才能投入使用,。竣工驗(yàn)收是確保工程質(zhì)量的最后一道防線,，是檢查建設(shè)工程是否符合設(shè)計要求和強(qiáng)制規(guī)范的重要環(huán)節(jié),。根據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后,，方可交付使用,；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用,。 1,、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收
竣工驗(yàn)收即單位（子單位）工程驗(yàn)收，指的是發(fā)包人在收到承包人的竣工驗(yàn)收申請報告后,，組織勘察,、設(shè)計、監(jiān)理,、施工等單位,，依照國家有關(guān)規(guī)定及工程建設(shè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,，對工程是否符合設(shè)計文件要求和合同約定的各項內(nèi)容進(jìn)行檢驗(yàn),，并評價工程是否驗(yàn)收合格的過程?！?】 《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條規(guī)定了竣工驗(yàn)收的條件及程序：建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后,，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工,、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收,。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料,；（三）有工程使用的主要建筑材料,、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場實(shí)驗(yàn)報告；（四）有勘察,、設(shè)計,、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件,；（五）有施工單位簽署的工程質(zhì)量保修書,。 本條中的“未經(jīng)竣工驗(yàn)收”還應(yīng)包括雖經(jīng)驗(yàn)收但驗(yàn)收不合格，未能通過驗(yàn)收的情況,。根據(jù)《建筑法》第61條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第58條,，建設(shè)單位未組織驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，擅自交付使用的,，都屬于違法行為,。 實(shí)務(wù)中，在實(shí)際施工人和分包單位向施工總承包人主張工程價款的案件中,，面對總承包人提出的工程未經(jīng)驗(yàn)收,，不符合工程價款支付條件的抗辯，實(shí)際施工人和分包單位往往也以本條規(guī)定主張權(quán)利,，認(rèn)為總承包人在未經(jīng)驗(yàn)收的情況下,，在已完工部分基礎(chǔ)上繼續(xù)施工構(gòu)成擅自使用，要求排除總承包人的質(zhì)量抗辯,。 這種觀點(diǎn)混淆了驗(yàn)收與竣工驗(yàn)收的概念,。按照《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB 50300-2013）第4.0.1，建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收應(yīng)劃分為單位工程,、分部工程,、分項工程和檢驗(yàn)批。本條規(guī)定的竣工驗(yàn)收,，僅指上述標(biāo)準(zhǔn)中的單位工程驗(yàn)收,，而不包括分部分項工程和檢驗(yàn)批驗(yàn)收。實(shí)際施工人和分包單位所施工的工程范圍,，通常限于分部分項工程,，對其施工部分的驗(yàn)收不屬于本條規(guī)定的竣工驗(yàn)收。 （1）使用的主體應(yīng)當(dāng)是發(fā)包人 組織驗(yàn)收的責(zé)任主體是發(fā)包人,。根據(jù)住建部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收規(guī)定》第4條規(guī)定：工程竣工由建設(shè)單位負(fù)責(zé)組織實(shí)施?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條規(guī)定：建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后,，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工,、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收,。 如上所述,，實(shí)際施工人和分包單位也常以本條規(guī)定主張施工總承包人在未經(jīng)驗(yàn)收的情況下，在已完工部分基礎(chǔ)上繼續(xù)施工構(gòu)成擅自使用,。該觀點(diǎn)錯誤理解了組織竣工驗(yàn)收的責(zé)任主體,。施工總承包人根據(jù)分包合同的約定雖負(fù)有及時驗(yàn)收的義務(wù)，但該義務(wù)與發(fā)包人組織竣工驗(yàn)收的義務(wù)顯然不是同一概念,。 在筆者辦理的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件中,，由于發(fā)包人房地產(chǎn)公司長期拖欠工程進(jìn)度款，在工程完工后,，工程未能正常驗(yàn)收,，承包人也拒絕向發(fā)包人移交工程，而是長期派人看管工地,。該工程系為村民修建的回遷安置樓,，村民在分得房屋后長期無法入住，便組織起來,，強(qiáng)行驅(qū)趕了承包人的看場人員,，入住了房屋。在承包人向發(fā)包人主張支付工程價款的訴訟中,，發(fā)包人以工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收為由拒絕支付價款,，承包人則主張發(fā)包人在未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況擅自投入使用。筆者認(rèn)為,，此種情況是不能構(gòu)成發(fā)包人擅自投入使用的,，因?yàn)槭褂弥黧w并非發(fā)包人或發(fā)包人允許使用的主體，工程被使用并非發(fā)包人的主觀意志,，而是第三人強(qiáng)行使用,，且該行為發(fā)生在承包人照管工程期間，故不應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)第三人強(qiáng)行使用的后果,。 如果發(fā)包人自己沒有使用建設(shè)工程而是將建設(shè)工程交給他人使用,，則構(gòu)成擅自使用。例如,，在工程出現(xiàn)工期延誤的情況下,，為減輕逾期交房違約責(zé)任，緩解購房戶信訪壓力,，發(fā)包人在未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下將房屋鑰匙交付購房戶,，該行為構(gòu)成發(fā)包人擅自投入使用。再比如,，發(fā)包人在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的情況下,，將工程轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人投入使用的，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)后果,，該行為亦構(gòu)成發(fā)包人擅自投入使用,。 有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂擅自使用是指,，一方不顧另一方的抗議,、反對和勸阻，對自己無權(quán)使用的東西強(qiáng)行使用,，經(jīng)勸告仍不改正的行為。發(fā)包人提出提前占用工程時,，承包人并未表示拒絕,，而是配合發(fā)包人完成了工程的交接工作。在這種情況下,，發(fā)包人對工程的提前占用行為就不是擅自使用,。【3】 筆者認(rèn)為,，該觀點(diǎn)并不可取,。首先，如上所述,，該條文的立法目的是防止使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程,，體現(xiàn)對發(fā)包人的懲罰性，故不應(yīng)以承包人的意志作為適用本條的要件之一,。其次,，從《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的相關(guān)條文內(nèi)容來看，擅自使用都是指發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格時投入使用的情形,，并未將承包人的意志作為考量要素,。因此，承包人是否同意,，不應(yīng)成為認(rèn)定發(fā)包人“擅自使用”的條件之一,。 關(guān)于“使用”的理解，目前的理論與實(shí)務(wù)中主要有以下三種觀點(diǎn),。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，擅自使用是指發(fā)包人擅自“占有并排除承包人繼續(xù)施工權(quán)利”。理由是當(dāng)發(fā)包人占有建設(shè)工程的同時,，如果承包人可以正常繼續(xù)施工,、整改，則對于承包人繼續(xù)正常行使施工權(quán)利和履行交付合格工程義務(wù)不構(gòu)成任何障礙,；建設(shè)工程中某些項目或者工程部位不存在通常意義上的“使用”,，或者是否可以被認(rèn)定為“使用”缺乏共識。例如外墻面,、屋面等,?！?】 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于“使用”應(yīng)當(dāng)作狹義理解,，僅指發(fā)包人利用工程發(fā)揮了工程設(shè)計目的或用途的一般功能,，如工廠進(jìn)行了投產(chǎn)、住宅小區(qū)出賣并移交給了業(yè)主進(jìn)行裝修入住等,。如發(fā)包人僅是占有工程,，或僅用來堆放一些物品，而未發(fā)揮該建筑物應(yīng)有作用的,，不應(yīng)認(rèn)定為“使用”,。理由為工程未實(shí)際投入使用，不會對使用人及建筑物內(nèi)部及周邊人或物的安全生產(chǎn)產(chǎn)生威脅的情況下,，不宜讓發(fā)包人承擔(dān)過于嚴(yán)苛的責(zé)任,。【5】 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,，建設(shè)工程被實(shí)際控制即為“使用”,，只要發(fā)包人已經(jīng)實(shí)際控制了全部或某一部分工程，且該控制足以排除承包人對工程的實(shí)際占有,，就應(yīng)屬于發(fā)包人對工程的 “使用”,。【6】 筆者認(rèn)為,，對“使用”的認(rèn)定應(yīng)考慮以下因素： 第一,，發(fā)包人以符合工程設(shè)計目的和用途使用工程的，應(yīng)認(rèn)定為使用,。 第二,，對于無法定義是否被使用的工程項目或部位，例如屋面,、外墻面,、消防工程等，應(yīng)采用發(fā)包人實(shí)際控制并排除承包人對工程繼續(xù)施工,、整改權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn),。 第三，對于發(fā)包人未按工程設(shè)計目的和用途使用工程的行為,，應(yīng)考量發(fā)包人該行為的空間程度,、時間跨度和對承包人的影響程度。如果發(fā)包人僅是短時間利用了小部分工程進(jìn)行存放設(shè)備和材料,、舉辦啟動儀式等,，且未對承包人繼續(xù)施工、整改造成實(shí)質(zhì)性影響的，不應(yīng)認(rèn)定為使用,。 在實(shí)務(wù)中,，存在發(fā)包人因特殊原因被迫提前使用未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格工程的情況。此種情況下,，如果一刀切地認(rèn)定發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量風(fēng)險,，可能導(dǎo)致發(fā)包人陷入要么承擔(dān)質(zhì)量風(fēng)險提前使用，要么承擔(dān)延期使用帶來的更嚴(yán)重后果的兩難境地,。該規(guī)則可能被承包人惡意利用,，逃避質(zhì)量瑕疵責(zé)任。例如,，在（2013）沈中民二終字第2248號東北電業(yè)管理局雁塔工程公司與國惠環(huán)保新能源有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中,，法院認(rèn)為，司法解釋中使用的“擅自”二字,，包含主觀上積極、主動,、故意為之的意愿,。為確保人民群眾利益不受侵害，保障冬季及時供暖,，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定,，對尚未驗(yàn)收且存在質(zhì)量問題的煙囪進(jìn)行必要使用于理可通，并非發(fā)包人主觀上積極,、主動,、故意為之，而是客觀上被迫使用,，不屬于擅自使用情形,。 情形二：工程因承包人原因不具備竣工驗(yàn)收條件 擅自使用應(yīng)當(dāng)是指工程具備竣工驗(yàn)收條件，發(fā)包人在未組織驗(yàn)收或驗(yàn)收未通過的情況下投入使用的情形,。在實(shí)務(wù)中,，存在因承包人過錯導(dǎo)致工程無法竣工驗(yàn)收的情況，例如承包人在未竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收未通過的情況下擅自撤場等情形,，此時發(fā)包人為避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大,，采取必要措施，例如接收工程并委托第三方繼續(xù)施工,、整改的,，不應(yīng)認(rèn)定為擅自使用。根據(jù)《民法典》第591條之規(guī)定,，當(dāng)事人一方違約后,，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止所示的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失請求賠償,。發(fā)包人對工程項目已投入巨資,，如果因承包人原因長期無法投入使用，將給發(fā)包人造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失,，且工程如長期無人照管有損壞風(fēng)險,，因此，發(fā)包人采取適當(dāng)措施避免損失擴(kuò)大的,，不應(yīng)認(rèn)定為擅自使用,。 在汪清縣寶泉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、江蘇長安建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中,，最高法院再審認(rèn)為,， 根據(jù)本案查明的事實(shí)，2013年11月30日,，案涉工程完工并交付給寶泉公司,，但在寶泉公司組織驗(yàn)收時，因已完工程存在質(zhì)量問題需要整改,，未能通過竣工驗(yàn)收,。2014年5月，案涉工程外墻玻璃絲棉保溫板發(fā)生脫落,。長安公司與寶泉公司的往來函件內(nèi)容表明,，雙方曾多次就外墻保溫工程質(zhì)量缺陷進(jìn)行溝通協(xié)商，有關(guān)主管部門也多次出面協(xié)調(diào),，長安公司亦曾提出過修復(fù)解決方案,，并曾請求寶泉公司對存在質(zhì)量缺陷部分予以甩項后辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，寶泉公司拒絕在工程質(zhì)量缺陷問題解決前辦理竣工驗(yàn)收手續(xù),。案涉工程至本案糾紛發(fā)生時尚沒有進(jìn)行竣工驗(yàn)收,。基于本案上述事實(shí),，可以認(rèn)定作為發(fā)包人的寶泉公司在工程完工后依約履行了工程驗(yàn)收義務(wù),，因長安公司施工的工程存在質(zhì)量缺陷問題而未能通過驗(yàn)收?！吨腥A人民共和國合同法》第二百七十九條第二款規(guī)定,，建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用,；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的,，不得交付使用。故在雙方協(xié)調(diào)解決工程質(zhì)量問題期間,，發(fā)生中行延邊分行擅自使用其買受的尚未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格部分房屋的違法行為,，寶泉公司作為發(fā)包人及房產(chǎn)出賣人存在過錯,，再審期間，寶泉公司舉示的證據(jù)證明中行延邊分行購買的底商房產(chǎn)位于案涉樓房一層西側(cè)邊角位置,，即中行延邊分行購買的房屋面積在整個案涉工程中占比較小,，位置在一樓，且無證據(jù)表明因該部分房屋使用對訟爭案涉外墻保溫工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任認(rèn)定及修復(fù)構(gòu)成影響,，不足以認(rèn)定屬于《建設(shè)工程適用法律解釋》第十三條規(guī)定的擅自使用部分房屋情形,。至于長安公司主張寶泉公司對案涉工程內(nèi)部進(jìn)行裝修并使用的問題，長安公司在原審及本院再審期間并未提供證據(jù)證明寶泉公司對案涉工程內(nèi)部裝修及使用的具體情形,，以及對發(fā)生的外墻保溫工程質(zhì)量缺陷責(zé)任及修復(fù)產(chǎn)生何種影響,。另外，案涉工程為酒店用房,，發(fā)生質(zhì)量爭議的系外墻保溫工程,，即使寶泉公司在協(xié)商解決工程質(zhì)量缺陷的同時進(jìn)行酒店內(nèi)部裝修，在不影響解決質(zhì)量問題的前提下,，也應(yīng)屬于防止損失擴(kuò)大的合理行為,，不宜據(jù)此認(rèn)定發(fā)包人喪失就案涉外墻保溫工程質(zhì)量缺陷主張施工人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利。綜上,，一審法院認(rèn)定寶泉公司對案涉工程的使用不影響長安公司應(yīng)承擔(dān)的工程質(zhì)量責(zé)任,，認(rèn)定事實(shí)及適用法律正確。二審法院適用《建設(shè)工程適用法律解釋》第十三條規(guī)定錯誤,，本院予以糾正。 本案中,，最高法院改判發(fā)包人不構(gòu)成擅自使用的考慮因素主要有：發(fā)包人履行了竣工驗(yàn)收義務(wù),，但因承包人原因工程未能通過竣工驗(yàn)收；發(fā)包人使用的部分面積較小,，且與爭議的質(zhì)量問題沒有因果關(guān)系,；發(fā)包人的行為屬于防止損失擴(kuò)大的合理行為。 情形三：煤礦建設(shè)項目聯(lián)合試運(yùn)轉(zhuǎn) 依據(jù)《國家能源局關(guān)于印發(fā)〈煤礦建設(shè)項目竣工驗(yàn)收管理辦法〉（修訂版）的通知》（國能發(fā)煤炭〔2019〕1號）第七條和第八條的規(guī)定,，煤礦建設(shè)項目建成后竣工驗(yàn)收前,，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聯(lián)合試運(yùn)轉(zhuǎn)。聯(lián)合試運(yùn)轉(zhuǎn)達(dá)到預(yù)期效果,，試運(yùn)轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的問題已妥善解決,，聯(lián)合試運(yùn)轉(zhuǎn)報告已編制完成，是煤礦建設(shè)項目竣工驗(yàn)收的必備條件,。因此,，煤礦進(jìn)行試運(yùn)轉(zhuǎn)、試生產(chǎn)不屬于擅自投入使用,。 在新疆高院審理的（2012）新審一民再終字第7號民事判決中,，二審法院認(rèn)為,，試生產(chǎn)是煤礦建設(shè)工程驗(yàn)收前的必經(jīng)前置程序，經(jīng)過審批的試生產(chǎn)不能視為擅自使用,，試生產(chǎn)并不意味著已經(jīng)驗(yàn)收合格,，建設(shè)單位不存在“未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用”的情形。 交工驗(yàn)收指的是檢查施工合同的執(zhí)行情況,，評價工程質(zhì)量是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)計要求,，是否可以移交下一階段施工或是否滿足使用要求，對各參建單位工作進(jìn)行初步評價的過程,。交工驗(yàn)收是公路工程,、港口工程、航道工程,、化工項目工程等領(lǐng)域的通用名詞,，屬于工程驗(yàn)收的一個階段?！?】 根據(jù)交通運(yùn)輸部《公路工程竣（交）工驗(yàn)收辦法》,，公路工程在完工后，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行交工驗(yàn)收,，交工驗(yàn)收合格后項目法人開放交通進(jìn)入試運(yùn)營期,，通車試運(yùn)營2年后才具備竣工驗(yàn)收條件。因此,，發(fā)包人在通車試運(yùn)營期屬于合法使用,，不構(gòu)成擅自提前使用。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第九條及第十四條的規(guī)定,，發(fā)包人擅自提前使用的法律后果主要有兩方面： 一是發(fā)包人對已使用部分不能再向承包人主張除地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)之外的質(zhì)量責(zé)任,。 根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中的觀點(diǎn)，在建設(shè)工程未經(jīng)過驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下,，發(fā)包人違反法律規(guī)定,，擅自或強(qiáng)行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的,，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)該后果,。隨著發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人,?！?】 二是意味著發(fā)包人實(shí)際接收工程，占有日期視為竣工日期,。 根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中的觀點(diǎn),，發(fā)包人擅自使用后，現(xiàn)實(shí)意義上的交付已經(jīng)完成,，表明承包人不再對工程有繼續(xù)建設(shè)和看管等義務(wù),，工程發(fā)生意外風(fēng)險的責(zé)任將轉(zhuǎn)移由發(fā)包人承擔(dān),。承包人開始享有請求支付工程價款的權(quán)利?！?】 由于竣工日期與缺陷責(zé)任期,、質(zhì)量保修期、應(yīng)付工程價款之日的確定等密切相關(guān),，故發(fā)包人一旦擅自提前使用,，工程的缺陷責(zé)任期、質(zhì)量保修期,、工程價款優(yōu)先受償權(quán),、工程價款利息等將同步起算。 實(shí)務(wù)中,，關(guān)于發(fā)包人擅自提前使用的法律后果,，主要有以下幾種觀點(diǎn)： 該觀點(diǎn)認(rèn)為,，發(fā)包人擅自提前使用,，即應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條的規(guī)定，認(rèn)定承包人承建的工程質(zhì)量合格,。 在廣廈建設(shè)集團(tuán)有限公司,、凱里馨怡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高院二審認(rèn)為,，廣廈公司承建的涉案工程雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收,，但馨怡公司已將涉案工程交付部分業(yè)主使用，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定廣廈公司承建的涉案工程質(zhì)量合格,，廣廈公司主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)符合建設(shè)工程須質(zhì)量合格的前提條件。 2,、質(zhì)量風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移說 該觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用的,，工程質(zhì)量風(fēng)險責(zé)任即轉(zhuǎn)移至發(fā)包人,，發(fā)包人不得再以工程質(zhì)量問題提出抗辯，主張權(quán)利,。 最高院在（2017）最高法民申4171號民事裁定中認(rèn)為,，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規(guī)定，建設(shè)工程雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收,，但發(fā)包人擅自使用,，質(zhì)量風(fēng)險責(zé)任即轉(zhuǎn)移至發(fā)包人，發(fā)包人不得以工程質(zhì)量問題而拒付工程款,。 該觀點(diǎn)認(rèn)為,，驗(yàn)收可以明示或默示的方式作出。缺乏明示的驗(yàn)收表示時,，承攬人可以通過定做人的相關(guān)行為來主張默示驗(yàn)收,。定作人實(shí)施能夠明確表明其認(rèn)可工作基本符合合同約定時，視為存在默示驗(yàn)收,?！?0】 該觀點(diǎn)與最高法院民一庭編著的《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》一書中的觀點(diǎn)基本一致，即發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的,，視為發(fā)包人認(rèn)可工程質(zhì)量,。 該觀點(diǎn)認(rèn)為,，擅自使用的法律效果實(shí)際上是證明妨礙,。 擅自使用這一事實(shí)行為，其導(dǎo)致的后果實(shí)際上是,，使得案涉工程脫離承包人的控制,，并使得案涉工程的客觀狀態(tài)可能發(fā)生變化，從而使得在出現(xiàn)質(zhì)量問題時,，可能出現(xiàn)無法證明到底是承包人施工原因造成,，還是發(fā)包人擅自使用原因造成的狀況。因?yàn)槌邪藢τ诠こ藤|(zhì)量合格負(fù)有舉證責(zé)任,，因此,，在發(fā)包人擅自使用這一事實(shí)對承包人的舉證能力造成影響之后，應(yīng)當(dāng)做出對承包人有利的舉證責(zé)任的調(diào)整,。裁判者應(yīng)當(dāng)綜合質(zhì)量問題的具體情況,、發(fā)包人對工程的使用方法等等，合理的進(jìn)行舉證責(zé)任的分配和調(diào)整,?！?1】 1,、推定質(zhì)量合格的觀點(diǎn)明顯不當(dāng) 如上所述,，司法解釋（一）第十四條的立法目的是為了防止使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程，給人民群眾生命和財產(chǎn)安全造成危害和損失,，因未經(jīng)驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用即認(rèn)定工程質(zhì)量合格,，顯然與立法目的背道而馳。且質(zhì)量是否合格是客觀事實(shí),，判決如此推定,，可能與客觀事實(shí)明顯不符，容易被當(dāng)事人和社會公眾質(zhì)疑,；建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)乎公共安全,，如此推定,，將反向激勵承包人惡意利用該規(guī)則，迫使發(fā)包人提前使用,，使得大量質(zhì)量并不合格的工程被判決確認(rèn)為質(zhì)量合格,，給公共安全造成隱患，也給行政機(jī)關(guān)執(zhí)法造成困難,。 2,、質(zhì)量風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移說過于絕對 建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可以分為法定標(biāo)準(zhǔn)和約定標(biāo)準(zhǔn)，前者系國家對建設(shè)工程質(zhì)量的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),，是建設(shè)工程質(zhì)量的底線,。據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的相關(guān)規(guī)定，承包人負(fù)有保障其交付的工程符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的法定義務(wù),，包括：施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工,，不得擅自修改工程設(shè)計，不得偷工減料,；施工單位必須按照工程設(shè)計要求,、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對建筑材料,、建筑構(gòu)配件,、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的,，不得使用,。施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修,。 2004年司法解釋第13條規(guī)定的發(fā)包人擅自使用法律后果為“以質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,，不予支持”，從條文文義來看,，并不能解讀出無論工程質(zhì)量是否達(dá)到國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),，也不論工程質(zhì)量缺陷產(chǎn)生原因，只要發(fā)包人擅自使用的,，即免除承包人法定質(zhì)量保障義務(wù)的含義,。因此，不區(qū)分質(zhì)量問題的成因和嚴(yán)重程度,，一刀切地免除承包人質(zhì)量責(zé)任，由發(fā)包人承擔(dān)所有風(fēng)險,，并不符合條文原意,。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋條文來源于原國務(wù)院法制辦2003年發(fā)布的《對〈最高人民法院關(guān)于如何理解建筑安裝工程承包條例第十三條規(guī)定的征求意見函〉的答復(fù)》（國法函【2003】249號）：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條規(guī)定：“工程未經(jīng)驗(yàn)收,，發(fā)包人提前使用或擅自動用,，由此引發(fā)的質(zhì)量或其他問題,，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定,，發(fā)包人提前使用或擅自動用了未經(jīng)驗(yàn)收的工程,，由此發(fā)生的質(zhì)量問題，特別是在因提前使用或者擅自動用造成責(zé)任無法認(rèn)定的情況下,，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,。但是如果該工程存在的質(zhì)量問題是由于設(shè)計、施工等責(zé)任方?jīng)]有按照有關(guān)建設(shè)工程的法律,、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求設(shè)計,、施工造成的，則應(yīng)當(dāng)由責(zé)任方承擔(dān)主要責(zé)任,，發(fā)包方承擔(dān)一定的責(zé)任,。【12】 根據(jù)《民法典》第一百四十條,，意思表示有明示和默示兩種形式。如果出現(xiàn)發(fā)包人明示的意思表示與其行為不一致,，則會使得法官陷入兩難境地,，難以認(rèn)定。例如,，在竣工驗(yàn)收過程中,，因工程質(zhì)量不符合驗(yàn)收規(guī)范而未能通過驗(yàn)收，承包人因與發(fā)包人存在工程進(jìn)度款爭議而單方撤場,，經(jīng)發(fā)包人多次通知要求整改,，承包人均不予理會，此時發(fā)包人投入使用的,，能否免除承包人對投入使用前已存在質(zhì)量瑕疵的責(zé)任,？又如，發(fā)包人與承包人約定,，發(fā)包人邊使用,，承包人邊整改，此時能否免除承包人投入使用前已存在的質(zhì)量瑕疵責(zé)任,？筆者認(rèn)為,，發(fā)包人擅自提前使用的法律后果為： 1、工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移為原則,，但對于不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量缺陷,，承包人主張因發(fā)包人擅自投入使用而免責(zé)的，不予支持。 2,、施工質(zhì)量是否合格的證明責(zé)任隨之轉(zhuǎn)移,。如某項質(zhì)量缺陷是否在投入使用前已經(jīng)存在,、是承包人施工原因?qū)е逻€是發(fā)包人使用行為由于發(fā)包人擅自投入使用的違法行為無法查明,，發(fā)包人對此具有明顯過錯，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人自擔(dān)質(zhì)量風(fēng)險責(zé)任 發(fā)包人投入使用能否免除承包人保修責(zé)任 一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，出現(xiàn)發(fā)包人擅自使用建設(shè)工程的情況,，承包人對發(fā)包人擅自使用部分，不應(yīng)再承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任,，理由為發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的范圍與《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的質(zhì)量保修責(zé)任范圍重疊,，如果承包人對發(fā)包人擅自使用的建設(shè)工程部分仍應(yīng)承擔(dān)保修責(zé)任，則本條規(guī)定就失去了其意義,?！?3】 1、承包人的質(zhì)量保修責(zé)任是法定責(zé)任，因發(fā)包人擅自投入使用而免除承包人的法定責(zé)任,，依據(jù)不足,，且直接與《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》相沖突,。 2,、最高院民一庭2004年編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中并未提到發(fā)包人擅自使用即免除承包人保修責(zé)任，該觀點(diǎn)是2021版理解與適用一書的擴(kuò)大解讀,。 3,、針對2021版理解與適用一書中提到的發(fā)包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任范圍與法定的質(zhì)量保修范圍重疊問題，筆者認(rèn)為,，在處理發(fā)包人擅自提前使用建設(shè)工程引發(fā)的質(zhì)量責(zé)任糾紛時,，需區(qū)分爭議的質(zhì)量缺陷是投入使用前已經(jīng)存在的、屬于承包人返修責(zé)任范圍,，還是屬于在保修期內(nèi)出現(xiàn)的,、屬于承包人保修責(zé)任范圍。如果是前者,，發(fā)包人的主張將無法得到支持,。如上所述，由于發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用的行為違法,，具有明顯過錯,，因此應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人對上述問題承擔(dān)舉證證明責(zé)任。由于在工程實(shí)務(wù)中上述兩者很難區(qū)分,，如果發(fā)包人未能提供足夠證據(jù),，導(dǎo)致案件事實(shí)無法查明的,，發(fā)包人將承擔(dān)不利后果，這也可以實(shí)現(xiàn)防止發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收工程的立法目的,。 4、最高院多個案例中的裁判觀點(diǎn)也認(rèn)為發(fā)包人擅自使用的情況下,，承包人仍需承擔(dān)保修責(zé)任,。 如最高院（2019）最高法民再166號認(rèn)為，施工方對建設(shè)工程應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任,，包括對工程施工中出現(xiàn)的質(zhì)量問題及經(jīng)驗(yàn)收不合格工程應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量返修責(zé)任,，以及對經(jīng)驗(yàn)收合格的工程在使用過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)的保修責(zé)任。發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用,，只是推定工程質(zhì)量合格,，并不能免除承包人對案涉工程質(zhì)量保修義務(wù)。注釋 [1] 參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》,，人民法院出版社2021年4月版,，第152頁。 [2] 參見常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第八工作組編著：《中國建設(shè)工程施工合同法律全書—詞條釋義及實(shí)務(wù)指引》,，法律出版社2019年10月版,，第756頁。 [3] 參見丁萬星,、趙廣慶,、林青：《論發(fā)包人提前占用未竣工工程的法律后果以及救濟(jì)措施》，載《河北建筑工程學(xué)院學(xué)報》,，2104年12月第32卷第4期,。
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