【編者按】在抵押中有一類抵押是抵押權(quán)人與債權(quán)人分離,，此種情況下債權(quán)人是否享有抵押權(quán)？其內(nèi)在理論構(gòu)造為何,？今日肖峰博士帶來中南財經(jīng)政法大學法學院李昊教授,、中國政法大學比較法學研究院博士研究生劉磊的文章，為大家細致分析,！

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根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第394條的規(guī)定,，抵押權(quán)設(shè)立時,，抵押人可以是債務人或第三人，但抵押權(quán)人一定是債權(quán)人,。法條規(guī)定如此,，學界通說也是如此，以前這在學理上也并未引起過什么爭議,。但在債券發(fā)行,、委托貸款等商業(yè)實踐中，抵押權(quán)人與債權(quán)人在身份上會出現(xiàn)分離,，無論在理論界,，還是在司法實務中,，就此情況下抵押權(quán)能否設(shè)立有著較大爭議。反對債權(quán)人享有抵押權(quán)的理由在于抵押登記并未顯示債權(quán)人為抵押權(quán)人,，若承認抵押權(quán)的設(shè)立便有違擔保物權(quán)的從屬性原理,。而贊同債權(quán)人為抵押權(quán)人的觀點則多是基于“實質(zhì)正義”、“未損害第三人或社會公共利益”,、“保護債權(quán)人利益”等理由,，主張在不損害善意第三人利益的情況下，即使抵押權(quán)人與債權(quán)人分離,，抵押權(quán)仍得以設(shè)立,。在司法實踐中，對此持肯定態(tài)度的法院在上述理由的基礎(chǔ)上進一步借助隱名代理制度來具體論證抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下抵押權(quán)的設(shè)立路徑,。

為統(tǒng)一裁判尺度,，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第4條對此進行了規(guī)定，即原則上承認抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下抵押權(quán)的設(shè)定效力,。從最高人民法院對該司法解釋的釋義書來看,，也隱含著以隱名代理作為制度構(gòu)造的基礎(chǔ)。釋義書認為,，在抵押權(quán)人與債權(quán)人分離的情形下,，抵押權(quán)得以設(shè)立的法理基礎(chǔ)在于“受托人基于委托人的授權(quán)對外從事法律行為”，但卻并未就該抵押權(quán)的具體設(shè)立過程再做詳細論證,。

此外,，登記制度的建立初衷便是要使真實權(quán)利人通過登記的方式使其權(quán)利為外界可知，自當應從最大程度上保障登記名義人與真實權(quán)利人相一致,，若允許隱名代理制度在物權(quán)層面作同樣解釋,，無疑是對登記制度初衷的巨大沖擊。如果對此持肯定態(tài)度,，是否會對物權(quán)法中的公示公信原則造成破壞,？是否有第三人合法利益因此遭受損害？善意第三人的范圍又該如何界定,？而且，從《民法典擔保制度解釋》第4條的條文內(nèi)容來看,，“債權(quán)人或者其受托人”均可以主張抵押財產(chǎn)的優(yōu)先受償,，這是否意味著“債權(quán)人或者其受托人”均可以作為適格的原告主體就抵押權(quán)的實現(xiàn)提起訴訟？這又是否符合程序法上的規(guī)定,？這些問題都涉及《民法典擔保制度解釋》第4條在司法實踐中的具體運用,，但無論是從《民法典擔保制度解釋》第4條的條文內(nèi)容，還是從最高人民法院的官方釋義書來看,，都未對此予以明確,，有必要就此展開進一步討論。

一、抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形的類型化梳理

《民法典擔保制度解釋》第4條第（1）項和第（2）項分別以債券發(fā)行和委托貸款中的抵押權(quán)人和債權(quán)人分離現(xiàn)象作為典型進行列舉,，并在第（3）項以“擔保人知道債權(quán)人與他人之間存在委托關(guān)系的其他情形”作為兜底規(guī)定,，試圖以隱名代理制度作為論證抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下抵押權(quán)得以設(shè)立的理論基礎(chǔ)。為此,，有必要對上述抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形中的法律關(guān)系構(gòu)造進行類型化的梳理,，以分析其是否符合隱名代理制度的適用情形。

（一）債券發(fā)行中的抵押權(quán)人與債權(quán)人分離

以公司債券發(fā)行為例,，債券發(fā)行人為了就其償債能力向債券持有人提供保障,，往往會在債券發(fā)行前便設(shè)立抵押擔保，這便是附擔保的公司債的發(fā)行模式,。但問題在于,，債券尚未發(fā)行，債券持有人還不存在,，債券發(fā)行人便無法與債券持有人簽訂抵押合同,，更是無法辦理抵押權(quán)設(shè)立登記。在此情況下,，由債券受托管理人代為辦理抵押登記便顯得順理成章,。至于在理論上如何對這種操作模式進行解釋，從比較法上來看,，無論是英美法系還是大陸法系,，都傾向于以信托模式作為構(gòu)建附擔保公司債的法律關(guān)系的理論基礎(chǔ)。前者如美國《1939年信托契約法》（Trust Indenture Act of 1939),，后者如日本的《附擔保公司債信托法》與《日本信托法》,、法國的第2017-748號法令等。不過,，對于附擔保公司債應屬于何種具體的信托類型,，學者之間存在較大爭議。有觀點認為,，附擔保公司債的法律構(gòu)造應是債券發(fā)行人作為委托人將自己財產(chǎn)中的擔保權(quán)益處分給作為受托人的債券受托管理人,，而將來的債券持有人則作為信托受益人的他益信托模式。該觀點引發(fā)的質(zhì)疑在于：首先,，發(fā)行人需以自身財產(chǎn)提供擔保,，其只能是設(shè)立擔保物權(quán)的義務人而不能是擔保物權(quán)的權(quán)利人，故無法成為信托關(guān)系中的委托人,；其次,，如果發(fā)行人作為信托關(guān)系中的委托人與受托人訂立信托契約，受托人可能會基于發(fā)行人的指示而危害債券持有人的權(quán)益,。因此,，另有觀點認為,，附擔保公司債的法律構(gòu)造其實應以債券受托管理人作為受托人，債券持有人作為委托人及受益人,，并以公司債之債權(quán)及其隨附權(quán)利為信托財產(chǎn)的自益信托模式,。按照這種觀點，債券持有人在公司債券發(fā)行前尚不存在,，似乎無法與債權(quán)受托管理人直接簽訂信托契約,。該觀點的解決方案是，仍是由發(fā)行人與受托管理人在債券發(fā)行前訂立信托契約,，但是發(fā)行人的身份是未來債券持有人的代理人,。遺憾的是，只要以信托的思路解釋附擔保公司債的法律構(gòu)造,，無論采取上述哪種觀點,，均與中國現(xiàn)有的法律規(guī)則體系相沖突。

首先,，若以他益信托解釋附擔保公司債,，除上述質(zhì)疑觀點外，還應考慮到中國現(xiàn)行法并不承認所有人抵押權(quán)的原始設(shè)立,。雖然原《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《融資租賃合同解釋》）第9條曾規(guī)定出租人可以授權(quán)承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記,，出租人由此對自己享有所有權(quán)的租賃物享有抵押權(quán)，這實際上是出于使出租人得以規(guī)避投資風險需求的考量,，從而為最高人民法院出臺的司法解釋所支持,。值得注意的是，在《民法典》施行后,，由于第745條新增關(guān)于融資租賃物的登記對抗制度,，已經(jīng)不再需要《融資租賃合同解釋》第9條的規(guī)定，也正因如此,，在《民法典》施行后重新修正的新《融資租賃合同解釋》中未再保留上述規(guī)定,。

其次，無論是以他益信托還是以自益信托解釋附擔保公司債,，還會面臨的問題是,，中國《信托法》并沒有像《日本信托法》那樣承認擔保權(quán)信托。盡管中國《信托法》第7條第2款規(guī)定信托財產(chǎn)的范圍可包括“合法的財產(chǎn)權(quán)利”,，但該“合法的財產(chǎn)權(quán)利”一般是指商標專用權(quán),、專利權(quán)等無形財產(chǎn)，而并不包括擔保權(quán),。有學者認為，證監(jiān)會的《公司債券發(fā)行試點辦法》曾允許設(shè)立附擔保公司債信托,，而《最高人民法院關(guān)于〈國土資源部辦公廳關(guān)于征求為公司債券持有人辦理國有土地使用權(quán)抵押登記意見函〉的答復》（[2010]民二他字第16號）也為此提供了登記依據(jù),。值得注意的是,，《公司債券發(fā)行試點辦法》第25條第2項規(guī)定的是“債券受托管理協(xié)議應當約定擔保財產(chǎn)為信托財產(chǎn)”，而并非以擔保權(quán)為信托財產(chǎn),，之后取代《公司債券發(fā)行試點辦法》的《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第59條第7項僅規(guī)定“債券受托管理人應在債券發(fā)行前或債券募集說明書約定的時間內(nèi)取得擔保的權(quán)利證明”,，甚至并未提及以擔保財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托。

再次,，若以他益信托解釋附擔保公司債的法律構(gòu)造,，將導致抵押權(quán)與債權(quán)人的徹底分離，有違擔保的從屬性原理,。但若以自益信托解釋,，雖然能夠保持擔保的從屬性，但卻可能面臨著與中國《信托法》第11條關(guān)于禁止討債信托的規(guī)定（即“專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托”無效）相沖突的尷尬境地,。

最后,，雖然中國《信托法》第10條是關(guān)于信托財產(chǎn)登記的規(guī)定，但由于該條并未明確信托登記的細節(jié)和程度,，導致實踐中關(guān)于信托登記的具體操作困難重重,。

因此，盡管以信托作為解釋附擔保公司債的理論依據(jù)在比較法上已逐漸成為主流趨勢,，但由于其與中國現(xiàn)有的法律規(guī)則體系相沖突,，在目前的解釋論上不宜采取這種解釋方案。對于債券受托管理人代債券持有人辦理抵押登記是否可行的問題,，國土資源部辦公廳曾在2010年致函最高人民法院（《國土資源部辦公廳關(guān)于征求為債券持有人辦理國有土地使用權(quán)抵押登記意見函》）,。最高人民法院在回復中對此持肯定態(tài)度，并認為在公司債券持有人因其不確定性,、群體性而無法申請辦理抵押權(quán)登記的情形下,，債券受托管理人可以代理債券持有人辦理抵押權(quán)登記手續(xù)，但真正的抵押權(quán)人仍是全體公司債券持有人,。從上述復函中的措辭表達來看,，最高人民法院在該復函中并未認可信托模式，而是傾向于以代理制度進行解釋,。因此,，以代理制度作為抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下抵押權(quán)能否設(shè)立問題的解決方案，早已存在長時間的具體實踐,。相比之下,，以代理制度解釋債券發(fā)行中權(quán)利主體分離的抵押權(quán)設(shè)立問題具有較強的現(xiàn)實可行性。

但以代理制度作為上述業(yè)務操作模式的理論基礎(chǔ),，可能會存在兩個需要進一步解決的問題：第一,，由于作為被代理人的債券持有人尚不存在，即使以《民法典》第925條作為解釋依據(jù),，似乎并不滿足該條中“在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同”和“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”這兩個要件,；第二,，由于作為被代理人的債券持有人尚不存在，即使債券受托管理人以代理人身份與債券發(fā)行人簽訂抵押合同（抵押條款會被約定在債券受托管理人與債券發(fā)行人簽訂的債券受托管理協(xié)議中）,，仍無法滿足抵押合同與主債權(quán)合同在從屬性方面的要求,。對于上述問題的解決，不妨采取緩和化的解釋方案,，即“在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同”,，理解為在抵押權(quán)實現(xiàn)時可取得委托人的授權(quán)即可，而“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”則可理解為只要第三人在訂立合同時知道存在代理關(guān)系便足矣,，而無須知道具體的被代理人,，只要代理人事后披露被代理人即可。如此一來,，關(guān)于擔保的從屬性問題也隨之解決,。

（二）委托貸款中的抵押權(quán)人與債權(quán)人分離

根據(jù)《貸款通則》第7條及《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》第3條第1款的規(guī)定，委托貸款是指委托人提供資金,，由受托人根據(jù)委托人確定的貸款對象,、用途、金額期限,、利率等代為發(fā)放,、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款，并且受托人只收取手續(xù)費,，不承擔貸款風險,。銀保監(jiān)會在2018年的《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》中又專門對委托貸款業(yè)務的性質(zhì)予以明確，即委托貸款業(yè)務是商業(yè)銀行的委托代理業(yè)務,。

據(jù)此,，有不少學者認為，在委托貸款業(yè)務中,，受托人是名義上的債權(quán)人,，受托人與借款人之間系隱名代理關(guān)系。該觀點有待商榷,。根據(jù)《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》及《貸款通則》中的定義,，在委托貸款業(yè)務辦理前，委托人已經(jīng)確定了借款人對象,，并且與借款人就借款用途,、金額、幣種,、期限,、利率等事項也一并進行了確定。從這個角度來看，委托人與借款人在委托貸款業(yè)務辦理之前早已經(jīng)就借款事項達成一致,，只不過由于《民法典》第668條第1款原則上規(guī)定借款合同屬要式合同（自然人之間另有約定除外）,，雙方僅有意思表示一致還并不能使借款合同成立。在雙方就此達成一致后,，還需前往金融機構(gòu)辦理委托貸款業(yè)務，委托人,、金融機構(gòu)（受托人）及借款人三方簽訂《委托貸款合同》,。而《委托貸款合同》中有兩項最重要的約定：第一個約定是進一步確認委托人與借款人之間的借款合意并以書面形式將其固定在合同中；第二個約定是,，三方約定金融機構(gòu)（受托人）僅代為發(fā)放,、協(xié)助監(jiān)督使用、協(xié)助收回貸款,，而其自身并不承擔任何信用風險,。就第一個約定而言，它是委托人與借款人之間達成的借款合意,，并沒有金融機構(gòu)作為代理人的存在空間,。而就第二個約定中的“代為發(fā)放”而言，出借資金來源于委托人,，所謂的“代為發(fā)放”只不過是委托人將出借資金存入其在金融機構(gòu)所開立的銀行賬戶中,，由銀行代為扣劃而已，從“代為發(fā)放”的角度看,，金融機構(gòu)應為委托人的履行輔助人,，而非代理人；就第二個約定中的“協(xié)助監(jiān)督使用”和“協(xié)助收回貸款”而言,，由于代理人所代理的原則上應為法律行為,，但“協(xié)助監(jiān)督使用”“協(xié)助收回貸款”顯然并不屬于一項法律行為，故金融機構(gòu)的地位并非代理人,，這一約定最多構(gòu)成委托人與金融機構(gòu)之間的委托合同,。因此，在委托貸款合同中,，并不存在債權(quán)人名實不符的問題,，這與下文所談及的應由委托人還是應由受托人作為適格原告的問題有著密切關(guān)聯(lián)。

在委托貸款業(yè)務中,，盡管在主債權(quán)債務合同中沒有受托人作為代理人的適用空間,，但受托人在作為主債權(quán)擔保的《抵押合同》中的確屬于作為債權(quán)人的委托人的代理人。在《抵押合同》中,，抵押人在簽訂合同時明知金融機構(gòu)僅僅是名義上的抵押權(quán)人,，根據(jù)《民法典》第925條關(guān)于隱名代理的規(guī)定，抵押合同可直接在債權(quán)人與抵押人之間產(chǎn)生效力,。

（三）其他抵押權(quán)人與債權(quán)人分離的情形

除上述典型情形外,，在民間借貸,、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸及銀團貸款、組合貸款等情形中,，也經(jīng)常出現(xiàn)抵押權(quán)人與債權(quán)人的分離現(xiàn)象：

在民間借貸中,，早先出于政策原因，自然人,、一般企業(yè)并不能在登記機關(guān)被登記為抵押權(quán)人,。為此，其作為債權(quán)人在與借款人簽訂借款合同后,，為了能夠在登記機關(guān)辦理抵押登記,，往往會尋找符合登記政策要求的公司作為代理人，即由代理人以自己名義與借款人,、抵押人另行簽訂借款合同和抵押合同,，并在登記機關(guān)辦理抵押登記。由此,，債權(quán)人與抵押權(quán)人出現(xiàn)身份上的分離,。在代理人與抵押人簽訂的抵押合同中，仍然可以適用《民法典》第925條關(guān)于隱名代理的規(guī)定,，即抵押人明知代理人與債權(quán)人系委托關(guān)系,，該抵押合同在債權(quán)人與抵押人之間可直接產(chǎn)生效力。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸可以分為傳統(tǒng)型P2P網(wǎng)絡(luò)借貸和新型P2P網(wǎng)絡(luò)借貸兩種類型：傳統(tǒng)型P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的模式一般是借款人在P2P平臺上先發(fā)布借款需求,，債權(quán)人在P2P平臺上看到借款人的用款需求后表示愿意出借,，然后雙方在P2P平臺的促成下簽訂借款合同。為了保障出借資金能夠按期收回,，出借人會要求借款人提供不動產(chǎn)抵押等,，但由于債權(quán)人在數(shù)量上不止一人并且分布在全國各地，各方會約定由P2P平臺以自己名義代債權(quán)人辦理抵押登記,。盡管抵押人與P2P平臺簽訂抵押合同,，但抵押人明知P2P平臺只是作為債權(quán)人的受托代理人，故依據(jù)《民法典》第925條關(guān)于隱名代理的規(guī)定,，抵押合同可在債權(quán)人與抵押人之間直接產(chǎn)生法律效力,。而新型P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的模式則是借款人在通過P2P平臺發(fā)布借款需求的同時便將其名下不動產(chǎn)抵押給P2P平臺并在登記部門辦理抵押登記，但雙方均明知P2P平臺只是代將來的債權(quán)人辦理抵押,，這種操作模式已經(jīng)十分接近于公司債券發(fā)行,，在解釋思路上也是相同的，即抵押合同也可在債權(quán)人與抵押人之間直接產(chǎn)生法律效力,。

銀團貸款,，一般是指數(shù)個金融機構(gòu)與同一借款人簽訂銀團貸款協(xié)議，由數(shù)個金融機構(gòu)共同但非連帶向同一借款人提供貸款的商業(yè)模式。在銀團貸款中,，金融機構(gòu)作為債權(quán)人往往會要求借款人為貸款償還提供抵押,，但只由其中某個金融機構(gòu)作為受托代理人與抵押人簽訂抵押合同并辦理抵押登記。與上述情形稍有不同的是,，因受托代理人本身也是債權(quán)人,，在抵押登記辦理后，受托管理人對抵押權(quán)享有部分份額,。換言之,，受托管理人與被代理人按份共有抵押權(quán)。因此,，在受托管理人以自己名義與抵押人簽訂的抵押合同中，作為被代理人的其他金融機構(gòu)僅在享有的權(quán)利份額范圍內(nèi)與抵押人直接產(chǎn)生合同上的關(guān)聯(lián),。

關(guān)于組合貸款,，最為常見的便是公積金中心和商業(yè)銀行為購房者提供的組合貸款，但僅以商業(yè)銀行名義與抵押人辦理抵押登記,，這與銀團貸款的商業(yè)模式相同,，在解釋路徑上也沒有差別。

二,、抵押權(quán)與債權(quán)人分離情形下的抵押權(quán)設(shè)立

在上述情形中,，通過隱名代理制度，債權(quán)人和抵押人之間可直接產(chǎn)生抵押合同上的法律效力,，從而使得債權(quán)人和“抵押權(quán)人”在合同層面保持一致,。也可以說，抵押合同在合同層面與主債權(quán)合同并未違反擔保的從屬性,。但以不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立為例,，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，其不僅需要抵押合同的生效,，還需要在登記機關(guān)完成抵押登記,。故有學者質(zhì)疑稱，抵押權(quán)畢竟屬于物權(quán)的一種,，隱名代理的效力如此延伸至物權(quán)層面是否妥當,？

從《民法典》第402條、第403條關(guān)于抵押登記的表述來看,，不動產(chǎn)抵押權(quán)自登記時設(shè)立,、動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，但這兩個條文并未言及這里的登記是否包括由他人代為進行抵押登記的情形,。從文義解釋來看,，由他人代為進行抵押登記這種情形并未超出“登記”一詞的可能含義。在代為登記的情形下，“登記”這一形式要件只是以變通的方式達成,，而并非被放棄,。因此，通過對上述條文的文義解釋,，可以對抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下的抵押權(quán)設(shè)立持肯定態(tài)度,。當然，為進一步論證該結(jié)論的正當性,，仍有必要對此種情形下抵押登記的功能是否遭受損傷做進一步理論探討,。

物權(quán)乃是對標的物的排他性支配，其存在及變動自需以一定的公示方法表現(xiàn)出來,，從而得以保障交易的安全與效率,，故“公示原則”和“公信原則”由此成為物權(quán)變動中的兩大原則。登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法,，承載了“公示原則”和“公信原則”的價值理念,，為二者的功能化物質(zhì)載體。因此,，對登記功能的探討,，不如說是對公示原則和公信原則的探討。

有觀點認為,，公示原則應具有設(shè)權(quán)功能,、推定功能與善意取得功能，三者以設(shè)權(quán)功能為核心,，彼此互相配合,。公示可以對外顯示物權(quán)之變動及變動后的物權(quán)狀況，前者在于公示物權(quán)之動態(tài)現(xiàn)象,，后者則可公示物權(quán)之靜態(tài)現(xiàn)象,。前者為公示要素中設(shè)權(quán)功能的體現(xiàn)，后者為公示要素中推定功能及善意取得功能的體現(xiàn),。另有觀點則認為,，公示原則僅具有設(shè)權(quán)功能，至于推定功能,、善意取得功能則只是公示原則的溢出效果,，應屬于公信原則的規(guī)制范疇，兩個原則應是并列存在,。但實際上,，兩種觀點之間的爭議只是觀察角度和對物權(quán)法基本原則的體系歸納方式稍有不同，實際上兩者并無實質(zhì)性差異,，均可成立,。因此,，如果在抵押權(quán)與債權(quán)人分離情形下辦理的抵押登記仍可以體現(xiàn)設(shè)權(quán)功能、推定功能及善意取得功能,，便應當認為其作為公示方法的制度功能并未因此遭受損傷,，抵押權(quán)的設(shè)立效力應得到承認。

在物權(quán)變動中,，公示要素具有設(shè)權(quán)性功能,，非經(jīng)公示物權(quán)不得變動?；诠疽氐脑O(shè)權(quán)性功能,，公示要素所呈現(xiàn)出的物權(quán)狀態(tài)具有推定力，社會大眾可基于對公示狀態(tài)的信賴進行受法律保護的交易,。由此看來,，設(shè)權(quán)功能、推定功能及善意取得功能背后所追求的價值目標在于交易安全,，這三項功能在相互配合之下共同保障交易安全,，缺少其中任何一項都不完整。這種交易安全,，主要體現(xiàn)為基于法律行為而發(fā)生物權(quán)變動的場合及處分非以法律行為方式取得的不動產(chǎn)物權(quán)場合的交易安全。這在房屋買賣交易中體現(xiàn)得尤為典型,。買受人欲從出賣人處購買房屋,，如果沒有公示手段能夠體現(xiàn)房屋的權(quán)屬狀態(tài)，買受人很難相信出賣人享有該房屋的所有權(quán),，盡管買受人為確定房屋的真實權(quán)屬做了自認為十分周全的調(diào)查,，卻仍不能夠保證所購買的房屋上沒有存在任何權(quán)屬爭議。但如果公示狀態(tài)下的房屋所有權(quán)人為出賣人,，買受人就可基于對公示狀態(tài)的信賴放心購買房屋,，因為即使名實不符，買受人對公示的信賴仍會受到保護,。

在抵押權(quán)人與債權(quán)人分離的情形中,，抵押登記確實是通過名義上的抵押權(quán)人代債權(quán)人完成，但只要并未影響應受法律正常保護的交易安全,，就應當承認這種抵押登記的效力,。換言之，只要當事人之間的意思自治并不涉及其他人的利益或者說對于他人的利益給予了足夠的保護,，法律上也就不應當加以干涉,，包括對其形式上的強制。在抵押權(quán)人與債權(quán)人分離的情形下,，無非是涉及如下幾種情形中的第三人可能會受到保護：（1）抵押物上的后順位抵押權(quán)人,；（2）已知抵押物上有抵押登記而仍從抵押人處租賃房屋的承租人,；（3）名義上的抵押權(quán)人對外負債，以行使債權(quán)人代位權(quán)為由請求法院實現(xiàn)抵押權(quán)的債權(quán)人,；（4）從名義上的抵押權(quán)人處買受“假”債權(quán)并進行抵押變更登記的受讓人,。就第一種情形而言，后順位抵押權(quán)人就該抵押物設(shè)定抵押權(quán)時就已經(jīng)明知抵押物上存有在先抵押,，并愿意接受作為后順位抵押權(quán)人將來可能無法就抵押物實際優(yōu)先受償?shù)姆娠L險,，至于在先的抵押權(quán)人究竟是誰對其來說并不重要。第二種情形同樣如此,，承租人自愿承租已被進行抵押登記的租賃物,，就表示其愿意承受將來不能對抗租賃物上抵押權(quán)的風險，至于該抵押權(quán)人的身份對承租人而言也并不重要,。關(guān)于第三種情形,，由于債權(quán)人代位權(quán)行使的只能是債務人的權(quán)利，作為債務人的名義上抵押權(quán)人本就不享有抵押權(quán),，債權(quán)人本就無權(quán)代為行使,。而該情形中的債權(quán)人也并不屬于善意取得制度保護的善意第三人，因為《民法典》第311條所規(guī)定的應受到保護的善意第三人只能發(fā)生在由交易引發(fā)的基于法律行為的物權(quán)變動環(huán)節(jié),。關(guān)于第四種情形,，僅就抵押登記的變更來看，受讓人似乎應屬于受善意取得制度保護的第三人,。但問題在于,，主債權(quán)是虛假不存在的，抵押登記的公示效力是否可以及于主債權(quán),？學界對此存有爭議,，有必要對此單獨展開討論。

有學者認為,，在抵押登記的登記簿上,，不僅是抵押權(quán)狀況被登記其上，而且為了抵押權(quán)的確定性,，主債權(quán)數(shù)額也被登記其上,，抵押登記的公信力除及于抵押權(quán)外，也應同時及于主債權(quán),。按照這種觀點,，盡管被轉(zhuǎn)讓的主債權(quán)是虛構(gòu)的，但受讓人基于對抵押登記的信賴而受讓該虛構(gòu)債權(quán)的,，仍應承認受讓人可善意取得該債權(quán)及抵押權(quán),。原因在于，受讓人在受讓債權(quán)時支付了相應對價,，雖然從表面上看這是債權(quán)的對價,，但從實質(zhì)角度來看受讓人支付的是抵押物的對價,，如果債權(quán)之上沒有該抵押擔保，債權(quán)人就不會考慮支付該對價,。實際上,，上述觀點源自于德國民法中的流通性抵押權(quán)制度?！兜聡穹ǖ洹纷隽吮Ｈ缘盅簷?quán)和流通性抵押權(quán)的區(qū)分：前者遵循嚴格的擔保從屬性,，如果主債權(quán)在流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)瑕疵，尤其是主債權(quán)被認定無效的情況下,，保全性抵押權(quán)隨之無效,，瑕疵主債權(quán)善意買受人也不能以善意取得為由主張自己取得抵押權(quán)；后者則從不動產(chǎn)擔保物流通中的交易安全出發(fā),，將抵押登記的公信力有限及于主債權(quán),，主債權(quán)及流通性抵押權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，即使主債權(quán)因效力瑕疵而無效,，但只要受讓人在受讓時善意并完成抵押變更登記,，便可以善意取得流通性抵押權(quán)而不受主債權(quán)效力瑕疵的影響。值得注意的是,，盡管在流通性抵押權(quán)中,，抵押登記的公信力可及于債權(quán)，但并不意味著德國民法認可了債權(quán)的善意取得,，其只是認可了“不存在但已登記的物權(quán)可以善意取得” ,，并在抵押權(quán)被善意取得范圍內(nèi)為照顧“從屬性”的形式需要而擬制債權(quán)相應存在，即流通性抵押權(quán)中的登記公信力雖然向債權(quán)拓展,，但僅以承擔抵押權(quán)的債權(quán)的必要數(shù)額為限。例如,，甲對乙享有1000萬元債權(quán),，乙以名下價值600萬元的房屋為此提供抵押擔保，甲委托丙接受乙的抵押并辦理抵押登記,。后丙將虛構(gòu)的1000萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁,，丁基于對抵押登記狀態(tài)的信賴在不知情的情況下受讓了該虛構(gòu)的債權(quán)并辦理抵押變更登記。若該抵押權(quán)為流通性抵押權(quán),，丁可善意取得該抵押權(quán)而不受主債權(quán)是否真實存在的影響,，但該債權(quán)僅在600萬元的額度內(nèi)被擬制存在。

有不少學者主張,，中國應當引入流通性抵押權(quán)制度,。但遺憾的是，中國的民事立法貫徹嚴格的擔保從屬性始終并未對流通性抵押權(quán)予以規(guī)定,，中國現(xiàn)行立法中的抵押權(quán)僅指保全性抵押權(quán),。雖然《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第66條規(guī)定主債權(quán)合同為辦理抵押登記的申請材料之一,，而且為不動產(chǎn)抵押權(quán)擔保債權(quán)數(shù)額之確定性，不動產(chǎn)登記部門也都在不動產(chǎn)登記簿上同時記載抵押權(quán)狀況和主債權(quán)數(shù)額,，但這很大程度上是為了行政管理的需要,，很難說中國現(xiàn)行立法中明確了抵押登記公信力范圍可及于主債權(quán)。因此,，在中國現(xiàn)行立法僅規(guī)定保全性抵押權(quán)而并未對流通性抵押權(quán)有所涉及的情況下,，在抵押權(quán)人與債權(quán)人分離的情形中，即使名義抵押權(quán)人轉(zhuǎn)讓虛假債權(quán)的同時也為受讓人辦理完畢抵押登記,，由于債權(quán)本身并不發(fā)生善意取得,，因主債權(quán)出現(xiàn)效力瑕疵，該受讓人并不能善意取得抵押權(quán),。由此可見,，上述第四種情形中的第三人也并非善意取得制度應保護的第三人。

總之,，在抵押權(quán)人與債權(quán)人分離的情況下,，盡管債權(quán)人的抵押登記是通過抵押在名義抵押權(quán)人名下代為完成，但登記本身的功能并未受到任何損傷,，尤其是并未損害任何應受保護的第三人的利益,，抵押權(quán)的效力應當在法律上予以認可。

三,、抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下原告適格的認定

從《民法典擔保制度解釋》第4條的字面含義來看,，“債權(quán)人或者其受托人”均可以作為適格原告，但從民事訴訟法中的訴訟代理制度來看,，原則上僅作為本人（實體權(quán)利享有者）的債權(quán)人才能作為適格原告,。因此，有必要對抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下的抵押權(quán)訴訟中關(guān)于適格原告認定的實踐現(xiàn)狀進行梳理,，進而分析在哪些情形中有足夠的正當理由可以例外的由受托人提起訴訟,，而在哪些情形中只能由債權(quán)人提起訴訟。

（一）原告適格認定的實踐現(xiàn)狀

通過梳理可以發(fā)現(xiàn),，盡管對于債券發(fā)行,、委托貸款及其他情形的抵押權(quán)人與債權(quán)人分離，實踐中都有承認受托人作為適格原告的做法,，但其背后的原因卻各不相同,。

1.債券發(fā)行中適格原告認定的實踐現(xiàn)狀

在2019年新修訂的《證券法》和《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》（以下簡稱《座談紀要》）出臺前，對于債券發(fā)行中的抵押權(quán)人與債權(quán)人分離,，法院對于是否應承認債券受托管理人的適格原告主體資格,，極具爭議。有法院認為債券受托管理人可作為適格原告,，但不少法院以債券受托管理人并非債券持有人,，通過《債券受托管理協(xié)議》中的委托約定獲得訴訟地位違反強制性規(guī)定為由,，并不承認受托管理人可作為適格原告。

2019年新修訂的《證券法》第92條首先明確在債券違約的情況下,，債券受托管理人可以接受債券持有人委托以自己名義起訴,，《座談紀要》在此基礎(chǔ)上又作了進一步的細化規(guī)定?！蹲劶o要》第18條規(guī)定,，受托管理人可以作為原告通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)登記在其名下的抵押權(quán)，但法院在裁判文書主文中需明確由此所得權(quán)益歸屬于債券持有人,。之所以規(guī)定受托管理人可以作為適格原告要求實現(xiàn)抵押權(quán),，《座談紀要》第18條中明確是“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于〈國土資源部辦公廳關(guān)于征求為公司債券持有人辦理國有土地使用權(quán)抵押登記意見函〉的答復》（以下簡稱《意見函答復》）精神”。而《意見函答復》則基于公司債券持有人具有分散性,、群體性,、不易保護自身權(quán)利的特點，對受托管理人為保護公司全體債券持有人的利益而代為將抵押權(quán)登記在自己名下的做法表示肯定,。在抵押權(quán)的訴訟實現(xiàn)中也面臨同樣的問題,，故《座談紀要》第18條在此基礎(chǔ)上進一步規(guī)定受托管理人可作為適格原告為債券持有人利益實現(xiàn)抵押權(quán)。在上述規(guī)定已經(jīng)十分清晰的情況下,，對于債券發(fā)行中抵押權(quán)人與債權(quán)人分離而應由誰作為適格原告的問題,，在今后的司法實踐中便不再有爭議。

2.委托貸款中適格原告認定的實踐現(xiàn)狀

在委托貸款中,，對于抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下應由誰作為適格原告實現(xiàn)抵押權(quán),，實踐中存在較大爭議。主要存在如下幾種不同的認定模式：

第一種模式,，認定債權(quán)人應作為唯一適格原告參加訴訟程序,。

法院的認定思路是，既然根據(jù)《民法典》第925條關(guān)于隱名代理的規(guī)定,，債權(quán)人作為最終的實際權(quán)利人自當有權(quán)作為適格原告直接提起訴訟,。

第二種模式，認定受托人作為唯一適格原告參加訴訟程序,。

法院的認定理由一般是：根據(jù)委托貸款合同，委托人已經(jīng)將合同項下權(quán)利全部委托給受托人,，則應由受托人提起訴訟,；依據(jù)1996年《最高人民法院關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復》（以下簡稱《訴訟主體資格批復》，現(xiàn)已失效）的規(guī)定,，即使沒有委托貸款合同中相關(guān)約定,，受托人仍有權(quán)直接提起訴訟。

第三種模式,，認定委托人和受托人可作為共同適格原告參加訴訟程序,。

實踐中,，法院同時適用《民法典》第925條及《訴訟主體資格批復》的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第925條,，債權(quán)人系實體權(quán)利享有者當然有權(quán)作為適格原告,，但根據(jù)《訴訟主體資格批復》，受托人亦有權(quán)直接提起訴訟,，故委托人與受托人作為共同原告提起訴訟并無不當,。

第四種模式，認定委托人作為原告,，受托人作為被告,，借款人和抵押人作為無獨立請求權(quán)第三人參與訴訟程序。

這種認定模式嚴格按照《訴訟主體資格批復》的規(guī)定,，即借款人不能按期還款而引發(fā)糾紛的,，應首先由受托人提起訴訟，在受托人怠于提起訴訟的情況下,，委托人才可以提起訴訟,，但應將受托人列為被告、借款人和抵押人列為第三人,。

3.其他情形中適格原告認定的實踐現(xiàn)狀

在其他情形的抵押權(quán)人與債權(quán)人分離中,，對于應由債權(quán)人還是應由受托人作為適格原告，同樣存在較大爭議,，以民間借貸和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸較為典型,。在民間借貸中，主要有如下四種不同的認定模式：

第一種模式,，法院認定債權(quán)人可作為要求借款人還款的適格原告,，但不得作為要求就抵押物實現(xiàn)抵押權(quán)的適格原告。原因在于,，當事人之間關(guān)于債權(quán)人為實際抵押權(quán)人的約定并未經(jīng)過抵押登記,。很顯然，該觀點并不認同受托人可作為適格原告,，僅債權(quán)人才可作為適格原告,，只不過因債權(quán)人并未被登記為抵押權(quán)人，而無法要求實現(xiàn)抵押權(quán),。

第二種模式,，認定債權(quán)人才可以作為適格原告。有法院根據(jù)《民法典》第925條關(guān)于隱名代理的規(guī)定,，認定債權(quán)人才是實際權(quán)利人,，其當然可以作為適格原告提起訴訟。還有法院考慮到案件涉及標的額十分巨大、案件背后存在職業(yè)放貸嫌疑,，不宜由受托人作為原告提起訴訟,。

第三種模式，認定受托人才是適格原告,。法院認為,，由于債權(quán)人并未對受托人提起訴訟產(chǎn)生任何異議，結(jié)合民間借貸合同,、抵押合同及抵押登記中的名義事實,，應認定并不存在所謂的“抵押權(quán)與債權(quán)的分離”現(xiàn)象。法院的這種做法顯然是有違當事人的內(nèi)心真意,，也不符合《民法典》第925條關(guān)于隱名代理的規(guī)定,。

第四種模式，認定債權(quán)人和受托人都可以作為適格原告,。債權(quán)人作為實際權(quán)利人,，當然可以作為適格原告，但在債權(quán)人向法院明確表示不愿意參加訴訟的情況下,，根據(jù)《民法典》第925條關(guān)于隱名代理的規(guī)定,，既然受托人與債權(quán)人之間存在代理關(guān)系，當然也可以讓受托人作為原告提起訴訟,。

而在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中,，主要存在兩種不同的認定模式：

第一種模式，認定債權(quán)人才是適格原告,。因為P2P平臺公司僅起到中介作用,，債權(quán)人才是真實權(quán)利人，即使其能夠提起訴訟,，最多只能以債權(quán)人名義提起訴訟而非以自身名義提起訴訟,。

第二種模式，認定受托人是適格原告,。有法院認為,，鑒于借貸合同中曾約定若出現(xiàn)借款人逾期不能還款，債權(quán)人便將債權(quán)自動轉(zhuǎn)讓給P2P平臺公司,，故P2P平臺公司作為債權(quán)受讓人當然可以作為適格原告提起訴訟,。其實，根據(jù)合同約定,，P2P公司已經(jīng)是新的債權(quán)人,，而并非是原債權(quán)人的受托代理人。另有法院認為,，鑒于借貸合同中已約定債權(quán)人授權(quán)P2P平臺公司可對借款人進行催收,，而訴訟正是催收的形式之一,，P2P平臺公司當然可以作為適格原告,。還有法院認為,，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中，出借人分布零散,、數(shù)量較多,，出于提高訴訟效率、避免訴累的考慮,，由P2P平臺公司作為適格原告較為妥當,。

（二）原告適格認定的理論分析

通過對上述抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形中關(guān)于適格原告認定的現(xiàn)狀梳理來看，實踐中對受托人作為原告也往往持肯定態(tài)度,。但實際上,，僅對于債券發(fā)行中的抵押權(quán)人與債權(quán)人分離，才能例外地承認受托人可以作為適格原告,，而對于其他情形,，只有債權(quán)人才可以作為適格原告。

1.債券發(fā)行中的適格原告

如上所述,，以隱名代理制度作為附擔保公司債法律關(guān)系構(gòu)造的理論基礎(chǔ),，在解釋論上具有較強的現(xiàn)實可行性。但若如此,，無論對于債權(quán),，還是對于抵押權(quán)，債券持有人都應是實際上的權(quán)利主體,，一旦發(fā)生債券違約,，只有債券持有人才可以作為適格原告在訴訟中主張債權(quán)及抵押權(quán)?？扇羰菃为毜膫钟腥烁髯蕴崞鹪V訟,，將面臨的尷尬境遇是：在債券發(fā)行文件中未約定管轄的情況下，不同的債券持有人可能在不同的法院起訴,，這不僅浪費訴訟資源,，更是可能會出現(xiàn)同案不同判的情況；如果僅部分債券持有人取得生效判決,，而其他債券持有人還尚未起訴或尚未取得生效判決,，如何進行公平且有效率地擔保物權(quán)實現(xiàn)也是個很大的問題。因此,，由債券受托管理人提起訴訟是較為可行的解決方案,，也正因如此，2019年修訂的《證券法》第92條第3款明確了債券受托管理人可以為了債券持有人利益,，接受債券持有人的委托以自己名義參加訴訟的訴訟主體資格,，2020年《座談會紀要》第5條、第18條等條文又在此基礎(chǔ)上做了進一步細化。

雖然上述規(guī)定沒有明確債券受托管理人可作為適格原告的法律性質(zhì),，但通常認為可以訴訟擔當理論對此進行解釋,。訴訟擔當，是指第三人替代訴訟標的之權(quán)利義務的主體（或者與權(quán)利義務主體同時）持有當事人適格,，并且該當事人承受的判決效力也及于權(quán)利義務主體的情形,，可分為法律規(guī)定的法定訴訟擔當和依權(quán)利義務主體意思的任意訴訟擔當。有學者以是否經(jīng)過法律的許可為依據(jù),，將任意訴訟擔當又具體劃分為法律規(guī)定的任意訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當,，前者是指法律明確允許一定類型案件可以由他人進行訴訟擔當，而后者則是解決多數(shù)人訴訟以外的其他形式的訴訟擔當,。盡管兩種任意訴訟擔當都是出于權(quán)利主體的意思,，但前者獲得了法律的明文規(guī)定，而后者則是法律無明文規(guī)定也無禁止的情況下,，當事人自行決定適用訴訟擔當?shù)那樾巍?/span>

關(guān)于《證券法》第92條第3款及《座談會紀要》第5條,、第18條等條文確立的債券受托管理人應屬于哪種類型的訴訟擔當，學界存在爭議,。有學者認為,，上述規(guī)定中體現(xiàn)的訴訟擔當應是法律規(guī)定的任意訴訟擔當。另有學者則認為,，上述規(guī)定中的訴訟擔當應是法定訴訟擔當,。從《證券法》第92條第3款中“債券受托管理人可以接受全部或者部分債券持有人的委托”及《座談會紀要》第5條中“受托管理人根據(jù)債券募集文件、債券受托管理協(xié)議的約定或者債券持有人會議決議的授權(quán)”等措辭來看,，受托管理人之所以可以提起訴訟仍是基于權(quán)利主體的意思,，只不過法律對此明文規(guī)定予以認可。就此而言,，前一種觀點較為合理,，即上述規(guī)定中確立的債券受托管理人應是屬于法律規(guī)定的任意訴訟擔當。

2.委托貸款中的適格原告

1996年的《訴訟主體資格批復》最早對委托貸款合同糾紛中的適格原告問題進行明確,，即原則上僅受托人才有權(quán)起訴,，只有在受托人怠于提起訴訟的情況下，委托人才可以提起訴訟,，但應列受托人為被告,、借款人為第三人。該《訴訟主體資格批復》之所以如此規(guī)定,，原因在于其沒有真正厘清委托貸款合同只是委托人與借款人之間的借款合同關(guān)系,，而僅是從形式上認為委托貸款合同就是委托合同關(guān)系。在當時的背景下,，《合同法》還尚未出臺,，對于當事人之間合同關(guān)系的調(diào)整主要依據(jù)《經(jīng)濟合同法》《民法通則》《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）等法律文件,。而依據(jù)上述法律文件中的規(guī)定，既然委托人與受托人之間屬委托合同法律關(guān)系,，而受托人又是以自己名義與借款人建立借款合同法律關(guān)系,，在出現(xiàn)借款人不能還款的情況下，當然應由受托人提起訴訟,。而當受托人怠于起訴時，盡管原告可以提起訴訟,，也只能將受托人列為被告,，借款人只能列為第三人。原因在于,，基于委托人與受托人之間的委托合同,，其只能將受托人列為被告，而之所以將借款人列為第三人,，是因為借款人與委托人和受托人之間的委托合同糾紛的訴訟結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系,。在民事訴訟法理論上，由于借款人與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系,，但對于委托人與受托人之間訴訟標的又沒有獨立請求權(quán)的,，列為無獨立請求權(quán)第三人。

相較于之前的《經(jīng)濟合同法》《民法通則》《民通意見》,，1999年《合同法》第402條（現(xiàn)《民法典》第925條）新增有關(guān)隱名代理的規(guī)定,。根據(jù)該規(guī)定，在委托人,、受托人及借款人簽訂的委托貸款合同中,，由于借款人明知委托人與受托人之間的委托關(guān)系，那么委托貸款合同便可以在委托人和借款人之間直接產(chǎn)生法律效力,。但問題在于,，在《合同法》生效后，《訴訟主體資格批復》也并未被最高人民法院廢止,。一旦出現(xiàn)上述糾紛,，各級法院在法律適用上便出現(xiàn)了分歧，便形成了上面所述有關(guān)法院認定適格原告的幾種不同模式,。

從表面來看,，以上不同裁判觀點屬法院的法律適用分歧，但從實質(zhì)上來看,，可以將原因歸為兩點：第一,，1996年的《訴訟主體資格批復》沒有正確認識到委托貸款合同其實只是委托人與借款人之間的借款合同法律關(guān)系。第二,，在《合同法》第402條出臺后,，關(guān)于委托人與借款人之間的借款合同法律關(guān)系仍沒有被正確認知,，從而出現(xiàn)法院需借助第402條才能認定委托人是債權(quán)人的裁判觀點。其實,，只要正確認識委托人與借款人之間的借款合同法律關(guān)系,，認定委托人為債權(quán)人便是理所當然的事情，無須借助《合同法》第402條,。在《民法典》施行后,，盡管《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》已經(jīng)將《訴訟主體資格批復》廢止，但如果不能正確認識委托人與借款人之間應是借款合同法律關(guān)系,，即使法院在實踐中會認定委托人為債權(quán)人,，也仍需借助《民法典》第925條進行解釋。當然,，盡管委托人與借款人之間系借款合同關(guān)系而無須借助隱名代理制度,，但要使抵押合同在委托人與抵押人之間產(chǎn)生直接效力并設(shè)立抵押權(quán)，仍需借助于隱名代理制度,。但無論如何,，作為委托人的債權(quán)人才應是適格原告，而非受托人,。

3.其他情形中的適格原告

通過對法院認定模式的梳理來看,，法院之所以將受托人作為適格原告，背后原因在于將民事代理制度直接適用至訴訟代理,。在法院看來,，既然根據(jù)隱名代理制度，受托人可以在委托人授權(quán)范圍內(nèi)以自己名義與第三人訂立合同,，那么受托人也可以基于該授權(quán)以自己名義向第三人提起訴訟,。但實際上，法院的這種裁判思路,，顯然是混淆了民事代理和訴訟代理的區(qū)別,。

具體而言，法院的上述做法實際上是將民事實體法中的隱名代理直接照搬至訴訟代理中,，這種做法在理論上是經(jīng)不起推敲的,。訴訟代理與民事代理的不同在于，訴訟代理不僅具有民事代理所要求的合意性,，還具有司法程序所要求的司法性,。民事代理更強調(diào)私法自治，對當事人合意保持最大限度尊重,，但訴訟代理不僅僅是當事人之間的意思自治,，還涉及國家訴訟程序的公法性要求。雖然2007年《民事訴訟法》第58條第2款曾規(guī)定“經(jīng)人民法院許可的其他公民”可以被委托為訴訟代理人,，但2012年《民事訴訟法》已將該規(guī)定予以刪除，立法者的態(tài)度轉(zhuǎn)變顯而易見,。

因此,，民事代理并不能等同于訴訟代理,，并非任何人基于委托人的授權(quán)委托都可以成為民事訴訟程序中的代理人,。從訴訟代理角度看,，在民間借貸及P2P網(wǎng)絡(luò)借貸等情形中出現(xiàn)抵押權(quán)人與債權(quán)人分離的情況下,，受托人并不能憑借其在民事實體法上是債權(quán)人的代理人而主張同樣可作為民事訴訟程序中的訴訟代理人,，更不得要求以其名義作為適格原告就抵押權(quán)的實現(xiàn)提起訴訟,。

四,、結(jié)語

從抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形的類型化梳理來看,，產(chǎn)生這種分離的原因,，既有法律制度的約束，也有實踐操作上的不當,，故有必要承認債權(quán)人可突破登記主張抵押權(quán)。而且,，這也并未因強調(diào)對債權(quán)人的保護，而損害受現(xiàn)行立法保護的第三人合法權(quán)益,。當然,，相較于代理制度,，以信托制度作為附擔保公司債的理論基礎(chǔ),，確實可以在債券受托管理人可擁有廣泛的自由裁量權(quán),、穩(wěn)定性和連續(xù)性等方面更有優(yōu)勢,，而且在比較法上也逐漸成為主流趨勢,。在將來中國的《信托法》對信托登記,、擔保權(quán)信托,、禁止討債信托等制度完善后,，也可以采取這種理論解釋方案,，但在《信托法》未修改之前，基于解釋論的視角，以《民法典》第925條的隱名代理制度作為附擔保公司債的理論基礎(chǔ)仍是較為可行的解釋方案,。而本文關(guān)于抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形下抵押權(quán)設(shè)立的理論證成，也僅是建立在中國《民法典》只承認保全性抵押權(quán)的基礎(chǔ)上,，若將來中國《民法典》為進一步發(fā)揮擔保制度促進交易的功能而引入流通性抵押權(quán)，自應另當別論,。此外,，本文討論的抵押權(quán)人與債權(quán)人分離情形雖主要以不動產(chǎn)抵押權(quán)展開,，但實際上其論證思路及結(jié)論也可適用于以登記作為公示方法的動產(chǎn)抵押權(quán)及權(quán)利質(zhì)權(quán),，并無太大差異。

（本文首發(fā)于《云南社會科學》2022年第5期（第26-38頁）,，為閱讀方便,，注釋從略,。）