近年來，隨著依法行政,、全面建設(shè)法治政府工作的深入推進(jìn),，“合法性審查”字眼頻頻出現(xiàn)在最新的立法和重要的政策文件中，何為合法性審查,，審查什么,，如何審查，是否有基本的方法和路徑可循,？本文聚焦“重大行政決策”,、“規(guī)范性文件制定”和“重大行政執(zhí)法決定”等3類行政行為，對合法性審查的基本概念,、立法和政策背景作了介紹,，在此基礎(chǔ)上結(jié)合實務(wù)心得提出了合法性審查“四步法”，最后就如何做好該項工作提出了工作建議,，供行政機(jī)關(guān)法制部門（處室）和擔(dān)任政府顧問的律師同行參考,。

一、合法性審查概述

（一）合法性審查的概念

筆者認(rèn)為,，合法性審查通常是指對行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)組織作出的特定行政行為,，依照相關(guān)規(guī)定和程序，對其是否符合法律法規(guī)進(jìn)行審查或者審核的行為,，是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部決策和執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制,，是依法行政、建設(shè)法治政府的重要舉措,。

（二）合法性審查的對象

根據(jù)目前相關(guān)法律法規(guī)和政策要求,，實踐中行政機(jī)關(guān)合法性審查的對象主要涉及重大行政決策、規(guī)范性文件制定和重大行政執(zhí)法決定等3類行政行為,。

1.重大行政決策

關(guān)于重大行政決策的概念,，目前雖然沒有統(tǒng)一規(guī)范的表述，但實際工作中,，各級政府和政府部門根據(jù)自身工作實際,，將關(guān)系本地區(qū)、本部門發(fā)展全局,、與社會公眾利益密切相關(guān)的重要事項列入了重大行政決策的事項范圍,。

2019年4月20日，國務(wù)院第713號令公布了《重大行政決策程序暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）,，該《暫行條例》于2019年9月1日起施行,?！稌盒袟l例》第三條對重大行政決策事項的范圍作了列舉式的規(guī)定，主要包括：制定公共服務(wù),、市場監(jiān)管,、社會管理、環(huán)境保護(hù)等方面的重大公共政策和措施,；制定經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等方面的重要規(guī)劃,；制定開發(fā)利用、保護(hù)重要自然資源和文化資源的重大公共政策和措施,；決定在本行政區(qū)域?qū)嵤┑闹卮蠊步ㄔO(shè)項目,；決定對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展有重大影響、涉及重大公共利益或者社會公眾切身利益的其他重大事項,。

《暫行條例》規(guī)定了公眾參與,、專家論證、風(fēng)險評估,、合法性審查,、集體討論決定等五個法定程序，明確規(guī)定“決策草案未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的,，不得提交決策機(jī)關(guān)討論,。”

云南省人民政府于2016年5月4日就以政府規(guī)章形式頒布了《云南省重大行政決策程序規(guī)定》,，明確“本規(guī)定所稱的重大行政決策,，是指縣級以上人民政府作為決策機(jī)關(guān)，行使法定職權(quán),，對涉及本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全局,，與公民、法人或者其他組織利益密切相關(guān)的重大事項作出決定的行政行為,?！蓖瑫r，將公眾參與,、專家論證,、風(fēng)險評估、合法性審查,、集體討論決定等5個環(huán)節(jié)作為法定程序,。

2.規(guī)范性文件

規(guī)范性文件，也稱行政規(guī)范性文件,，一般是指行政機(jī)關(guān)和法律,、法規(guī)授權(quán)組織制定并公布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù),，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的文件（規(guī)章除外）,。規(guī)范性文件通常使用“辦法”“規(guī)定”“決定”“規(guī)則”“細(xì)則”“意見”“通告”等名稱,。

規(guī)范性文件一般具有行政性（具備行政主體資格），對象不特定性,，外部性（排除內(nèi)部管理行為）,，反復(fù)適用性（屬于抽象行政行為），強(qiáng)制性（是一種規(guī)范指引）和普遍約束力等特征,。

筆者認(rèn)為,，規(guī)范性文件具有“準(zhǔn)立法”的性質(zhì)，是行政機(jī)關(guān)行使行政管理職權(quán)的重要“抓手”,，同時,，由于其內(nèi)容涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù),，其內(nèi)容是否合法,、適當(dāng)，制定程序是否合法,，對于從事合法性審查的工作人員和法律顧問都提出了較高的要求,。

2018年12月4日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號）,，明確規(guī)定“制定行政規(guī)范性文件（以下簡稱規(guī)范性文件）是行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律,、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱行政機(jī)關(guān)）依法履行職能的重要方式。對規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審核是確保行政機(jī)關(guān)出臺的規(guī)范性文件合法有效的重要措施,?！?/p>

3.重大行政執(zhí)法決定

2019年1月3日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕118號）,，明確規(guī)定凡涉及重大公共利益,，可能造成重大社會影響或引發(fā)社會風(fēng)險，直接關(guān)系行政相對人或第三人重大權(quán)益,，經(jīng)過聽證程序作出行政執(zhí)法決定,，以及案件情況疑難復(fù)雜、涉及多個法律關(guān)系的,，都要進(jìn)行法制審核,。

云南省制定出臺了《云南省重大行政執(zhí)法決定法制審核辦法》，對重大行政執(zhí)法決定中的行政許可,、行政處罰,、行政強(qiáng)制、行政征收、行政裁決等幾類事項作出了列舉性規(guī)定,，并就辦理流程,、審核內(nèi)容等都作了較為詳細(xì)的規(guī)定。

二,、合法性審查的“四步法”

筆者認(rèn)為,，對上述3類行政行為的合法性審查，可以通過“行政行為定性”,、“梳理法律法規(guī)依據(jù)”,、“確定審查路徑”、“形成審查意見”四個步驟完成,，可簡稱為合法性審查“四步法”,。

（一）行政行為定性

所謂行政行為定性，是指按照法律法規(guī)政策規(guī)定,，結(jié)合行政法的學(xué)理分類,，對擬審查的行政行為進(jìn)行分類，通過對行政行為類型化的分析,，有針對性地提出審查意見,。

以固定資產(chǎn)投資項目審批為例，對該類行政行為進(jìn)行合法性審查時,，首要問題是對審批行為進(jìn)行定性,，確定其屬于內(nèi)部行政行為還是外部行政行為？具體而言,，該行為屬于審批,、核準(zhǔn)還是備案？

按照規(guī)定,，對企業(yè)投資項目的核準(zhǔn)屬于行政許可,，主要適用《中華人民共和國行政許可法》《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》（行政法規(guī)）《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（國家發(fā)展改革委部門規(guī)章）及相關(guān)的規(guī)范性文件，涉及特別規(guī)定的（如依法應(yīng)當(dāng)組織聽證等）,，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi),、按照規(guī)定程序辦理。

對于政府投資項目的審批,，屬于內(nèi)部審批事項,，不是行政許可，不適用行政許可法,，一般應(yīng)適用《政府投資條例》（行政法規(guī)）《中央預(yù)算內(nèi)直接投資項目管理辦法》（國家發(fā)展改革委部門規(guī)章）等法規(guī)規(guī)章和有關(guān)規(guī)范性文件,、政策性文件，其在審批內(nèi)容,、權(quán)限,、程序等方面與企業(yè)投資項目核準(zhǔn)均有不同的規(guī)定和要求。

對企業(yè)投資項目的備案，既不是內(nèi)部審批行為,，也不是行政許可行為,，是一種事中事后監(jiān)管措施，適用依據(jù)為《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》（行政法規(guī)）《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（國家發(fā)展改革委部門規(guī)章）及各地制定的規(guī)范性文件,。

可見,，對行政行為的分類和定性不同，相應(yīng)的審查依據(jù),、審查程序、審查的側(cè)重點也不同,，最后形成的審查意見也可能截然不同,。

（二）梳理法律法規(guī)依據(jù)

在對擬審查的行政行為進(jìn)行分類和定性后，接下來需要對該行為涉及的法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行梳理,，從制定機(jī)關(guān),、頒布時間、適用范圍等方面確定相關(guān)法律法規(guī)的效力位階和適用順序,，為正式審查行政行為鎖定審查依據(jù),。

舉例說明，某市政府?dāng)M調(diào)整居民用電價格,，在正式作出該行政行為前需進(jìn)行合法審查,，作為法制部門或顧問律師，具體應(yīng)如何開展合法性審查呢,？

首先,，通過基本判斷，可以確定居民用電價格的調(diào)整涉及社會公眾的切身利益,，該行為具有明顯的外部性,，其符合《暫行條例》第三條第一款第（五）項關(guān)于“決定對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展有重大影響、涉及重大公共利益或者社會公眾切身利益的其他重大事項”的規(guī)定,，其屬于重大行政決策事項,。

其次，該決策事項應(yīng)當(dāng)履行《暫行條例》規(guī)定的公眾參與,、專家論證,、風(fēng)險評估、合法性審查,、集體討論決定等5個法定程序,，對該行為的合法性審查應(yīng)當(dāng)適用《暫行條例》第二十七條規(guī)定，即重大行政決策合法性審查的內(nèi)容包括：（一）決策事項是否符合法定權(quán)限,；（二）決策草案的形成是否履行相關(guān)法定程序,；（三）決策草案內(nèi)容是否符合有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策的規(guī)定,。

最后,，因該事項涉及價格的調(diào)整，對該行為的合法性審查依據(jù)還應(yīng)當(dāng)包括《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）相關(guān)規(guī)定,，通過梳理,，《價格法》對該類價格調(diào)整行為的主要規(guī)定如下：

《價格法》第三條規(guī)定，商品和服務(wù)的價格通常有三種定價機(jī)制,，即市場調(diào)節(jié)價,、政府指導(dǎo)價和政府定價。

第十八條第（四）項規(guī)定,，重要的公用事業(yè)價格,，政府在必要時可以實行政府指導(dǎo)價或政府定價。

第十九條規(guī)定,，政府指導(dǎo)價,、政府定價的定價權(quán)限和具體適用范圍，以中央的和地方的定價目錄為依據(jù),。中央定價目錄由國務(wù)院價格主管部門制定,、修訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布,。地方定價目錄由省,、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門按照中央定價目錄規(guī)定的定價權(quán)限和具體適用范圍制定,，經(jīng)本級人民政府審核同意,，報國務(wù)院價格主管部門審定后公布。

第二十三條規(guī)定,，制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格,、公益性服務(wù)價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價,、政府定價,，應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度，由政府價格主管部門主持,，征求消費者,、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證其必要性,、可行性,。

通過對上述法律法規(guī)依據(jù)的初步梳理，我們對居民用電價格的調(diào)整行為其概念,、事項范圍,、法定程序,、依據(jù)等已經(jīng)有了較為全面、清晰的認(rèn)識,。

（三）確定審查路徑

完成上述二個步驟后,，接下來需要明確審查的具體路徑。如何確定3類行政行為的審查路徑,？筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)以目前法律法規(guī)規(guī)章明確規(guī)定的合法性審查規(guī)范為基本指引，以擬審查的行政行為涉及的行業(yè)法律法規(guī)及管理規(guī)范為重要依據(jù),。

以下是目前法律法規(guī)及政策文件分別對重大行政決策,、規(guī)范性文件和重大行政執(zhí)法決定進(jìn)行合法性審查作出的規(guī)范要求：

關(guān)于重大行政決策?！稌盒袟l例》第二十七條規(guī)定,，重大行政決策合法性審查的內(nèi)容包括：（一）決策事項是否符合法定權(quán)限；（二）決策草案的形成是否履行相關(guān)法定程序,；（三）決策草案內(nèi)容是否符合有關(guān)法律、法規(guī),、規(guī)章和國家政策的規(guī)定,。

關(guān)于規(guī)范性文件?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕115號）第（六）條規(guī)定,，對規(guī)范性文件主要審核以下內(nèi)容：制定主體是否合法；是否超越制定機(jī)關(guān)法定職權(quán),；內(nèi)容是否符合憲法,、法律、法規(guī),、規(guī)章和國家政策規(guī)定,；是否違法設(shè)立行政許可、行政處罰,、行政強(qiáng)制,、行政征收、行政收費等事項,；是否存在沒有法律,、法規(guī)依據(jù)作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的情形,；是否存在沒有法律,、法規(guī)依據(jù)作出增加本單位權(quán)力或者減少本單位法定職責(zé)的情形；是否違反規(guī)范性文件制定程序,。

關(guān)于重大行政執(zhí)法決定,?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕118號）規(guī)定，對重大行政執(zhí)法行為主要審核行政執(zhí)法主體是否合法,，行政執(zhí)法人員是否具備執(zhí)法資格,；行政執(zhí)法程序是否合法；案件事實是否清楚,，證據(jù)是否合法充分,；適用法律、法規(guī),、規(guī)章是否準(zhǔn)確,，裁量基準(zhǔn)運用是否適當(dāng)；執(zhí)法是否超越執(zhí)法機(jī)關(guān)法定權(quán)限,；行政執(zhí)法文書是否完備,、規(guī)范；違法行為是否涉嫌犯罪,、需要移送司法機(jī)關(guān)等,。

基于上述規(guī)定，不管是重大行政決策,、規(guī)范性文件還是重大行政執(zhí)法決定,，雖然各自合法性審查（審核）的側(cè)重點不同，但概括來講,，對其合法性審查均可以從主體,、權(quán)限、程序,、內(nèi)容,、依據(jù)等5個維度進(jìn)行，作為合法性審查的具體路徑,。

仍以上述某市政府?dāng)M調(diào)整居民用電價格為例,，經(jīng)辦人員完成對該行政行為定性、法律法規(guī)梳理的步驟后,，接下來即可按照《暫行條例》第二十七條規(guī)定,，對該決策事項從權(quán)限、程序和內(nèi)容方面進(jìn)行審查,，同時,，根據(jù)審查和決策的需要，也可從主體和依據(jù)上補(bǔ)充審查,。

從權(quán)限審查,，前述《價格法》第十九條對實行政府定價和政府指導(dǎo)價的定價權(quán)限和范圍作出了明確規(guī)定，即應(yīng)以地方的定價目錄為依據(jù),，且該地方定價目錄由省,、自治區(qū),、直轄市人民政府價格主管部門按照中央定價目錄規(guī)定的定價權(quán)限和具體適用范圍制定，經(jīng)本級人民政府審核同意,，報國務(wù)院價格主管部門審定后公布,。

從程序上審查，該決策事項是否依照《暫行條例》規(guī)定,，履行公眾參與,、專家論證、風(fēng)險評估,、合法性審查,、集體討論決定等5個法定程序，需要注意的是,，《價格法》第二十三條對該事項還設(shè)立了聽證會制度,，這些規(guī)定均應(yīng)作為決策事項是否履行法定程序的審查依據(jù)。

從內(nèi)容審查,，該事項是否存在違反《價格法》即其他相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件的規(guī)定,。

此外，需要提示的是,，《暫行條例》規(guī)定的公眾參與,、專家論證、風(fēng)險評估,、合法性審查、集體討論決定等五個法定程序,，并非所有決策事項均需履行的程序,，根據(jù)《暫行條例》規(guī)定，有些程序是必經(jīng)程序,，有些程序是針對特定決策事項而設(shè)定,，實踐中需靈活掌握，區(qū)別對待,。

（四）形成審查意見

完成了行為定性,、法律法規(guī)梳理、具體審查后,，最后還應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查情況,，提出相應(yīng)的合法性審查意見：

對于行政行為合法的，審查意見應(yīng)明確該重大行政決策,、規(guī)范性文件或重大行政執(zhí)法決定合法,；對于部分內(nèi)容不符合法律法規(guī)規(guī)定，但不影響該行政行為整體合法性評價的,，建議承辦部門對該部分內(nèi)容修改完善后提交決策機(jī)構(gòu)決策（決定）,；對于行政行為在主體,、權(quán)限、內(nèi)容,、程序和依據(jù)上存在重大法律問題的,，應(yīng)當(dāng)建議承辦部門修改完善后重新報請合法性審查。

三,、工作建議

首先,，要強(qiáng)化對行政行為的類型化認(rèn)識和分析。實踐中,，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的范圍涉及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的方方面面,，行政行為種類繁多、內(nèi)容龐雜,，要對各種行政行為作出分類和定性,，需要確定一個可以普遍適用、相對權(quán)威的分類依據(jù),，筆者建議,，可以行政法的學(xué)理分類為基本思路，以“官方法定”的行政職權(quán)分類為重要依據(jù),。

通常,，行政法學(xué)理上將行政行為按不同標(biāo)準(zhǔn)分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為，具體行政行為和抽象行政行為,，依申請行政行為和依職權(quán)行政行為,，羈束行政行為和自由裁量行政行為等，具體以哪一種學(xué)理分類為基礎(chǔ),，應(yīng)當(dāng)結(jié)合擬審查的行政行為確定,。例如，在對重大行政執(zhí)法決定定性分類時,，內(nèi)部和外部行政為的分類比較重要,；對規(guī)范性文件的識別和定性時，內(nèi)部和外部行政為,、具體和抽象行政行為的分類更有意義,。

筆者所指“官方法定”的行政職權(quán)分類，是指2015年3月中共中央辦公廳,、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》中明確“各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）政府可參照行政許可,、行政處罰,、行政強(qiáng)制、行政征收,、行政給付,、行政檢查,、行政確認(rèn)、行政獎勵,、行政裁決和其他類別的分類方式,，結(jié)合本地實際，制定統(tǒng)一規(guī)范的分類標(biāo)準(zhǔn),?！边@一分類方法為行政法實務(wù)工作提供了重要的參考依據(jù)。

有了對行政行為類型化的認(rèn)識后,，接下來的審查工作將會水到渠成,，自然也會取得事半功倍的效果。

其次,，要了解行業(yè)法律法規(guī)和管理規(guī)范,。以企業(yè)固定資產(chǎn)投資項目核準(zhǔn)為例，除查閱上述法律法規(guī)外,，還要了解宏觀層面的發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策,，如國務(wù)院發(fā)布的《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整目錄》，雖然二者均不是行政法規(guī),，但是前者規(guī)定了投資項目類別,、核準(zhǔn)機(jī)關(guān)、核準(zhǔn)權(quán)限等,，后者規(guī)定了鼓勵類,、限制類和淘汰類的項目目錄，均構(gòu)成項目審批,、核準(zhǔn)的重要政策文件依據(jù),。如果不了解行業(yè)規(guī)范和相關(guān)的政策背景，僅僅死摳法條,，很容易陷入“只見樹木，不見森林”的困境,，形成的審查意見也很有可能是片面,、不準(zhǔn)確，甚至是錯誤的,。

最后,，要遵循“促成決策、堅守底線”的原則,。實務(wù)中會遇到這樣的問題,，面對一個領(lǐng)導(dǎo)重視、社會期盼,、急需出臺的政策措施,，在進(jìn)行合法性審查時發(fā)現(xiàn)該行政行為存在部分違法或者不當(dāng)?shù)那樾?，若提出整體否定性的審查意見，可能導(dǎo)致該事項無法提交決策（決定）,，面對這種局面,，應(yīng)如何處理？

筆者認(rèn)為,，處理這類問題應(yīng)當(dāng)遵循“促成決策,、堅守底線”的原則，所謂“促成決策”,，是指合法性審查的目的是監(jiān)督?jīng)Q策和執(zhí)法行為,，確保決策和執(zhí)法行為依法合規(guī)，在行政行為違法和不當(dāng)之處可以補(bǔ)救的情形下,，盡可能促成該事項的決策和執(zhí)行,，畢竟效率是行政管理追求的重要目標(biāo)；所謂“堅守底線”,，是指當(dāng)行政行為在主體,、權(quán)限、程序,、內(nèi)容,、依據(jù)等方面存在重大法律問題時，審查意見應(yīng)當(dāng)明確指出問題和修改,、調(diào)整意見,，不能以決策事項緊急、領(lǐng)導(dǎo)重視為由省略或者變相繞開合法性審查環(huán)節(jié),，這樣看似追求效率的行為,，在后續(xù)的落地和執(zhí)行階段會產(chǎn)生一系列法律問題甚至重大糾紛，嚴(yán)重的還會依照法律法規(guī)和黨紀(jì)對相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部和責(zé)任人員進(jìn)行追責(zé),。