明知作為故意犯罪認(rèn)識(shí)因素的內(nèi)容，不論刑法分則條文在對(duì)具體罪名罪狀進(jìn)行表述時(shí),，是否有“明知……”的規(guī)定,，都認(rèn)為是故意犯罪成立的條件。如果刑法分則條文有“明知……”規(guī)定,，一般還認(rèn)為行為人在主觀要素上要認(rèn)識(shí)到罪狀描述的客觀要素,，即行為人不僅要認(rèn)識(shí)到自己行為可能產(chǎn)生危害社會(huì)的后果，還要有具體的明知內(nèi)容才能主客觀相一致,，符合構(gòu)成要件的要求,。對(duì)于該如何理解和解釋“明知”，大都認(rèn)為包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”兩種情形。

從訴訟證明和證據(jù)法的角度,，“知道”一般是指在案件現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)中，有能夠直接證明犯罪嫌疑人,、被告人主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生社會(huì)危害后果的事實(shí)和證據(jù),。這些事實(shí)和證據(jù)既包括犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解,，也包括其它能夠直接證明犯罪嫌疑人,、被告人主觀故意內(nèi)容的證據(jù)，如同案犯罪嫌疑人,、被告人供述與辯解,、證人證言、被害人陳述等等,。

“應(yīng)當(dāng)知道”是指雖然缺乏甚至是沒有能夠直接證明犯罪嫌疑人,、被告人主觀故意內(nèi)容的事實(shí)和證據(jù)，但根據(jù)案件現(xiàn)有的其它客觀事實(shí)和證據(jù),，能夠合乎邏輯和情理地推論出犯罪嫌疑人,、被告人主觀上是知道的，而不是犯罪嫌疑人,、被告人辯解的不知道或沒有認(rèn)識(shí)到,。

不論犯罪嫌疑人、被告人是因?yàn)椤爸馈边€是“應(yīng)當(dāng)知道”被認(rèn)定其主觀明知,，都需建立在證據(jù)裁判的基礎(chǔ)上,，舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，并且都應(yīng)當(dāng)達(dá)到事實(shí)清楚,、證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn),。“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”只是證明手段和方式的不同,，“知道”是直接證明,，“應(yīng)當(dāng)知道”是間接證明，二者在證據(jù)審查判斷和事實(shí)認(rèn)定上沒有本質(zhì)差別,。但由于“應(yīng)當(dāng)知道”中的“應(yīng)當(dāng)”,，在文義上有“理應(yīng)”和“應(yīng)該”的意思，而且依賴于司法人員主觀上的判斷,，從而少數(shù)司法人員在判斷和認(rèn)定犯罪嫌疑人,、被告人主觀上是否“應(yīng)當(dāng)知道”過程中，有如下兩種錯(cuò)誤的做法,。

一是用自己的主觀認(rèn)知取代對(duì)案件客觀事實(shí)的判斷,，且常犯后見之明的錯(cuò)誤。

具體表現(xiàn)為：不是立足于犯罪嫌疑人,、被告人的認(rèn)知能力和既往經(jīng)歷,，不是立足于犯罪嫌疑人,、被告人實(shí)施行為時(shí)的具體場(chǎng)景，而是根據(jù)自己的主觀認(rèn)知以及危害后果已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)來認(rèn)定和倒推犯罪嫌疑人,、被告人實(shí)施行為時(shí)的主觀心態(tài),。這種審查判斷和認(rèn)定方式，既沒有考慮到不同人之間在認(rèn)知能力上存在差異,，忽視了犯罪嫌疑人,、被告人的個(gè)體差異性，也不是從案件發(fā)生的整體過程出發(fā),，站在行為人實(shí)施行為時(shí)所處的具體場(chǎng)景,，以結(jié)果倒推，不是一種客觀和實(shí)事求是的態(tài)度,。

二是站在規(guī)范目的和價(jià)值判斷的角度,，用“應(yīng)該知道”取代“應(yīng)當(dāng)知道”的審查判斷。

具體表現(xiàn)為：站在規(guī)范目的和價(jià)值判斷的角度,，過度強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人,、被告人的慎重義務(wù)和責(zé)任義務(wù)，甚至是道德義務(wù),，把規(guī)范目的和價(jià)值導(dǎo)向上的“應(yīng)該知道”和需要用客觀事實(shí)和證據(jù)證明的“應(yīng)當(dāng)知道”相互混淆,，把單純從情理事理判斷上的“應(yīng)該知道”取代對(duì)案件客觀事實(shí)和證據(jù)的審查判斷，并在“應(yīng)該知道”的前提下,，先入為主,，不履行證明責(zé)任，認(rèn)為降低證明標(biāo)準(zhǔn),。

上述兩種錯(cuò)誤的做法不僅不符合訴訟證明和證據(jù)法的要求,，而且和相關(guān)司法解釋中關(guān)于應(yīng)該如何證明犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的規(guī)定相抵牾,。這樣做體現(xiàn)的是行為人刑法,，而不是行為刑法，有嚴(yán)格責(zé)任的傾向,，在實(shí)務(wù)過程中很容易把應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到而沒有認(rèn)識(shí)到或者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到,，但輕信能夠避免的疏忽大意和過于自信的過失當(dāng)做故意犯罪來處理，不符合刑法主客觀相一致的原則,，擴(kuò)大了打擊面?，F(xiàn)以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，行為人提供的幫助行為因其主觀上明知被按共犯處理為例,，來具體說明上述兩種錯(cuò)誤做法的不妥當(dāng)性,。

根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，如果明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡,、手機(jī)卡,、通訊工具、通訊傳輸通道,、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持,、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處,。在這些司法解釋中，還規(guī)定了可以認(rèn)定為明知的具體情形以及該如何認(rèn)定明知的一般方法,。從其規(guī)定的要根據(jù)犯罪嫌疑人,、被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷,，行為次數(shù)和手段,，與他人關(guān)系，獲利情況,，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰,，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定的方法看，采用的是從客觀到主觀,，主客觀相結(jié)合的綜合認(rèn)定模式,，并且應(yīng)當(dāng)建立在案件客觀事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上，這是符合訴訟證明和證據(jù)法的相關(guān)要求,。

我們只要以客觀和實(shí)事求是的態(tài)度,，嚴(yán)格按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，不以自己的主觀認(rèn)知來取代對(duì)案件客觀事實(shí)的判斷,，不犯事后諸葛亮的錯(cuò)誤以及不站在規(guī)范目的和價(jià)值判斷的角度,，把“應(yīng)該知道”當(dāng)做“應(yīng)當(dāng)知道”處理，一般是能夠得到符合案件客觀事實(shí)的結(jié)論,，并且經(jīng)得起邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則的檢驗(yàn),。但反之，則很容易出現(xiàn)問題,。

筆者就聽說過這樣一起案件,。一位剛從大學(xué)畢業(yè)的大學(xué)生，通過社會(huì)公開招聘進(jìn)入了一家具有合法資質(zhì)的勞務(wù)中介公司,，具體工作崗位是文員,。該大學(xué)生在該公司上班半年多后，該公司因虛構(gòu)能介紹人到國(guó)外務(wù)工,，騙取他人中介費(fèi)被查處,。該大學(xué)生因?yàn)槎⑽模习灏才帕嗽摯髮W(xué)生做了相關(guān)文件和宣傳資料的翻譯工作，但該大學(xué)生并未參與具體業(yè)務(wù)活動(dòng)和額外獲得報(bào)酬,，每月只領(lǐng)取固定的薪酬,。該大學(xué)生被認(rèn)為主觀明知仍然參與和提供幫助被作為共犯處理。在案卷材料中,，能夠證明該大學(xué)生主觀明知的有力證據(jù)是偵查機(jī)關(guān)對(duì)該大學(xué)生的一份訊問筆錄,。

偵查人員在訊問該大學(xué)生過程中，在問完該大學(xué)生的一些基本情況,、加入公司的時(shí)間以及在公司具體從事的工作后,，就直奔主題，問該大學(xué)生在公司上班期間,，是否知道或者看到過公司有介紹人到國(guó)外務(wù)工的情況,？該大學(xué)生的回答是，因?yàn)槲也回?fù)責(zé)公司具體業(yè)務(wù),，老板也不會(huì)給我說這些,，所以不是太清楚公司的具體經(jīng)營(yíng)情況。但據(jù)我所知,，公司除了曾組織過人到國(guó)外旅游外,，好像沒有介紹過人到國(guó)外務(wù)工的情況。偵查人員又接著問,，你既然沒有看到過公司介紹過人到國(guó)外務(wù)工,，那你在翻譯相關(guān)文件和宣傳資料時(shí)，難道沒有覺得奇怪,，難道沒有想到公司是要騙取他人的中介費(fèi),？該大學(xué)生的回答是，我在公司上班,，老板安排我做什么就做什么,，其他事我都沒有管，現(xiàn)在回想起來,，應(yīng)該是存在問題的,，但當(dāng)時(shí)真的沒有想那么多，也沒有想到老板是用這種方式騙人,。偵查人員又接著問,，既然應(yīng)該存在問題，那你為什么不提高警惕,，不去問問老板,，還一直幫老板翻譯相關(guān)文件和宣傳資料。該大學(xué)生的回答是,，當(dāng)時(shí)確實(shí)沒有想那么多,，老板讓我做我就做了,，反正也不是自己去騙人。現(xiàn)在工作很不好找,，老板給的工資還可以,，現(xiàn)在看起來是很不該，我現(xiàn)在感到很后悔,，應(yīng)該有所警覺不幫老板做,。

從其筆錄內(nèi)容看，該大學(xué)生是成年人,，也受過教育,，在公司也上班了半年多，即便沒有參與公司具體業(yè)務(wù),，老板也沒有告訴其具體業(yè)務(wù)情況,，但應(yīng)該有基本的認(rèn)知和判斷能力，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到公司沒有介紹人到國(guó)外務(wù)工去還大肆宣傳公司能夠做這方面的業(yè)務(wù)是有問題的,，既然認(rèn)識(shí)到有問題還要提供幫助，那不是主觀明知是什么,。

但如果認(rèn)真分析,，偵查人員這種訊問方式明顯是因?yàn)榘l(fā)生了詐騙的犯罪后果，既沒有考慮到剛從大學(xué)出來的大學(xué)生的認(rèn)知能力,，也沒有站在該大學(xué)生實(shí)施行為時(shí)的具體場(chǎng)景,，而是以先入為主和后見之明的方式讓通過訊問該大學(xué)生承認(rèn)有問題，用理所當(dāng)然的“應(yīng)該知道”取代了應(yīng)當(dāng)是建立在事實(shí)和證據(jù)基礎(chǔ)上的“應(yīng)當(dāng)知道”,。在本質(zhì)上是以自己的心意去推想別人的心意,，嚴(yán)格甚至是嚴(yán)苛地對(duì)別人的行為進(jìn)行要求，沒有設(shè)身處地站在行為人的立場(chǎng),，遵循從客觀到主觀的綜合認(rèn)定模式,。

雖然該大學(xué)生后來在審查起訴階段沒有被起訴，但前前后后被羈押了一年多,。給我說這起案件的朋友說,，該大學(xué)生當(dāng)時(shí)在接受偵查機(jī)關(guān)訊問時(shí)，如果不跟著偵查人員的思路走,，不以事后發(fā)生的結(jié)果反思和檢討自己的行為,，從頭至尾都堅(jiān)持自己不知道，在工作中沒有發(fā)現(xiàn)和意識(shí)到任何問題,，會(huì)不會(huì)又是另一種結(jié)局,。

筆者認(rèn)為，不管該大學(xué)生是真的知道,，還是真的不知道,，但偵查人員的這種做法以及以這種方式來證明該大學(xué)生主觀上是否明知都是不適當(dāng)?shù)?，也是錯(cuò)誤的。不僅沒有正確履行控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任,，而且要么導(dǎo)致放縱罪犯,，要么會(huì)冤枉無辜。這應(yīng)引起我們高度的重視,。