|
張某2003年與勞務(wù)派遣單位A公司簽訂了勞動合同后,，由A公司派遣至某荷蘭公司的北京代表處工作,。2010年3月8日，張某感到身體不適,，向主管提交了申請,，請假休息兩天。張某休息兩天后,，由于身體狀況未好轉(zhuǎn),，所以打電話續(xù)請了5天假。2010年3月18日,，張某到代表處上班,，卻收到了代表處已將其退回A公司的通知,，理由是張某連續(xù)曠工超過3天，已經(jīng)嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度,。隨后A公司當(dāng)日以嚴(yán)重違紀(jì)為由向張某發(fā)出了解除勞動合同的通知,。張某不服，于是向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁,，請求確認(rèn)代表處單方退工和A公司解除勞動合同的行為違法,，A公司支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金，代表處承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。 庭審中,，代表處提出，員工請假超過3天,，必須提交書面申請,，并且由部門經(jīng)理批準(zhǔn)。本案中,，張某請假達(dá)到7天,，且未得到部門經(jīng)理的批準(zhǔn)，構(gòu)成曠工,，并出示了代表處的《考勤管理制度》,，其中有關(guān)于曠工和重大違紀(jì)的規(guī)定，但是沒有出示該制度已經(jīng)經(jīng)過公示或者告知張某的證據(jù),。同時(shí)代表處提出,，和A公司的勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定，“用工單位有權(quán)隨時(shí)將被派遣勞動者退工”,，因此，代表處的退工行為合法,，不應(yīng)對該爭議承擔(dān)任何連帶責(zé)任,。A公司在此基礎(chǔ)上主張解除張某勞動合同是合法的，因?yàn)楦鶕?jù)代表處提供的《考勤管理制度》張某曠工超過3天屬于嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情況,，依據(jù)《勞動合同法》第39條第2款可以解除和張某的勞動合同,，不用支付經(jīng)濟(jì)賠償金。勞動關(guān)系下午茶易博士先不討論A公司解除勞動合同的合法性,，本案中代表處的答辯理由很值得思考：勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的“用工單位有權(quán)隨時(shí)將被派遣勞動者退工,，而無須承擔(dān)任何責(zé)任”的條款是否有效，用工單位能否據(jù)此免責(zé),。 實(shí)踐中,，勞務(wù)派遣之所以吸引用工單位的一個(gè)很重要的原因在于，很多用工單位認(rèn)為使用勞務(wù)派遣,，可以隨時(shí)將員工退回派遣單位,，而無須承擔(dān)勞動合同解除的任何責(zé)任,。因?yàn)橛霉挝缓蛣趧诱邲]有勞動關(guān)系，用工單位將勞動者退工是基于勞務(wù)派遣協(xié)議的約定,，而勞務(wù)派遣協(xié)議僅是用人單位和用工單位之間的民事合同,，根據(jù)民事合同的意思自治原則，合同雙方可以自由約定勞動者被退回的條件,，因此用工單位認(rèn)為其有權(quán)隨時(shí)退工的約定是有效的,，勞動者無權(quán)提出異議。 但是易博士特別提醒,，在《勞動合同法》出臺后,，對用工單位退回派遣員工的情形做出了明確規(guī)定，否定了用工單位可以依雙方約定隨時(shí)退工的做法,，2014年實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》又進(jìn)一步規(guī)定了可以退工的情形,，用工單位認(rèn)為可以隨時(shí)退工的觀點(diǎn)現(xiàn)在就很危險(xiǎn)了?！秳趧雍贤ā返?5條和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第12條將用人單位單方解除勞動合同以及經(jīng)濟(jì)性裁員的情形,，適用于用工單位可以退工的情形，并補(bǔ)充了客觀不能再繼續(xù)用工和派遣協(xié)議期滿終止的情形,，因此,，用工單位單方退工也必須依法進(jìn)行，而不能私自與派遣單位隨意約定退工情形和條件,。并且《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》還明確了當(dāng)被派遣員工存在《勞動合同法》第42條規(guī)定的不得解除勞動合同的情形時(shí)退工條件要進(jìn)一步受限,。 至于本案中A公司關(guān)于合法解除的答辯能否被支持，關(guān)鍵在于代表處出示的《考勤管理制度》是否能作為案件的審理依據(jù),。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條的規(guī)定,，一個(gè)企業(yè)的規(guī)章制度要具有法律效力必須向勞動者公示。本案中代表處雖然出示了《考勤管理制度》證明企業(yè)存在相關(guān)的規(guī)章制度,，但是沒有出示能夠證明已經(jīng)公示或告知員工的證據(jù),，從而在審理中無法得到支持。 本案中,，該代表處不能提供《考勤管理制度》已向張某進(jìn)行公示的證據(jù),，因此該制度對張某沒有約束力，故A公司解除張某的勞動合同缺乏事實(shí)依據(jù)屬于違法解除,，一般情況下仲裁庭會裁決A公司按張某工作年限一次性向其支付違法解除勞動合同的賠償金,，而代表處與A公司關(guān)于可以隨時(shí)退工的約定，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,，屬于無效約定,，代表處應(yīng)對賠償金的支付承擔(dān)連帶責(zé)任（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項(xiàng),、第四十一條規(guī)定情形的； （二）用工單位被依法宣告破產(chǎn),、吊銷營業(yè)執(zhí)照,、責(zé)令關(guān)閉、撤銷,、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的,； （三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。 被派遣勞動者退回后在無工作期間,，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),，向其按月支付報(bào)酬。 第二十四條 用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的,，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。 《中華人民共和國勞動合同法》 第六十五條第二款 被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng),、第二項(xiàng)規(guī)定情形的,，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定,，可以與勞動者解除勞動合同,。 第九十二條第二款 “勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的,，由勞動行政部門責(zé)令限期改正,；逾期不改正的,，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位,，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證,。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,?！薄?br style="box-sizing: border-box;">《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》 第十九條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定,，通過民主程序制定的規(guī)章制度,，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,，并已向勞動者公示的,，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 |
|
|
