中環(huán)保水務投資有限公司等訴溫州市住房和城鄉(xiāng)建設委員會城建其他行政行為案【 (2015)浙溫行終字第373號】

中環(huán)正源公司的特許經營權未經法律程序被撤銷的情況下，被上訴人啟動涉案遷建項目并通過招標選定項目投資人,，必將形成中環(huán)正源公司和新項目投資人在經營權上的沖突,，該在先專營權顯然對被訴招標決定的作出構成法律上的障礙。依據(jù)正當程序原則,，被上訴人應當聽取中環(huán)正源公司的申辯意見,。被上訴人提供的證據(jù)材料無法反映其告知并征求中環(huán)正源公司的意見，不符合法律規(guī)定,，且損害了中環(huán)正源公司的信賴利益,，依法應予以撤銷。但根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第（一）項規(guī)定,，行政行為依法應當撤銷,，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的,，人民法院判決確認違法,，但不撤銷行政行為。溫州中心片污水處理廠遷建工程已進行招標并進入施工階段,，能否順利建成并按時投入運行，對于提高我市水環(huán)境治理能力,，促進我市環(huán)?；A設施建設具有重大影響,，事關公共利益，故不宜撤銷被訴招標決定,。

1.2006年10月8日,，中環(huán)保水務投資有限公司（以下簡稱“中環(huán)保公司”）與溫州市公用事業(yè)投資集團有限公司投資成立中環(huán)正源公司。同日,，溫州市人民政府授權溫州市政園林局與中環(huán)正源公司簽訂特許經營權合同,，授予中環(huán)正源公司對溫州市中心片污水處理廠TOT+BOT特許權項目自合同生效日起至轉讓日再加26年的獨占性的特許經營權。

2. 2015年4月2日,，經溫州市人民政府市長辦公會議同意,，被告溫州市住建委決定對中心片污水處理廠遷建工程進行招投標（以下簡稱“被訴招投標決定”），并于同年4月8日以發(fā)函告知中環(huán)正源公司,，稱根據(jù)市政府會議紀要精神,，決定遷建中心片污水處理廠，且遷建工程必須通過公開招投標選定項目投資人,，隨著遷建項目的建成投運,，原中心片污水處理廠須要停用拆除，與中環(huán)正源公司TOT+BOT特許權項目合同提前終止,。

3. 2015年5月5日中環(huán)保公司不服被告溫州市住建委招標決定,，提起行政訴訟，要求撤銷被訴招標決定,。

1.被訴招標決定是否應當聽取中環(huán)正源公司意見

本案兩審判決對于被訴招標決定是否應該聽取中環(huán)正源公司的意見法院觀點并不一致,。一審法院認為：“被告經報溫州市人民政府批準，決定公開招投標,，并告知原告,，并無不當……原告主張被告在作出被訴招投標決定前必須與其協(xié)商，否則構成程序違法,，缺乏法律依據(jù),，本院不予支持”,二審則認為應當聽取中環(huán)正源公司意見。

根據(jù)《行政許可法》第47條,，當事人以外的利害關系人同樣是行政許可的聽證權利主體,。最高院（2016）最高法行申4765號案中也認為：“行政機關在設定和撤回行政許可過程中，均應當遵行一定正當程序,，政府并未舉示充分證據(jù)證明其在作出撤銷許可時履行了聽取當事人陳述,、申辯的正當程序，僅主張具備維護公共利益基礎并依政策關閉并非作出關閉行為合法的充分條件”,。本案中,，中環(huán)正源公司作為溫州市中心片污水處理廠獨占特許經營權人，被訴招標決定帶來的的新行政許可必然與原許可產生沖突，其作為利害關系人的陳述和申辯權利未得到充分保障的情況下,，二審認定行政行為程序違法應屬合理,。

2. 撤銷原行政許可和被訴招標行為的區(qū)分

二審法院認為：撤銷原行政許可和被訴招標行為是兩個法律關系，應當分別認定,。本案中溫州市住建委在做出被訴招標決定時,，并未一并作出撤回原行政許可的決定，因此當事人無法去訴請一個未發(fā)生的行為無效,。法院進而認為中環(huán)正源公司已取得的特許經營權是否符合行政許可法規(guī)定的撤回條件,，不屬本案的審查內容。

然而,，正如二審判決確認的：“通過招標重新確定特許經營權人,，意味著被上訴人將已批準他人特許經營的事項重新納入法律程序，將對中環(huán)正源公司已取得的特許經營權造成實際影響”,。中環(huán)正源公司作為獨占特許經營權人,，其特許經營權的撤回是授予新行政許可的必要前提，也是行政機無法回避的問題,。況且,，若行政機關不做出撤回決定而直接授予新的特許經營權，將會涉及重復行政許可,，屆時同樣可以重復許可無效為由再行提起訴訟,。

因此，二審法院做此區(qū)分,，既為雙方協(xié)商撤回特許經營權提供了更多的空間,，也保留了當事人另行起訴的權利，亦是具有合理性,。

3. 行政許可撤回程序：社會公共利益和當事人信賴利益的平衡

行政許可撤回程序在現(xiàn)行《行政許可法》中并無明確規(guī)定,，僅在一些地方性法規(guī)中有所體現(xiàn)。例如《杭州市市政公用事業(yè)特許經營條例》第39條規(guī)定：“在作出撤銷或者收回特許經營權的決定之前,，市市政公用事業(yè)行政主管部門應當告知特許經營者有權要求舉行聽證,。特許經營者要求舉行聽證的，應當組織聽證”,。立法上的缺失,，客觀上造成了行政機關對于撤回程序重視程度不夠，由此引發(fā)大量訴訟爭議,，增加了司法負擔,。

在撤回行政許可的爭議中，常常涉及的一個重要問題就是如何平衡公共利益與行政相對人的信賴利益,?！肮怖妗币恢倍际谴祟惏讣行姓C關的主要抗辯事由,，但其本身范圍的界定卻是較為模糊。包括本案在內,，實踐中行政機關大多將“政策變化”等同于“公共利益”,，這其實混淆了兩者的概念,。政策變化是事實問題,，而公共利益是價值問題，事實到價值之間的過渡需要進一步的論證和說理,，權衡公益和私益,，并不能當然等同。否則必然會降低撤回的門檻,，引發(fā)行政權力濫用的風險,。

綜上，行政許可撤回關系到信賴利益與公共利益的博弈,，當事人對于糾紛的處理方式同樣關乎爭議能否妥善解決,，為此，我們提供以下建議供參考,。

1.行政機關應加強程序合規(guī)性,，積極協(xié)商補償方案

對于行政機關而言，無論是授予特許經營還是撤回特效經營都應經過法定程序,，充分聽取當事人和利害關系人的意見,。尤其是在依據(jù)公共利益撤回行政許可時，更應當對公共利益的具體情形作出釋明,，對公益大于私益進行論證,。如此，既有利于避免引發(fā)后續(xù)訴訟爭議,，也可以提高政府公信力,。此外，被撤回許可人的補償問題往往是雙方矛盾重點,，也是定紛止爭的關鍵,。此時，建議行政機關積極協(xié)商補償方案,，盡快作出合理的補償決定,。

2.行政相對人應充分調查當?shù)亟ㄔO規(guī)劃，積極主張自己的權利

對于投資人而言,，在投資建設前有必要對當?shù)嘏c項目相關的規(guī)劃進行系統(tǒng)了解,，對于相關長期規(guī)劃可能給項目造成的影響進行充分評估。而且,，考慮到很多地方政策,、規(guī)定無法提前預測或知悉,，同時借鑒本案例，法院雖認定被訴招標行為違法,，但是仍存在以維護國家利益,、社會公共利益原因不對違法行政行為進行撤銷。因此,，為防范相關風險,，可以在訂立PPP/特許經營項目合同時即明確約定特許經營權被撤回或類似情形時的補償方案和損失確定原則，在主張賠償時有據(jù)可循,。

若已經面臨特許經營權被撤回的風險,，建議投資人與政府方積極溝通，不放棄行使陳述,、申辯的正當程序權利,，同時也可以考慮提起行政訴訟等方式，及時主張自己的權利,。