裁判要點：

一,、第一次搜查未搜查到毒品的，后無正當理由再次搜查出毒品的,，存在存在合理懷疑,，無法形成證明田某非法持有毒品。

二,、公安機關制作的《搜查筆錄》中的見證人陳某系派出所協(xié)勤人員,，違反了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六十七條關于公安、司法機關的工作人員或者其聘用的人員不能作為刑事訴訟活動見證人的剛性規(guī)定,，故該份《搜查筆錄》不能作為本案定案的證據(jù),。

（2015）渝五中法刑終字第00388號

原公訴機關重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）田某,，無業(yè),。2011年4月20日因犯販賣毒品罪被重慶市九龍坡區(qū)人民法院判處有期徒刑一年二個月，2012年3月15日刑滿釋放,。2012年10月26日因犯販賣毒品罪被重慶市九龍坡區(qū)人民法院判處有期徒刑一年九個月,，2014年2月20日刑滿釋放。2014年12月15日因吸毒被捉獲,，同月17日因吸毒被行政拘留十五日,，2015年1月1日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年1月15日被逮捕,。

一審法院認為,，被告人田某非法持有甲基苯丙胺10.82克，其行為已構成非法持有毒品罪,，且屬情節(jié)嚴重,。被告人田某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢以后在五年以內(nèi)再故意犯應判處有期徒刑以上刑罰之罪,，是累犯,，應當從重處罰。被告人田某曾因犯販賣毒品罪被判過刑,，現(xiàn)又犯非法持有毒品罪,，應當從重處罰。被告人田某犯罪后自動投案,，如實供述自己罪行,，是自首，可以從輕處罰,。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十八條,、第三百五十六條、第六十五條第一款,、第六十七條第一款,、第五十二條、第五十三條,、第六十四條的規(guī)定,，判決：一、被告人田某犯非法持有毒品罪,，判處有期徒刑三年,，并處罰金人民幣五千元。二,、扣押在案的毒品10.82克予以沒收,。

上訴人田某上訴提出，一審量刑過重,；偵查人員捉獲他后即在其租賃屋里搜查并沒有查到毒品,，將他帶到派出所以后讓他將毒品拿出來，否則要強制戒毒二年,，并告知只要承認非法持有毒品只判處幾個月刑罰,。因不想被強制戒毒二年，所以承認非法持有毒品,，之后偵查員何某打電話給他人后將他帶到二環(huán)路,，讓他接過他人提供的毒品，然后將他帶回租賃屋,，偵查人員讓他將毒品放在臥室抽屜的一個盒子里,，然后進行搜查并攝像，當時有石某在場目擊,。

出庭履行職務的檢察員認為,，一審判決有關上訴人田某主動交代其租賃屋里存放有毒品并據(jù)此認定具有自首情節(jié)的事實不清,、證據(jù)不足。鑒于二審期間出現(xiàn)新事實,、新證據(jù),，且上訴人田某翻供，建議二審法院依法裁判,。

二審法院對兩次經(jīng)庭審質證的證據(jù)審查后,，對證據(jù)的證明力以及所查證的相關事實、情節(jié)分析評判如下：

1.公安機關出具的到案經(jīng)過以及情況說明證實偵查人員于2014年12月15日16時38分,，在田某租賃的九龍坡區(qū)西彭鎮(zhèn)八村17幢1單元3-1的房屋門口捉獲田某以后就將其帶回派出所,，該證據(jù)材料內(nèi)容并未提及當天下午偵查人員就帶田某進入了田某的租賃屋，更沒有提及房屋里還有其他人員,。而本院二審期間取證的證人石某,、范某的證言均證實了案發(fā)當天下午二人在田某的租賃屋內(nèi)目睹了偵查人員帶田某進入房屋內(nèi)的情節(jié)，石某證實偵查人員搜查了所有的房間和石某,、范某的包包,，沒有找到毒品；范某的證言證實警察翻找了2個臥室（包括五開柜,、玻璃桌,、床墊）和石某、范某的包,，亦未找到毒品,。

二審期間參與偵辦本案的4名偵查員何某、閆某,、鄒某,、靳某出具情況說明均證明了案發(fā)當天下午在抓獲田某后隨即將田某帶進田某的租賃屋進行“查看”，屋內(nèi)有2名女子,。主要由何某,、閆某對2個臥室和客廳進行“查看”，何某還特別說明其“查看”了臥室床墊旁邊的垃圾簍,、床頭柜的柜面,、柜子旁邊的桌面，還掀開被子看了一眼,，并沒有發(fā)現(xiàn)吸毒工具,，之后將田某等人帶回派出所。

偵查人員的說明不僅證明了石某,、范某作為目擊證人的身份,，還印證了石某、范某證言所證明的以及田某二審辯稱的偵查人員在案發(fā)當日下午曾進入田某租賃屋沒有檢查到毒品的內(nèi)容,。雖然證人石某,、范某不能證實偵查人員對當晚提取到毒品的桌子抽屜里的鐵盒進行過檢查,，但由于偵查人員在對房屋內(nèi)的2間臥室進行檢查時石某、范某在客廳,，二人不能完全目睹偵查人員檢查臥室的整個情況也符合常理,。但二證人根據(jù)其能所目擊的偵查人員檢查的情況所作的偵查人員翻找了房屋內(nèi)僅有的2間臥室、部分家具以及二證人的包包的證言,，證明了偵查人員對房間的檢查行為較為仔細。

而公安機關制作的搜查筆錄以及搜查的同步視頻所記載的情況來看,，查獲的毒品就放在臥室進門右側的桌子抽屜里的一個鐵盒里,，存放位置并非隱蔽之處，而是極易被發(fā)現(xiàn)的地方,。偵查員何某等人對其檢查房間的行為僅證實為“查看”,，這與證人石某、范某所作的偵查人員翻找了房間的證言不符,，結合偵查人員隱瞞案發(fā)當日下午曾對田某租賃屋進行過檢查并沒有查找到毒品的情節(jié),，無法排除偵查人員案發(fā)當日下午在田某租賃屋臥室檢查過桌子抽屜里的鐵盒的合理懷疑。同時質證的證據(jù)能夠證實案發(fā)當晚田某帶領偵查人員到其租賃屋搜查時,，石某已在該租賃屋內(nèi),，證明該租賃屋并非系封閉的空間，而是有他人進入,，因此也無法排除他人將毒品放入房間的合理懷疑,。

2.偵查員何某、鄒某,、靳某出具的情況說明證實田某因害怕被強制戒毒而在他們的法制宣傳和教育下主動交代租賃屋里藏有毒品,，他們才申請了搜查證，又帶田某到其租賃屋進行搜查,。而田某庭審中對其再次帶偵查人員到其租賃屋搜查的情節(jié)辯解稱系偵查人員讓他將毒品拿出來,，否則要強制戒毒二年，并告知只要承認非法持有毒品只判處幾個月刑罰,，因不想被強制戒毒二年,，所以承認非法持有毒品，之后將偵查人員讓他人提供的毒品帶回租賃屋,。

審查認為,，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百六十六條規(guī)定“公安機關對于公民扭送、報案,、控告,、舉報或者犯罪嫌疑人自動投案的，都應當立即接受,，問明情況,，并制作筆錄,，經(jīng)核對無誤后，由扭送人,、報案人,、控告人、舉報人,、自動投案人簽名,、捺指印。必要時,，應當錄音或者錄像,。”田某系因涉嫌吸食毒品被抓獲,，根據(jù)該條規(guī)定,，如田某主動交代非法持有毒品的情況，偵查人員應當立即對田某進行訊問并制作筆錄或同步錄音錄像,，客觀反映訊問人,、記錄人、訊問的時間,、地點以及田某所交代的非法持有的毒品的來源,、種類、數(shù)量,、存放地點,、用途等情況，無論其交代的情況查證是否屬實,，訊問筆錄或同步錄音錄像能夠作為事后司法評判其行為是否構成自首的最直接證據(jù),，而公安機關沒有在田某所謂主動交代非法持有毒品時制作訊問筆錄或錄音錄像。因此偵查員出具的是田某在偵查人員的法制宣傳和教育下主動交代租賃屋里藏有毒品的情況說明證明力不足,。出庭履行職務的檢察員也認為田某主動交代其租賃屋里存放有毒品的事實不清,、證據(jù)不足。

3.庭審質證的證據(jù)證實公安機關制作的《搜查筆錄》中的見證人陳某系派出所協(xié)勤人員,，該搜查行為違反了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六十七條關于公安,、司法機關的工作人員或者其聘用的人員不能作為刑事訴訟活動見證人的剛性規(guī)定，故該份《搜查筆錄》不能作為本案定案的證據(jù),。《搜查筆錄》記載,，整個搜查經(jīng)過是田某帶領偵查人員主動從其臥室桌子抽屜里拿出一個雪茄鐵盒，然后打開,，里面放著一包冰毒和一包麻古,，然后民警對上述毒品可疑物進行提取，搜查即告結束。搜查的同步錄音錄像時長6分多鐘,，畫面中的偵查人員在對田某主動交代的毒品提取封存后,，稍微對這間臥室里的部分地方、部分物品進行比較簡單的搜查,，并未對該房屋其他房間,、地方進行搜查。偵查人員的上述搜查行為,，不僅違背公安機關所負有的依法全面,、客觀收集證據(jù)的職責，而且明顯不符合常理,，無法排除偵查人員事先就清楚整個房間里除了桌子抽屜里的這個鐵盒里有毒品以外,，其他地方都沒有毒品的合理懷疑。

綜上所述,，本院經(jīng)二審庭審查明了2014年12月15日下午,，偵查人員將田某抓獲后隨即將田某帶入田某的租賃屋,，并對租賃屋進行了檢查,，未查找到毒品的事實。同時偵查人員當晚再次帶田某到其的租賃屋進行搜查的原因不清楚以及當晚的具體搜查毒品的行為存在合理懷疑,，庭審質證的證據(jù)無法形成證明田某非法持有毒品的證明體系,。

本院認為，人民法院審理刑事案件堅持證據(jù)裁判和以庭審為中心的原則,，定案證據(jù)必須收集程序合法,，經(jīng)過庭審查證屬實，且達到確實,、充分的證明標準才能認定被告人有罪并處以刑罰,。本案現(xiàn)有定案證據(jù)僅能證明2014年12月15日下午偵查人員捉獲田某以后將田某帶入其租賃屋進行檢查，未發(fā)現(xiàn)房間里有毒品的事實,，而證明上訴人田某因吸食毒品被公安機關控制以后主動交代其非法持有毒品,，并帶領偵查人員到其租賃屋里提取了其非法持有的甲基苯丙胺9.08克和甲基苯丙胺片劑1.74克的證據(jù)未達到確實、充分的證明標準,，原判認定田某非法持有1.74克甲基苯丙胺片劑和9.08克甲基苯丙胺的事實不清,、證據(jù)不足。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項,、第二百二十五條第一款第（三）項的規(guī)定,，判決如下：

一、撤銷重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2015）九法刑初字第00433號刑事判決,。

二,、上訴人田某無罪。

本判決為終審判決,。