何晴

一、基本案情

2019年5月10日,，北京市順義區(qū)人民法院對王某交通肇事一案作出一審判決,，判處王某有期徒刑10個月緩刑1年，并于當日將判決書送達提起公訴的北京市順義區(qū)人民檢察院,。檢察機關(guān)在法定期限內(nèi)未提出抗訴,，被告人王某亦未上訴,，該判決于2019年5月21日（含）起生效,。2019年5月20日,，法院向被害人（已死亡）近親屬委托的訴訟代理人郵寄判決書，訴訟代理人于2019年5月22日簽收,。2019年5月27日,，被害人近親屬以王某未賠償經(jīng)濟損失不應(yīng)當判處緩刑且量刑畸輕為由請求檢察機關(guān)抗訴。

檢察機關(guān)經(jīng)審查認為本案保險金額與保險事故判賠數(shù)額基本相當,，而且法院判決不存在錯誤,，不符合抗訴條件，遂作出不予抗訴決定,，書面答復(fù)被害人近親屬,，并進行釋法說理引導(dǎo)其通過其他途徑解決賠償問題。

二,、分歧意見

第一種意見認為,，阻卻刑事公訴案件一審判決生效的事由只有提起公訴的檢察機關(guān)抗訴和被告人上訴，被害人不具有獨立的抗訴權(quán),。若被害人在請求抗訴時一審判決已經(jīng)生效,，即使其在法定期限內(nèi)提出二審抗訴申請，也不能使已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決重新回到效力待定的狀態(tài),。在此情況下,，檢察機關(guān)公訴部門不應(yīng)當受理被害人的抗訴申請。如被害人在其收到判決書5日后再向公訴部門申請抗訴,，檢察機關(guān)可決定是否受理,，受理后認為應(yīng)當提出抗訴的，按照審判監(jiān)督程序啟動抗訴程序,。如被害人選擇到檢察機關(guān)申訴,，則由刑事執(zhí)行檢察部門辦理，決定是否按照審判監(jiān)督程序提出抗訴,。

第二種意見認為,，刑事抗訴請求權(quán)為被害人表達對法院判決不服的訴求提供了途徑，而且是被害人啟動二審程序的唯一途徑,，應(yīng)當依法充分予以程序性保障,。法院超期送達判決書的違法行為不能導(dǎo)致被害人喪失抗訴請求權(quán)，檢察機關(guān)公訴部門應(yīng)當受理被害人的申請,，認為不應(yīng)當提出抗訴的,，應(yīng)當依法答復(fù)被害人;認為符合抗訴條件的，即使在檢察機關(guān)收到判決書10日后仍應(yīng)當按照二審程序提出抗訴,。

三,、評析意見

筆者贊同第二種意見,。

交通肇事案件中已死亡被害人的近親屬有權(quán)向提起公訴的檢察機關(guān)請求抗訴，只要是在收到一審判決書后5日內(nèi)提出,，檢察機關(guān)刑檢部門應(yīng)當依法受理并立即進行審查，認為不符合抗訴條件的在5日內(nèi)書面答復(fù)申請人并說明理由;認為符合抗訴條件的,，應(yīng)當按照二審程序提出抗訴,，并將擬抗訴的結(jié)果在5日內(nèi)書面答復(fù)申請人。

（一）交通肇事案件中已死亡被害人的近親屬具有抗訴請求權(quán)

根據(jù)新修改的《刑事訴訟法》第229條的規(guī)定,，被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的,，自收到判決書后5日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴,?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則》）第588條亦有相應(yīng)規(guī)定。由此可見,，不服法院一審判決向檢察機關(guān)請求抗訴的權(quán)利主體只有被害人及其法定代理人,。法定代理人是指被代理人（一般為未成年人、限制刑事責(zé)任能力人或者無刑事責(zé)任能力人）的父母,、養(yǎng)父母,、監(jiān)護人和負有保護責(zé)任的機關(guān)、團體的代表,。若已死亡的被害人非未成年人,、限制或者無刑事責(zé)任能力的精神病人的，其近親屬顯然不屬于第108條規(guī)定的法定代理人,，不是抗訴請求權(quán)的權(quán)利主體,。

但通過對刑事訴訟法規(guī)定的體系解釋，卻可以得出沒有法定代理人的已死亡被害人的近親屬具有替代性被害人的法律地位,。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋,，明確賦予被害人近親屬的訴訟權(quán)利主要有：同意辯護律師向己方人員收集證據(jù)、公訴案件自案件移送審查起訴之日起獲得告知并委托訴訟代理人,、公訴案件被害人死亡時提起附帶民事訴訟,、被害人死亡或者喪失行為能力提起自訴、代為和解等;賦予犯罪嫌疑人,、被告人近親屬的權(quán)利主要有：代為委托辯護人,、申請變更或者解除強制措施、申請法律援助,、對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定的申訴權(quán)等等[1],。對比上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)無論是被害人的近親屬,，還是犯罪嫌疑人,、被告人的近親屬,，其在被害人和犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利受限時有權(quán)代為行使本應(yīng)由被害人和犯罪嫌疑人,、被告人本人行使的權(quán)利,，而這種權(quán)利受限就包括已死亡、被限制人身自由等情形,。還有,，通過明確賦予被害人近親屬的訴訟權(quán)利，可以得知已死亡被害人近親屬有權(quán)行使提起附帶民事訴訟和自訴這兩種應(yīng)由被害人本人行使的權(quán)利,，而抗訴請求權(quán)相較于該兩種權(quán)利并無實質(zhì)特殊性,，反而因抗訴請求權(quán)依附并從屬于檢察機關(guān)的抗訴權(quán)而被濫用的風(fēng)險更小，予以額外限制并無必要,。另外,，從《刑事訴訟法》第108條第5項關(guān)于訴訟代理人的范圍表述來看，該條明確將被害人的近親屬與被害人,、被害人的法定代理人予以并列列舉,，被害人的近親屬在一定情況下享有與被害人及其法定代理人相同的法律地位和權(quán)利亦存在合理空間。

應(yīng)當賦予已死亡且無法定代理人的被害人的近親屬以抗訴請求權(quán),。一是有利于平衡和保障刑事公訴案件的各方當事人的權(quán)利,。刑事公訴案件中被告人上訴的比例較高，而被害人及其法定代理人請求抗訴的比例卻很低,，有些地方甚至常年為零,，如果再否定本案情況下的被害人近親屬的抗訴請求權(quán)，將更加不利于保障處于法益受到侵害地位的被害人的權(quán)利,。二是與國家公訴權(quán)設(shè)置的初衷和架構(gòu)相協(xié)調(diào),。刑事公訴案件的國家追訴制度，旨在通過國家公權(quán)力的運行來修復(fù)已嚴重受損的社會關(guān)系,，懲罰犯罪以使得部分犯罪中被害人的私權(quán)利受到國家公權(quán)力的維護,，如否定已死亡被害人近親屬的請求抗訴權(quán)，將堵塞部分刑事公訴案件中被害人權(quán)益保障的唯一救濟途徑,，與國家公訴權(quán)的設(shè)置初衷背道而馳,。

（二）法院于判決后第10日送郵判決書給被害人近親屬委托的訴訟代理人的行為屬于審理活動違法

《刑事訴訟法》第202條規(guī)定：“當庭宣告判決的，應(yīng)當在五日以內(nèi)將判決書送達當事人和提起公訴的人民檢察院;定期宣告判決的,，應(yīng)當在宣告后立即將判決書送達當事人和提起公訴的人民檢察院,。判決書應(yīng)當同時送達辯護人、訴訟代理人,?！钡?05條規(guī)定：“法定期間不包括路途上的時間。”至于“立即”應(yīng)限定為多長時間,，雖然法律條文并未明確表述,，但通過體系解釋應(yīng)當少于當庭宣告判決的5日，甚至更短,。根據(jù)《刑事訴訟法》第229條的規(guī)定,，甚至可以得出定期宣告中的立即送達應(yīng)當為當日送達的結(jié)論，因為被害人行使抗訴請求權(quán)期限為5日,，檢察機關(guān)依被害人申請審查決定是否提出抗訴的期限也為5日,，二者相加與檢察機關(guān)應(yīng)當在10日內(nèi)決定是否抗訴的期限相同。本案一審判決系定期宣告的情形,，法院在判決宣告后第10日交付郵寄被害人近親屬委托的訴訟代理人,，顯然不屬于“立即送達”的范圍,。就此情況,，根據(jù)《刑事訴訟法》第209條、《刑事訴訟規(guī)則》第576條的規(guī)定,，人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序,，有權(quán)向人民法院提出糾正意見?！缎淌略V訟規(guī)則》第577條更是詳細列舉了人民法院審理案件違反法定審理和送達期限的,、侵犯當事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利等情形屬于應(yīng)當監(jiān)督和糾正情形。

（三）檢察機關(guān)應(yīng)當受理已死亡被害人近親屬的抗訴申請

1.法律未預(yù)留針對被害人在收到判決書后五日內(nèi)請求抗訴不予受理的空間和例外情形,，檢察機關(guān)不予受理于法無據(jù)

《刑事訴訟法》第229條規(guī)定：“被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的,，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴,。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后五日以內(nèi),，應(yīng)當作出是否抗訴的決定并且答復(fù)請求人?！薄缎淌略V訟規(guī)則》第588條第1款規(guī)定除上述內(nèi)容之外,，還規(guī)定：“……人民檢察院應(yīng)當立即進行審查?！北景敢粚徟袥Q于2019年5月22日中午由被害人近親屬委托的訴訟代理人簽收,，請求抗訴期限應(yīng)自5月23日至5月27日截止，被害人近親屬在5月27日下午向本院申請抗訴,，符合法律規(guī)定,，應(yīng)當依法予以保障，檢察機關(guān)應(yīng)當依法受理該申請并立即進行審查,。

2.法律應(yīng)當對被害人的抗訴請求權(quán)予以保障

《刑事訴訟法》第230條規(guī)定,，不服判決的上訴和抗訴的期限為10日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為5日，從接到判決書,、裁定裁定書的第二日起算,。筆者認為，該條規(guī)定的是檢察機關(guān)依職權(quán)提出抗訴的情形,，被害人行使抗訴請求權(quán)不受該條限制,。理由有三：

一是法律不應(yīng)當對被害人的抗訴請求權(quán)作不當限制。法律規(guī)定之所以對檢察機關(guān)抗訴權(quán)進行限制,，旨在督促檢察機關(guān)及時行使職權(quán),，以盡快使審判結(jié)果進入確定和穩(wěn)定狀態(tài)，保障當事各方合法權(quán)利,，及時化解社會矛盾,。而被害人抗訴請求權(quán)等程序權(quán)利是當事人實現(xiàn)其實體權(quán)利的前提，對程序權(quán)利的不當限制將直接導(dǎo)致當事人實體權(quán)利喪失,。

二是不能將審判機關(guān)的違法,、不當行為所造成的后果轉(zhuǎn)嫁給當事人。審判機關(guān)的違法,、不當行為應(yīng)當被置于公權(quán)力監(jiān)督體系之中,，如行使法律監(jiān)督職能的檢察機關(guān)在執(zhí)行法律時作機械理解，相當于變相支持將審判機關(guān)的違法,、不當行為的法律后果強加于當事人,，坐視審判公權(quán)力侵犯當事人私權(quán)而不顧。

三是如此理解與法律規(guī)定的期間計算原則相協(xié)調(diào),?！缎淌略V訟法》第105條規(guī)定，法定期間不包括路途上的時間,。實踐中大量存在因路途遙遠等客觀原因?qū)е路晌臅鵁o法及時送達的情形,，而相關(guān)當事人的訴訟權(quán)利并未因此而喪失，依此,，被害人的抗訴請求權(quán)更不應(yīng)因晚于檢察機關(guān)收到判決書而喪失,。

注釋：

[1]此處僅列明公訴案件中的相應(yīng)權(quán)利，不包括缺席審判程序,、沒收違法所得程序,、強制醫(yī)療程序的相關(guān)權(quán)利內(nèi)容。