作者：王如僧律師,，稅務(wù)訴訟律師,，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

刑事訴訟法第一百七十七條第二款規(guī)定：

對(duì)于犯罪情節(jié)輕微,，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,，人民檢察院可以作出不起訴決定,。

由此可知,，在虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票案件中,，當(dāng)事人犯罪情節(jié)輕微的話,，就有機(jī)會(huì)不起訴,，不起訴就意味著不用送法院了，可以提前出來(lái)了,，或者提前把案件了結(jié)了,。

那么，什么情況下,，檢察院可以會(huì)認(rèn)為當(dāng)事人犯罪情節(jié)輕微呢,？

通過(guò)公開(kāi)渠道，我們團(tuán)隊(duì)共找到了6761篇當(dāng)事人涉嫌虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪,，在審查起訴階段不起訴決定書,，其中有156篇是發(fā)生在廣東省的，在這156篇不起訴決定書中,，有58篇是以當(dāng)事人犯罪情節(jié)輕微為由,，從而作出不起訴決定的。

一,、當(dāng)事人涉案金額不是很大,，并且具有自首，補(bǔ)繳稅款情節(jié)的,，可以認(rèn)定犯罪情節(jié)輕微,，從而不起訴

在這58篇不起訴決定中，有35篇認(rèn)為當(dāng)事人犯罪情節(jié)輕微的理由是當(dāng)事人涉案金額不是很大,，具有自首情節(jié),，并且補(bǔ)繳了稅款。對(duì)于這類理由,，有如下幾點(diǎn)需要注意：

第一,，自首情節(jié)有固定模式：電話傳喚+如實(shí)供述。

大部分當(dāng)事人的自首情節(jié)都是相同的,，即公安機(jī)關(guān)立案后,，打電話給當(dāng)事人到辦案地點(diǎn)接受詢（訊）問(wèn)，當(dāng)事人接到電話后,，按照公安機(jī)關(guān)的要求做了,，在接受詢（訊）問(wèn)時(shí),，也如實(shí)供述了,，檢察院認(rèn)為電話傳喚也屬于自動(dòng)投案,，所以認(rèn)定當(dāng)事人具有自首情節(jié)。

第二,，補(bǔ)繳的稅款主要包含三大部分,。

這三大部分分別是非法抵扣的增值稅稅款、延期沒(méi)有繳納稅款的滯納金,，以及稅務(wù)機(jī)關(guān)的罰款,。部分當(dāng)事人是屬于開(kāi)票方，還要求上交銷售增值稅專用發(fā)票時(shí)所收取的手續(xù)費(fèi),，部分當(dāng)事人不但通過(guò)這些虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票非法抵扣了增值稅,，還用來(lái)抵扣了企業(yè)所得稅，因此也要求補(bǔ)繳企業(yè)所得稅稅款,。

第三,，涉案金額不大的邊界在哪里？

對(duì)這35篇不起訴決定書的涉案金額進(jìn)行統(tǒng)計(jì),，涉案金額在5萬(wàn)至10萬(wàn)之間的,；有21篇，在10萬(wàn)至15萬(wàn)之間的,，有3篇,；在15萬(wàn)至20萬(wàn)之間有，有5篇,；在20萬(wàn)以上的,，有6篇，最高金額為93萬(wàn)多元,，次最高金額為50萬(wàn)多元,，這兩個(gè)金額不具有參考意義。

從統(tǒng)計(jì)學(xué)角度來(lái)說(shuō),，5萬(wàn)至10萬(wàn)之間,，認(rèn)為涉案金額不大的，可能性最大,；超過(guò)10萬(wàn)的,，也有可能認(rèn)定為涉案金額不大，但是比較少見(jiàn),。

二,、當(dāng)事人涉案金額不大，具有從犯,、補(bǔ)繳稅款情節(jié),，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，從而不起訴

經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)，我們團(tuán)隊(duì)發(fā)現(xiàn)有6篇不起訴決定書中,，檢察院是以當(dāng)事人在案件中屬于從犯,，并且補(bǔ)繳稅款為由，決定不起訴的,。

第一,，不起訴前提條件是認(rèn)罪態(tài)度比較好。

在這6篇不起訴決定書,，有兩篇涉案金額是5萬(wàn)多元,，有兩篇涉案金額是6萬(wàn)多元，還有兩篇涉案金額是沒(méi)查清的,，由此可見(jiàn),，涉案金額不大的標(biāo)準(zhǔn)，基本與前面一致,。需要指出來(lái)的是,，以這個(gè)理由不起訴的，隱含有一個(gè)重要情節(jié),，那就是當(dāng)事人必須如實(shí)供述,，認(rèn)罪態(tài)度比較好。如果沒(méi)有認(rèn)罪的話,，就算當(dāng)事人屬于從犯,，也要提起公訴。

第二,，什么情況下,，可以認(rèn)定為從犯。

這6個(gè)案件中,，有2個(gè)當(dāng)事人在案件中的角度是公司財(cái)務(wù)人員,，有3個(gè)當(dāng)事人是開(kāi)票方與受票方之間的介紹人，有1個(gè)是采購(gòu)部的業(yè)務(wù)員,。由此可知,，如果不是開(kāi)票方或者受票方的，而是居間介紹人的,，可以認(rèn)定為從犯,；財(cái)務(wù)人員、采購(gòu)員等公司職能部門的中下層員工也可以認(rèn)定為從犯,，也就是說(shuō)公司股東,、高級(jí)管理人員不能認(rèn)定為從犯。

三,，僅是如實(shí)供述,，認(rèn)罪態(tài)度好,，并且補(bǔ)繳稅款的，也可能認(rèn)定為情節(jié)輕微,，從而不起訴

如果沒(méi)有自首,、立功、從犯,、未遂之類的法定從寬情節(jié),，那還有沒(méi)有可能認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微呢,？

答案是肯定的,。

當(dāng)事人如實(shí)供述，認(rèn)罪態(tài)度比較好,，本身就是一個(gè)很好的情節(jié)?，F(xiàn)在國(guó)家正在大力提倡認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，在審查起訴階段,，配合檢察院走認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的話,，檢察院從寬或減輕處罰的幅度往往會(huì)比較大。

當(dāng)然,，前提條件是當(dāng)事人把非法抵扣的稅款,、滯納金、罰金給繳了,，沒(méi)有把這三筆款項(xiàng)給繳了,，那檢察院就可能認(rèn)為當(dāng)事人所謂的認(rèn)罪認(rèn)罰是表面的，更重要的是,，不這樣的做,，當(dāng)事人給國(guó)家造成的損失還沒(méi)有填補(bǔ)回來(lái)，檢察院也沒(méi)有動(dòng)力對(duì)其作出不起訴處理,。

根據(jù)我們團(tuán)隊(duì)的統(tǒng)計(jì),，總共有15篇是以這個(gè)理由不起訴的案文書，涉案金額是5萬(wàn)至10萬(wàn)之間的,，有8篇,；10萬(wàn)至20萬(wàn)之間的，有3篇,；20萬(wàn)以上的,，有4篇。這意味著涉案金額5萬(wàn)至10萬(wàn)之間的,，不起訴的機(jī)率最大,。10萬(wàn)至20萬(wàn)之間的，也有一定機(jī)會(huì),；20萬(wàn)以上的,，可能就沒(méi)有參考意義了,。

四、當(dāng)事人本身是無(wú)罪的,，檢察院也可能會(huì)以“犯罪情節(jié)輕微”的方式,，將其消化

在歸納總結(jié)的過(guò)程中，我們團(tuán)隊(duì)發(fā)現(xiàn)有兩篇不起訴決定書,，比較特殊,，那就是當(dāng)事人的行為實(shí)際上并不構(gòu)成犯罪，但是檢察院沒(méi)有提出其是無(wú)罪的,，而是認(rèn)為其犯罪情節(jié)輕微,，然后通過(guò)不起訴的方式將其釋放。雖然當(dāng)事人最終獲得自由了,，但是以“當(dāng)事人構(gòu)成犯罪,，只是犯罪情節(jié)輕微”的方式重獲自由的，這對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō),，極不公平,。

第一個(gè)案件是王某某涉嫌虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪一案：有貨代開(kāi)不是虛開(kāi)，無(wú)罪,。

這個(gè)案件中,，王某某經(jīng)營(yíng)的公司與客戶簽訂購(gòu)銷合同，銷售了一批76萬(wàn)多元的音箱給客戶,，客戶要求開(kāi)具增值稅專用發(fā)票,，可是王某某開(kāi)具不了，就是通過(guò)中間人介紹,，找到了第三方公司,，以5萬(wàn)多元價(jià)格從該第三方公司那里購(gòu)了一份增值稅專用發(fā)票，發(fā)票的品名,、價(jià)格,、稅款等內(nèi)容與王某某的交易情況一致。

本案中,，由于王某某與客戶之間存在真實(shí)的交易,，雖然發(fā)票上的開(kāi)票方不是王某某公司，而是第三方公司,，但是在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中,，這種情形屬于有貨代開(kāi)發(fā)票，而不是刑法意義上的虛開(kāi),，王某某只而承擔(dān)行政責(zé)任,，即由稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行行政處罰即可，不能追究王某某的刑事責(zé)任,。

第二個(gè)案件是吳某某涉嫌虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪一案：騙取抵扣的是企業(yè)所得稅,，不是增值稅,，無(wú)罪。

這個(gè)案件中,，吳某某在沒(méi)有真實(shí)運(yùn)輸業(yè)務(wù)的情況下,，向他人購(gòu)買了4份增值稅專用發(fā)票運(yùn)費(fèi)合計(jì)281708.38元人民幣，稅額合計(jì)30987.92元人民幣,，總計(jì)312696.3元人民幣,。受票后，吳某某利用虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票申報(bào)抵扣稅款,，少繳企業(yè)所得稅8958.91元人民幣,。案發(fā)后，吳某某已經(jīng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)補(bǔ)繳了企業(yè)所得稅8958.91元人民幣以及罰款4479.46元人民幣,。

虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪中,，犯罪對(duì)象是增值稅,，即當(dāng)事人通過(guò)虛開(kāi)行為,，所意欲騙取的必須是增值稅，而不能是其他稅種的稅款,。吳某某在案件中,，騙取的是企業(yè)所得稅，不是增值稅,，因此,，實(shí)際上并不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。

這兩個(gè)案件告訴我們：就算當(dāng)事人是無(wú)罪的,，有的辦案人員出于某此原因,，也會(huì)要求當(dāng)事人“認(rèn)罪”。當(dāng)事人是無(wú)罪的,，卻由于不懂法律,，糊里糊涂認(rèn)罪了，或者承受不住壓力,，違心認(rèn)罪了,，這對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，實(shí)際上是一種二次傷害,，不幸之中又不幸,，出來(lái)之后，說(shuō)不定會(huì)上fang,。另外,，由于沒(méi)有做到司法公正，這對(duì)國(guó)家法治來(lái)說(shuō),，也是一種極其嚴(yán)重的傷害,。