問：單以形式審查，本案符合虛假訴訟罪,；但從實質(zhì)審查呢,？危害性幾何,？是否有形式入罪,，實質(zhì)出罪的可能？

甘肅省慶陽市中級人民法院

刑 事 判 決 書

（2020）甘10刑終111號

抗訴機關(guān)甘肅省正寧縣人民檢察院,。

原審被告人蘇某,，出生于甘肅省正寧縣，住正寧縣,。公民身份號碼：×××,。2019年1月9日因涉嫌犯詐騙罪被刑事拘留，同年1月25日被取保候?qū)彙?span lang='EN-US'>2020年2月26日被正寧縣人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

辯護人王某,，甘肅三清律師事務(wù)所律師,。

原審被告人楊某，1992年1月28日出生甘肅省正寧縣,，住西峰區(qū)岐黃大道市,。公民身份號碼：×××。2019年1月9日因涉嫌犯詐騙罪被刑事拘留,，同年1月25日被決定取保候?qū)彙?span lang='EN-US'>2020年2月26日被正寧縣人民法院決定取保候?qū)彙?/span>

甘肅省正寧縣人民法院審理甘肅省正寧縣人民檢察院指控原審被告人蘇某,、楊某犯虛假訴訟罪一案，于2020年4月22日作出（2020）甘1025刑初27號刑事判決,。宣判后,，正寧縣人民檢察院提起抗訴。本院依法組成合議庭,，公開開庭審理了本案,。慶陽市人民檢察院指派檢察員馮某出庭履行職務(wù)，原審被告人蘇某及其辯護人王某,、原審被告人楊某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認定,，被告人蘇某,、楊某與張某1系同學(xué)關(guān)系。2015年8月份,，張某1向蘇某借款2萬元,，并約定相應(yīng)利息。后因張某1無經(jīng)濟來源,，無力清償本息,，又先后多次向蘇某借款用于償還以前借款利息，并供個人日常花銷,。為便于向張某1索要借款本息,，蘇某每次給張某1借錢時，或稱所借錢款系其同學(xué)出借,，或稱系從小額貸款公司,、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上幫張某1所借，均需支付利息,。2018年8月中旬,，蘇某想到張某1欠她的錢雖有支付寶、微信軟件的轉(zhuǎn)賬交易記錄,，但沒有實質(zhì)性借貸字據(jù),，遂產(chǎn)生了讓張某1書寫借條的想法。蘇某不好意思開口讓張某1給其書寫借條,，便將自己的想法告訴了楊某,，并想通過楊某聯(lián)系西峰區(qū)的一些朋友給張某1借點錢把自己的借款轉(zhuǎn)借掉。2018年8月20日,，楊某謊稱朋友借錢,，他不愿意以自己名義出借，請求王某2（決定不起訴）幫忙讓他朋友將借條出具在王某2名下,，由他充當擔(dān)保人,，王某2不用給借款人實際支付借款。在不知出具借條真實原因的情況下,，王某2出于給楊某幫忙的目的,，便同意了楊某的請求。后楊某將他找到王某2冒充出借人的事情告訴蘇某,，蘇某表示同意,。次日，蘇某告訴張某1說她通過楊某在西峰區(qū)聯(lián)系了一個借款人,，名叫王某2,，讓張某1去西峰區(qū)給王某2書寫借條，所借款項用于清償張某1之前對外借款,。當天,，張某1來到位于西峰區(qū)華宇名城十字的“猛犸網(wǎng)咖”內(nèi)，給王某2書寫了一張7萬元的借條,，雙方口頭約定每月利息3500元,，借款期限至2018年9月21日，由楊某擔(dān)任該筆借款的擔(dān)保人并簽字捺印,。借條寫完之后,，張某1問錢如何支付時,，王某2按照事先楊某教唆的內(nèi)容，告知張某1他會將錢轉(zhuǎn)給蘇某,，讓張某1向蘇某去要,，并稱他經(jīng)營“猛犸網(wǎng)咖”，張某1不用擔(dān)心,。張某1便離開了“猛犸網(wǎng)咖”,。后王某2將張某1書寫的借條交給了楊某保管。張某1返回正寧縣城后,，給蘇某打電話詢問該筆借款時,，蘇某謊稱王某2已經(jīng)把錢轉(zhuǎn)給她了,，但這些錢大部分用于歸還之前她幫張某1在西安小額貸款公司以及網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所借的錢了,，剩余部分因自己要用，不打算給張某1轉(zhuǎn)錢,。在張某1的再三催要下,，蘇某給張某1轉(zhuǎn)賬1000元，讓張某1確信王某2已將借款支付給了蘇昱形,。2018年9月中旬,，楊某教唆王某2通過打電話、發(fā)短信的方式,，多次向張某1催要這筆借款無果,。當年國慶節(jié)期間，楊某又叫上王某2一同前來正寧縣,，向張某1索要借款,，張某1表示自己只是書寫了借條，但并未拿到這筆借款,，拒不歸還,。楊某決定將張某1起訴至正寧縣人民法院，并讓蘇昱形出具答辯狀,，謊稱王某2己將借款支付給了蘇昱形,。同時，楊某讓王某2在接到人民法院來電時,，謊稱張某1借的7萬元已由擔(dān)保人楊某還清,。

2018年11月12日，被告人楊某向正寧縣人民法院提起訴訟,，請求向張某1,、蘇某行使追償權(quán)，正寧縣人民法院受理后由民二庭先后兩次公開開庭進行了審理,。第一次庭審中,，楊某向法庭提交了借條，同時用自己與蘇某之間的支付寶轉(zhuǎn)賬記錄冒充王某2向蘇某轉(zhuǎn)款的轉(zhuǎn)賬記錄，法庭審查后未予采信,。第二次庭審時,，蘇某向法庭郵寄了一份書面答辯狀，謊稱該筆借款已由王某2的一個西安朋友向其支付了,。2018年12月27日,，正寧縣人民法院作出判決，判令由張某1歸還楊某代為清償?shù)慕杩畋鞠⒐灿?span lang='EN-US'>6.89萬元,。張某1對正寧縣人民法院作出的判決不服,，于2019年1月8日向慶陽市中級人民法院上訴，并前往偵查機關(guān)報案,。

認定上述事實,，有經(jīng)一審法院當庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)證實：

1,、受案登記表,、立案決定書，證明案件來源情況,。

2,、證人王某2證言，證明其與他人在西峰區(qū)入股經(jīng)營“猛犸網(wǎng)咖”,。2018年8月21日前的一兩天,，楊某對其說他的一個朋友向他借錢，他們倆個關(guān)系比較好,，直接把借條寫給他不太好,，讓將借條打在其名下，其答應(yīng)給楊某幫忙,。楊某還說出借的錢是他和蘇某兩個人的,。2018年8月21日13時許，張某1打電話說蘇某介紹她來借錢,，看在什么地方拿錢,，其在電話上說讓張某1去“猛犸網(wǎng)咖”等著。隨后,，其給楊某打電話說張某1前來借錢,，咱們一起去網(wǎng)咖把手續(xù)辦一下，也就是去讓張某1打一個空頭借條,，拿不到錢,。其駕車趕到“猛犸網(wǎng)咖”網(wǎng)吧，楊某在樓下等著,，之前楊某曾說張某1寫借條,，他要簽名作為擔(dān)保人,，所以楊某必須在現(xiàn)場。其與楊某來到網(wǎng)咖辦公室,，按照事先說好的,，張某1寫了一張內(nèi)容是今借到王某2現(xiàn)金柒萬元整，于9月21日歸還,，借款人張某1,。打借條的時候，楊某讓其對張某1說五分錢的利息,，其當時很驚訝的說這么高的利息是高利貸,，不受法律保護。楊某說不用怕,，借條上不寫借款利息,。在張某1寫借條的時候，楊某對張某1說,，按五分錢計算利息,，每月利息3500元,，王某2幫你借錢了,，多扣1500元算作感謝王某2。張某1寫完借條之后,，按照其與楊某之前說好的,，其對楊某說“你和張某1也是朋友、熟人,，你給我擔(dān)保上”,。因為之前已經(jīng)商量好了，楊某沒有表示反對,，便在借條上簽了自己的名字,。在張某1寫借條的時候，其背過張某1還給蘇某打電話,，詢問蘇某和楊某商量的事情合適著嗎,，蘇某在電話上說合適著，并讓張某1找她要錢就行了,。借條寫完后,，按照張鵬飛教唆的，其對張某1說：“這6.5萬元由我轉(zhuǎn)給蘇某,，你完了在蘇某跟前拿錢,。”張某1聽了之后,，感覺比較驚訝,，好像事先并不知道錢由蘇某給她。其對張某1說：“我的店在這,，楊某也在,，我不會騙你的”。張某1再也沒有說什么,，把他寫好的借條放下后離開了。張某1走后，其就把借條交給了楊某,。當晚，張某1發(fā)短信詢問其是否將錢轉(zhuǎn)給蘇某,，其告訴張某1錢已經(jīng)轉(zhuǎn)給了蘇某,，張某1又說她聯(lián)系不上蘇某，其告知錢已經(jīng)轉(zhuǎn)給了蘇某,，后面蘇某會轉(zhuǎn)給她的,。9月份一天，其想這件事情沒有這么簡單,，便詢問楊某具體情況,。楊某說張某1之前向他和蘇某借過錢，但沒有寫借條,，這次騙得讓張某1把借條寫在其名下,，就想把之前的錢要回來。2018年9月底,，楊某打電話說他向張某1出面要錢不方便,，軟磨硬泡讓其和他一起去要錢，其沒有辦法便答應(yīng)和楊某一起去要錢,。其與楊某找到張某1要錢,，張某1說他從頭到尾就沒見過6.5萬元，她只寫了個借條,，這筆錢她沒法認就離開了,。張某1走后，楊某又教唆其給張某1父母打電話要錢,，其給張某1父親打電話,，張某1的父親說等他把事情弄清楚了再說。2018年11月中旬,，楊某用微信語音對其說他已經(jīng)將張某1起訴到法院了,，要是法院工作人員打電話，讓其對法院工作人員說張某1借的這筆錢,，已經(jīng)通過一個西安朋友以現(xiàn)金方式交給了蘇某,。2019年1月7日，其接聽民警聯(lián)系電話之后,，給楊某打電話詢問這件事,，楊某在電話上說只要偵查機關(guān)人問,，讓其說當時張某1借的這筆錢已經(jīng)通過西安的朋友交給了蘇某，2018年10月21日的時候,，他和他的父親一起在他們家將這筆錢通過現(xiàn)金方式還了,，其將借條交給了他們。當時,，楊某還教唆說讓其告訴偵查機關(guān)其與蘇某已經(jīng)認識十幾年了,。事實上，其從來沒有給張某1給過錢,，這件事是蘇某和楊某事先商量好,，根本不會給張某1錢，只是想騙得讓張某1寫一張空頭借條,。

3,、被害人張某12019年1月4日陳述，證明其與楊某,、蘇某系同學(xué)關(guān)系,，其與蘇某從小玩大，比較信任蘇某,。2015年8月份,，其因資金周轉(zhuǎn)向蘇某借款2萬元，約定每月利息4000元,。自2015年8月份至2016年后半年,，其一直給蘇某清還利息。其沒有工作,，也沒有經(jīng)濟來源，無法負擔(dān)每月利息4000元,，蘇某說她可以幫忙通過朋友從“花唄”借貸軟件上借一部分錢,，其答應(yīng)了蘇某。這樣一直利滾利直至2018年8月份,，蘇某打電話說其欠她共計15萬元,。當時，其剛上班,，手里也沒有錢,，就問蘇某有什么辦法，蘇某說她幫其找一筆利息比較低的借款,，然后把他那利息高的借款還了,。隨后，蘇某說她和她朋友王某2說好了,，從王某2處倒6.5萬元,，1萬元每月利息500元,。其覺得借那么多錢沒有用，就問蘇某借那么多錢干什么,，蘇某說這些錢還她一部分,，再給其留一部分。商量好后,，其坐車去西峰區(qū)找到了王某2,。在王某2經(jīng)營的“猛犸網(wǎng)咖”里，其給王某2寫了一張7萬元的借條,，其同學(xué)楊某在場并提供了擔(dān)保,。借條寫完后，王某2讓其先回正寧,，他隨后將錢轉(zhuǎn)到微信上,。其回到正寧后，通過微信聯(lián)系王某2,，王某2發(fā)語音說錢已經(jīng)轉(zhuǎn)給蘇某了,。其打電話問蘇某什么時候?qū)㈠X轉(zhuǎn)過來，蘇某說王某2給她轉(zhuǎn)了6.5萬元,，扣了5000元,，包含3500元的利息和1500元煙錢，1500元煙錢交給楊某了,。其問蘇某準備給其轉(zhuǎn)多少錢,，蘇某說她將從王某2處借的錢全部幫其還賬了。2018年11月9日,，楊某將其與蘇某告上了法庭,，說他作為擔(dān)保人已經(jīng)將王某2處的7萬元借款償還給了，要求其與蘇某還他7萬元,。庭審中,，楊某、蘇某向法庭提交了兩次證據(jù),，兩次證據(jù)都是偽造的,，第一份證據(jù)被開庭書記員看出來了，第二份證據(jù)明顯在時間上有造假行為,。其認為蘇某,、楊某和王某2合伙將其騙了，讓其背負了7萬元的債務(wù),。

4,、證人張某2證言，證明其女兒張某1與蘇某是小學(xué),、初中,、高中同學(xué),，之前關(guān)系一直很好。2016年4月份一天晚上,，張某1回家一直哭,，其詢問張某1得知，2015年,，張某1畢業(yè)以后一直沒有工作向蘇某借錢,。蘇某通過“花唄”AAP套現(xiàn)借款2萬元給張某1，實際拿到手只有19820元,。該款一直計算利息,，本息共計7萬多元。其向蘇某打電話詢問情況,。蘇某說,，她和張某1兩人都是剛畢業(yè)的學(xué)生，也都沒有錢,，當張某1向她借款時,，她用自己的身份信息通過“花唄”在網(wǎng)絡(luò)平臺上借款，借款到期后,，張某1沒有辦法償還,，其又通過其他網(wǎng)絡(luò)平臺在進行借款，用于償還之前的借款,，本息累計到了7萬多元,。后來，其交給張某15萬多元,，其妻張高萍交給張某12.5萬元,，讓張某1將錢歸還給蘇某。直到2018年9月份一天,，一個叫王某2的人打電話說張某1借了他7萬元,，還發(fā)送了一張張某1書寫的借條照片，要求其還錢,。最后，該筆借款的擔(dān)保人楊某將張某1起訴到了正寧縣人民法院,。

5,、證人楊某2證言，證明其在整理兒子楊某的床鋪時發(fā)現(xiàn)一張張某1給王某2出具的借條,，楊某以擔(dān)保人身份簽字,。

6、證人鄧某證言,，證明其是陜西北守律師事務(wù)所律師,。2018年12月份,，蘇某找其咨詢楊某訴她與張某1借款糾紛的事情，但不愿意告訴更多她與張某1之間的債務(wù)問題,。根據(jù)蘇某所講的內(nèi)容信息,，其感覺他們的訴訟不合常理，但蘇某又不愿意說清楚,，其建議他們撤回起訴,。2019年1月7日，蘇某帶著判決書第四,、五頁來找其咨詢后續(xù)程序,，其看判決書上的結(jié)果與蘇某沒有關(guān)系，就讓蘇某不要管,。

7,、被告人蘇某2019年1月9日供述及辯解，證明其與張某1自幼認識,，也是朋友關(guān)系,，其與楊某是同學(xué)關(guān)系，平日很少聯(lián)系,。2015年5月份,，張某1向其借款2萬多元。自2015年5月份開始至2018年4月份,，張某1又以作微商,、偷了她父親錢、借了高利貸等各種理由向其借錢,。2018年4月份,，其從西安回到正寧縣，其和張某1在其家大概算了一下賬務(wù),，約定2021年歸還,。其問張某1什么時候能還錢，張某1說等她將社會上的錢還得差不多了再給其還錢,。后來,，其和張某1說了幾次要細算一下賬務(wù)，但一直沒有時間算,。2018年7,、8月份一天，其想找個人給張某1借點錢,，將張某1欠自己的錢倒出來,。其打電話找了幾個同學(xué)想讓他們給張某1借點錢，但他們都不同意。其打電話給楊某說了一下,，楊某答應(yīng)在西峰找人給張某1借錢,，但楊某沒有找到借錢的人。隨后,，楊某就說讓張某1給他自己寫個借條,，然后讓其告訴張某1說借的錢轉(zhuǎn)給其，其拿著錢歸還了張某1借的借款,。2018年8月中旬的一天,，楊某又打電話說讓張某1給他朋友王某2寫個借條，由其拿著錢歸還幫張某1借的一部分錢,，最后由他朋友向張某1追討這筆債務(wù),。其覺得楊某的方法可行，既能歸還張某1從外面借的錢,，也能通過他人要回這筆錢,，張某1還不知情，其就答應(yīng)由楊某出面讓張某1寫借條,。后楊某將王某2的電話號碼通過微信發(fā)過來,，其轉(zhuǎn)發(fā)給了張某1。發(fā)完電話之后,，其給張某1打電話說了借錢的人和事,。2018年8月21日早上，張某1打電話說她準備上西峰找王某2借錢,。張某1在西峰給王某2打完借條后,，打電話問從王某2跟前借的錢如何歸還她在西安的借款，其回答說從王某2跟前借的6.5萬元歸還她在西安借款后剩余8000元,，如果自己不用錢的話,，就會將8000元轉(zhuǎn)給張某1。接著,，楊某又打電話說張某1把借條寫好了,，借條寫了7萬元，讓其告訴張某1說王某2實際轉(zhuǎn)了6.5萬元,，扣除了5000元,，其中3500元是利息，1500元是感謝他的擔(dān)保,。張某1打完借條后,，王某2也沒有向其轉(zhuǎn)錢。當晚,，張某1打電話、發(fā)微信索要從王某2處借來的剩余款項，但王某2并沒有給其轉(zhuǎn)款,，其騙張某1說王某2已經(jīng)把錢轉(zhuǎn)了,，大部分用于償還借款了，自己要用剩余的錢,。隨后,，張某1一直打電話要錢，為了讓張某1確認王某2轉(zhuǎn)錢了,，其就給張某1轉(zhuǎn)了1000元,。后來，楊某將其與張某1起訴至法院,。在訴訟期間,，楊某還索要其與他之間的支付寶轉(zhuǎn)賬記錄。其對楊某說案件是他和張某1之間的事情,，讓其向法庭提供自己與他的轉(zhuǎn)賬記錄就是虛假證據(jù),。楊某讓放心，說他會想辦法處理流水截圖,，楊某不聽勸,，其只能默認。在一審期間,，楊某讓其向法庭提供了一份內(nèi)容有虛假內(nèi)容的答辯狀,。后來，其咨詢了一個陜西姓鄧的律師,，律師說這是欺詐行為,，屬于虛假訴訟，讓撤訴,，其沒有把這話當回事,，最后法院就作出了民事判決。

8,、被告人蘇某2019年4月8日供述及辯解,，證明其之前向偵查機關(guān)供述，稱其給張某1的錢是從“現(xiàn)金巴士”,、“用錢寶”,、“來分期”三個借貸平臺上借的。這是虛假的,，其之前怕被偵查機關(guān)打擊處理,，稱從借貸平臺和小額貸款公司借錢給張某1都是胡亂編造的，其根本沒有從借款平臺和小額貸款公司借錢后轉(zhuǎn)借給張某1,，錢是其及其三姨存放的錢,。

9,、被告人楊某2019年1月8日供述及辯解，證明2018年8月份,，蘇某說張某1在西安有欠款,，讓其幫忙在西峰找人給張某1借錢。其找了幾個朋友,，但無人借錢,。過了一段時間，蘇某又說看能不能將張某1欠她的錢倒到其名下,，其拒絕了,。2018年8月18日，蘇某打電話說讓其在西峰找個朋友,，讓張某1將借條打在其朋友名下,，但不給張某1錢，并說她和張某1說好了,。8月19日,，蘇某打電話說她給張某1說好了，張某1只打借條,，不拿錢,。8月20日，其給朋友王某2打電話說“我同學(xué)想從我這里拿些錢,，我怕將來不好意思索要,，能不能讓我同學(xué)將借條打在你名下”，還告訴他錢與他沒關(guān)系,，他不用出錢,。王某2答應(yīng)后，其給蘇某打電話說王某2答應(yīng)將借條打在他的名下,。蘇某說張某1來西峰后,，要說王某2是她找的人，讓其假裝不知道張某1在王某2跟前借錢,。商量好后,，其將王某2的電話發(fā)給蘇某，蘇某將電話發(fā)給了張某1,。張某1來到西峰后,，王某2打電話說他約張某1在“猛犸網(wǎng)咖”見面，其坐著王某2的車一起來到“猛犸網(wǎng)咖”,。其上到網(wǎng)吧大廳見到張某1,，假裝問她借錢干什么。在“猛犸網(wǎng)咖”辦公室,，張某1給王某2出具了7萬元的借條,，借款一個月,，口頭約定利息每月3500元。張某1將借條交給王某2,，并問“錢呢,？”王某2說錢隨后轉(zhuǎn)給蘇某，張某1還不放心,，王某2說他有這么大的網(wǎng)吧在，讓張某1不要害怕,，一定會轉(zhuǎn)給蘇某,。其問為什么要將錢轉(zhuǎn)給蘇某，張某1說他和蘇某說好了,。其將張某1送到正寧專線車上后回到網(wǎng)吧,，其從王某2手中拿到借條。2018年10月份左右,，其和張偉向張某1要錢未果,，將張某1和蘇某起訴到正寧縣人民法院。在第一次開庭時,，其提交了張某1的借條,，張某1一直讓其提交王某2與蘇某的轉(zhuǎn)賬記錄，實際上王某2和蘇某沒有任何轉(zhuǎn)賬記錄,。其就向法庭提交了其與蘇某7萬元轉(zhuǎn)賬記錄截圖,，并向法庭謊稱提交的是王某2與蘇某的轉(zhuǎn)賬記錄，法庭沒有認定,。第二次開庭時,，蘇某向法庭提交了答辯狀（包含蘇某和張某1的微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等資料）,，法庭依此予以認可,，并作出判決，讓張某1歸還其所追償?shù)?span lang='EN-US'>6.8萬余元,。

被告人楊某2019年1月9日供述及辯解,，證明其把張某1起訴至正寧縣人民法院后，將起訴的事情告訴了王某2,，并對王某2說如果有法院工作人員打電話詢問,，讓他告訴法院說已經(jīng)把借款還給了王某2，是通過現(xiàn)金方式歸還的,。在偵查機關(guān)對其詢問之后,，其對王某2說，如果有偵查人員找他詢問,，讓他告訴偵查人員說2018年10月21日已經(jīng)將錢還給了王某2,。

10,、民事一審審判流程管理表、民事起訴狀,、受理通知書,、應(yīng)訴通知書、答辯狀,、庭審筆錄及楊某書寫歸還王某27萬元款項說明,，證明正寧縣人民法院審理楊某訴張某1、蘇某追償權(quán)糾紛一案中,，楊某,、蘇某的陳述及提交證據(jù)材料情況。

11,、正寧縣人民法院（2018）甘1025民初1954號民事判決書,、宣判筆錄、送達證及上訴狀,，證明正寧縣人民法院對楊某訴張某1,、蘇某追償權(quán)糾紛一案的判決、宣判送達,、上訴等情況,。

12、慶陽市中級人民法院函,，證明2019年4月11日,，慶陽市中級人民法院將涉案移送偵查機關(guān)審查處理。

13,、調(diào)取證據(jù)通知書及微信轉(zhuǎn)賬記錄,、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，證明2015年9月份至2018年10月份,，蘇某,、張某1之間的轉(zhuǎn)賬情況。

14,、搜查筆錄及搜查到的訴訟文書,，證明2019年1月18日，偵查人員對蘇某的西安市住所進行了搜查,，從其臥室搜出法院訴訟文書以及向法院提交的證據(jù)材料復(fù)印件,，并當場予以登記扣押。

15,、檢查筆錄,，證明2019年1月11日，偵查機關(guān)對楊某持有的“蘋果”牌手機進行檢查,，并從其微信中提取了楊某與其父楊某2,、同學(xué)蘇某的聊天記錄,。

16、電子數(shù)據(jù)勘查取證工作記錄,，證明偵查機關(guān)對蘇某,、楊某、王某2的手機進行了電子勘查取證,。

17,、現(xiàn)場勘驗檢查工作記錄及照片，證明“猛犸網(wǎng)咖”的位置,、房間布局等情況,。

18、關(guān)于蘇某到案的說明,、抓獲經(jīng)過，證明蘇某,、楊某被抓獲的經(jīng)過,。

19、情況說明,、無違法犯罪記錄證明及戶籍證明,，證明蘇某、楊某的自然信息,。

原審法院認為,，被告人蘇某、楊某為達到向張某1索要借款的目的,，惡意串通,，向法庭作虛假陳述，提供虛假材料,，故意隱瞞部分關(guān)鍵事實,，致使一審人民法院在認定事實和判斷民事法律關(guān)系時出現(xiàn)錯誤，妨害司法秩序,，其行為已構(gòu)成虛假訴訟罪,。正寧縣人民檢察院指控事實清楚，證據(jù)確實充分,，指控罪名成立,。辯護人主張?zhí)K某的行為不構(gòu)成虛假訴訟罪的意見不能成立，不予采納,。本案被告人蘇某,、楊某的行為雖然已構(gòu)成虛假訴訟罪，但在確定刑罰時應(yīng)綜合考慮二人的主觀目的,、犯罪情節(jié),、犯罪后果以及認罪悔罪等因素,。從主觀目的來看，蘇某與張某1之間存在真實的借貸關(guān)系,，且借款數(shù)額較大,，長期未還，蘇某為向張某1索要借款又不愿傷害二人關(guān)系,，遂讓楊某出面要錢,，其通過虛假訴訟所要達到的目的是向張某1索要真實有效的借款，不存在以訴訟方式達到詐騙目的的意圖,，故蘇某,、楊某主觀惡性不是很大。從犯罪后果來看,，虛假訴訟犯罪行為所侵害的系復(fù)雜客體,，即侵害正常的司法秩序和司法公信，嚴重侵害他人合法權(quán)益,。本案中,，無論對于正常的司法秩序和司法公信力，還是對于張某1的合法權(quán)益尚未造成實質(zhì)性損害,。從犯罪情節(jié)來看,，民事訴訟中，當事人陳述案件時避重就輕的問題時有發(fā)生,，法庭可根據(jù)情節(jié)給相關(guān)當事人予以訓(xùn)誡,、罰款、拘留等,。尤其是民間借貸案件中,，借條是證明民間借貸關(guān)系存在的重要證據(jù)，借條的存在基本上足以證實借貸關(guān)系的存在,。本案中,，楊某主要的犯罪手段是虛假陳述和提供虛假轉(zhuǎn)賬記錄，蘇某犯罪手段是提供了虛假答辯內(nèi)容,，一審法院在審理時對虛假轉(zhuǎn)賬記錄未予以確認,，而張某1、蘇某作為共同被告人對借條的真實性均予以認可,。因此,，蘇某謊稱其已實際收到王某2支付的款項，楊某謊稱其已代張某1清償了王某2款項是致使法院認定事實和法律關(guān)系錯誤的直接原因,，此種犯罪手段相對簡單,，犯罪情節(jié)輕微。從認罪態(tài)度來看，蘇某,、楊某到案后能如實供述主要犯罪事實,，屬坦白，依法可從輕處罰,。綜上,，被告人蘇某、楊某主觀惡性不是很大,，犯罪情節(jié)輕微,，未造成嚴重后果，且能如實坦白自己的犯罪事實,，認罪悔罪,，依法應(yīng)免予刑事處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一,、第六十七條第三款,、第三十七條之規(guī)定，判決：被告人蘇某犯虛假訴訟罪,，免予刑事處罰,。被告人楊某犯虛假訴訟罪，免予刑事處罰,。

正寧縣人民檢察院抗訴提出，原審法院認定二被告人犯罪情節(jié)輕微系適用法律不當,，二被告人的虛假訴訟犯罪行為導(dǎo)致人民法院兩次開庭審理,，并作出判決，屬于《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”,，請求二審法院依法改判。

慶陽市人民檢察院支持抗訴意見認為,，二被告人捏造債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，提供虛假證據(jù)，致使正寧縣人民法院兩次開庭審理,，并作出錯誤判決,，妨害司法秩序，嚴重侵害他人合法權(quán)益,，一審判決免予刑事處罰,，量刑明顯不當，建議二審法院予以糾正,。

原審被告人蘇某對一審判決認定的事實無異議,，但辯稱其與張某1之間存在真實合法的民間借貸關(guān)系，其僅為了從張某1處要回借款,，并無敲詐張某1的目的,。

其辯護人的辯護意見：1,、被告人蘇某的行為不符合虛假訴訟罪的特征要件，不構(gòu)成虛假訴訟罪,。蘇某與張某1之間存在合法有效的民間借貸法律關(guān)系,，張某1向王某2出具借條是與蘇某達成合意的產(chǎn)物，意思表示一致,，屬于債權(quán)讓與行為,；蘇某的目的是為要回張某1的借款，不存在“為謀取不正當利益”的問題,；蘇某的行為也未侵害他人合法權(quán)益,。2、蘇某的行為情節(jié)顯著輕微,，依法不應(yīng)以犯罪論處,。在訴訟中，蘇某僅在答辯狀中虛假陳述了王某2給其6.5萬元,，該行為只是違反了民事訴訟規(guī)則,，可依情節(jié)輕重給予罰款、拘留,，而不應(yīng)以虛假訴訟罪論處,；楊某提起民事訴訟并非受蘇某指示或二人共謀，且蘇某還再三要求楊某撤訴,；無權(quán)威機構(gòu)認定正寧縣人民法院（2018）甘1025民初1954號民事判決屬于錯判,，更不能認定蘇某的行為“妨害司法程序”；蘇某的行為相比王某2要輕的多,，公訴機關(guān)決定對王某2不起訴,，蘇某的行為亦不能認定為犯罪。

原審被告人楊某對一審判決認定的事實無異議,，但辯稱蘇某與張某1之間存在真實借貸關(guān)系,，其一直認為這樣做只是幫朋友之間倒賬，沒有想到是犯罪,，希望對其從輕處罰,。

經(jīng)審理查明，原審被告人蘇某,、楊某為向張某1索要債務(wù),，惡意串通，故意隱瞞部分關(guān)鍵事實,，向法庭作虛假陳述,，提供虛假材料，致使一審人民法院基于虛假事實作出判決的事實與原審判決認定的犯罪事實一致。

原審法院認定上述事實的證據(jù)來源合法,，內(nèi)容客觀,、真實，與本案具有關(guān)聯(lián)性,。且控辯雙方均無異議,。本院依法予以確認。

二審期間,，慶陽市人民檢察院當庭出示并質(zhì)證的慶陽能源化工集團有限公司人力資源部證明一份,，偵查機關(guān)出具的《關(guān)于犯罪嫌疑人蘇某職業(yè)身份調(diào)查情況說明》一份，經(jīng)審查,，兩份證據(jù)來源合法,，內(nèi)容客觀、真實,，依法予以采信,。

原審被告人蘇某的辯護人當庭提交被告人蘇某與被告人楊某聊天記錄一份，經(jīng)審查,，偵查階段已提取二被告人手機數(shù)據(jù),，故對該證據(jù)不再重復(fù)認定。

針對抗訴機關(guān)的抗訴意見,、慶陽市人民檢察院的支持抗訴意見,，原審被告人的辯解以及辯護人的辯護意見，本院綜合評判如下：

關(guān)于原審被告人蘇某,、楊某的行為是否構(gòu)成犯罪的分析認定,。辯護人認為被告人蘇某主觀上沒有謀取不正當利益的非法目的。經(jīng)查,，虛假訴訟罪是指以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的行為,。并不要求行為人主觀上具有謀取不正當利益的非法意圖,。辯護人認為，被告人蘇某與被害人張某1之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，只是在訴訟過程中協(xié)助被告人楊某虛構(gòu)了楊某已經(jīng)取得追償權(quán)的相關(guān)事實,，被告人蘇某的行為不構(gòu)成犯罪。經(jīng)查,，《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一規(guī)定的“捏造的事實”是指憑空編造的不存在的事實,。被告人蘇某與被害人之間仍存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系屬實。但被告人楊某提起民事訴訟案由為“追償權(quán)糾紛”,，人民法院審查的關(guān)鍵事實是追償權(quán)人是否代為清償債務(wù),。被告人蘇某為了索債，伙同被告人楊某制造了債權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的假象，實際上被害人張某1和王某2,、被告人楊某之間并不存在實質(zhì)上的民事法律關(guān)系,。因此，被告人楊某提起民事訴訟所依據(jù)的法律關(guān)系是被告人蘇某,、楊某“無中生有”故意捏造,。其次，雖然被告人蘇某與被害人張某1之間具有民間借貸法律關(guān)系,，但楊某實際沒有訴權(quán),。其與被告人蘇某惡意串通，隱瞞債權(quán)未實際發(fā)生轉(zhuǎn)讓的真相,、捏造其已經(jīng)代為清償債務(wù)的事實,，向人民法院提起訴訟，致使人民法院誤以為其具有訴權(quán),。二被告人在民事訴訟中,，所依據(jù)的民事法律關(guān)系和楊某具有訴權(quán)的事實均不真實存在。應(yīng)當認定被告人楊某,、蘇某的行為屬于《中華人民共和國刑法》三百零七條之一規(guī)定的“以捏造的事實提起民事訴訟”,。二被告人的行為致使正寧縣人民法院基于當事人虛構(gòu)的事實作出民事判決，妨害了司法秩序,，二被告人的行為及結(jié)果符合《中華人民共和國刑法》三百零七條之一和相關(guān)司法解釋的規(guī)定,。應(yīng)當依法認定二被告人的行為構(gòu)成虛假訴訟罪。

關(guān)于被告人蘇某,、楊某犯罪行為是否達到情節(jié)嚴重的分析認定,。抗訴機關(guān)認為，《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第二條規(guī)定“以捏造的事實提起民事訴訟,，有下列情形之一的，應(yīng)當認定為'妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益’”,，其中第三項為“致使人民法院基于捏造的事實作出裁判文書,、制作財產(chǎn)分配方案，或者立案執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決,、公正債權(quán)文書的,；”。解釋第三條規(guī)定“有本解釋第二條第二項至第四項情形之一,，嚴重干擾正常司法活動或者嚴重損害司法公信力的,；”，應(yīng)當認定為刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”,。二被告人的行為致使人民法院兩次開庭審理,，并基于捏造的事實做出了判決,，嚴重損害了人民法院公平、公正的司法形象,，嚴重損害了司法公信力,。被告人在虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實過程中，通過約定利息和好處費,，讓被害人張某1額外背負5000元的債務(wù),，其二人主觀惡性大，犯罪情節(jié)嚴重,，符合解釋第三條第二項的規(guī)定,，應(yīng)當認定被告人蘇某、楊某虛假訴訟犯罪“情節(jié)嚴重”,。經(jīng)審查,，被告人楊某、蘇某虛構(gòu)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中通過約定利息和好處費,，讓被害人張某1多承擔(dān)5000元債務(wù)屬實,，但在民事訴訟中其提交了被害人張某1當時書寫的借款金額為7萬元的借條，如實陳述了借款時約定利息和好處費的事實,，在民事訴訟過程中沒有非法占有該5000元的主觀目的,，也沒有相應(yīng)的客觀行為。抗訴機關(guān)提交的證據(jù)也不能證實被告人蘇某,、楊某通過虛假訴訟行為非法占有他人財物的主觀目的或客觀行為,。抗訴機關(guān)將民事活動中約定較高利息的行為等同于刑事犯罪中非法占有故意,，明顯不當,，不予支持。虛假訴訟罪法定刑升格標準的“情節(jié)嚴重”,，應(yīng)體現(xiàn)在妨害司法秩序和侵害他人合法權(quán)益兩個方面,。本案中，被告人蘇某與被害人張某1具有民間借貸法律關(guān)系是客觀事實,，捏造部分事實后提起民事訴訟,，妨害了司法秩序，但其所捏造的事實與原來合法債權(quán)具有關(guān)聯(lián),，即便基于捏造的事實作出的判決生效并得到履行，被害人張某1與被告人蘇某之間民間借貸法律關(guān)系必然消亡,，被害人張某1不會因此而遭受財產(chǎn)或者其他利益的損失,。因此，被告人蘇某,、楊某的犯罪行為是否達到“情節(jié)嚴重”這一法定刑升格標準,，僅能從犯罪行為妨害司法秩序的嚴重程度進行評價,。解釋第二條規(guī)定了虛假訴訟罪的入罪標準，其中第三項為“致使人民法院基于捏造的事實作出裁判文書,、制作財產(chǎn)分配方案,，或者……”。對于一審民事案件來說,，開庭審理是作出裁判文書的前置程序,。因此，“致使人民法院基于捏造的事實作出裁判文書”已經(jīng)足以涵蓋和評價被告人蘇某,、楊某的虛假訴訟行為和導(dǎo)致人民法院開庭審理并作出裁判文書的后果,。至于抗訴機關(guān)提出“嚴重干擾正常司法活動或者嚴重損害司法公信力的”。解釋第三條以并列方式規(guī)定了七種情形,，其中第三項中“干擾正常司法活動或者嚴重損害司法公信力的”的嚴重程度規(guī)定不明確,，適用時，危害程度應(yīng)當與其他六項中規(guī)定相對明確的危害程度相當,。其他六種法定刑升格情形可概括為給他人合法權(quán)益造成特別嚴重侵害,，包括采取財產(chǎn)保全或者行為保全措施，造成他人經(jīng)濟損失100萬元以上,；義務(wù)人自動履行執(zhí)行義務(wù)或者人民法院基于生效裁判文書執(zhí)行他人財產(chǎn)權(quán)益,，數(shù)額達到100萬元以上；通過虛假訴訟手段逃避合法債務(wù),，致使他人債權(quán)無法實現(xiàn),，數(shù)額達到100萬元以上；通過虛假訴訟手段直接非法占有他人財產(chǎn),，數(shù)額達到10萬元以上,；或者致使他人因為不執(zhí)行判決、裁定受到刑事打擊處罰等,。被告人蘇某,、楊某妨害司法秩序的嚴重程度與其他六種法定刑升格情形尚有一定差距。因此,，抗訴機關(guān)認為被告人蘇某,、楊某犯罪情節(jié)嚴重的抗訴意見不能成立，不予支持,。

關(guān)于對被告人蘇某,、楊某是否應(yīng)當受到刑事處罰，應(yīng)受到何種刑事處罰的問題,。經(jīng)查,，二被告人的虛假訴訟行為導(dǎo)致人民法院作出民事判決后，判決雖未發(fā)生法律效力,，被害人向偵查機關(guān)報案后,，二審法院及時將民事案件移送偵查機關(guān),，并裁定駁回楊某的起訴。二被告人的虛假訴訟行為妨害了司法秩序,，其犯罪行為不但致使一審人民法院作出了錯誤判決,，而且導(dǎo)致二審法院立案審查，并作出裁判文書,，嚴重干擾了正常的司法秩序,，不屬于《中華人民共和國刑法》第三十七條規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微”，故原審法院對其免予刑事處罰不當,，慶陽市人民檢察院的支持抗訴意見正確,，應(yīng)予支持。但綜合考量二被告人犯罪行為對法益侵害程度,、主觀惡性,、作案手段、社會危害性,，以及到案后如實供述犯罪事實,，當庭自愿認罪、悔罪的事實,，可對二被告人從輕處罰,。

本院認為，原審審判程序合法,，判決認定被告人蘇某,、楊某犯虛假訴訟罪的事實清楚，證據(jù)確實,、充分,，定罪準確，審判程序合法,，但適用法律錯誤,，導(dǎo)致量刑不當，依法應(yīng)予糾正,。慶陽市人民檢察院認為原審判決量刑不當?shù)闹С挚乖V理由成立,，應(yīng)予支持?？乖V機關(guān)的其他抗訴理由,、辯護人的辯護意見均不能成立，不予支持,。經(jīng)本院審判委員會討論決定,，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第二百四十四條的規(guī)定,，適用《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一,、第六十七條第三款，《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定,，判決如下：

一、撤銷正寧縣人民法院（2020）甘1025刑初27號刑事判決,；

二,、被告人蘇某犯虛假訴訟罪，判處罰金人民幣10000元,；

被告人楊某犯虛假訴訟罪,，判處罰金人民幣10000元。

本判決為終審判決,。

審判長　劉　蘅

審判員　范　春

審判員　陳金學(xué)

二〇二〇年九月三十日

書記員　黨　琪