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編者按： 企業(yè)發(fā)生的每一起訴訟都有其外部和內(nèi)部的原因,，究其內(nèi)部原因，主要包括企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略定位或定向出現(xiàn)偏差,，以及企業(yè)微觀管理出現(xiàn)漏洞或薄弱環(huán)節(jié),。 通過對真實(shí)案例的解析，可以挖掘施工企業(yè)經(jīng)營管理中存在的短板和潛在風(fēng)險(xiǎn),，能夠切實(shí),、有效地提高建筑企業(yè)合規(guī)管理水平和風(fēng)險(xiǎn)防控能力，促進(jìn)施工企業(yè)向“知識(shí)型”和“管理型”轉(zhuǎn)變,。 承包人如何有效實(shí)現(xiàn)按“報(bào)審價(jià)”結(jié)算工程造價(jià) 吉林省建筑業(yè)協(xié)會(huì)法律保障服務(wù)中心主任 劉懷偉 該條規(guī)定的逾期答復(fù)視為認(rèn)可就是建筑行業(yè)俗稱的“按報(bào)審價(jià)結(jié)算”，其目的是防止發(fā)包人為延遲支付工程款而久拖不結(jié),。某種意義上講,，這是法律賦予承包人在意思自治基礎(chǔ)上的一項(xiàng)重要權(quán)利，也是確保承包人實(shí)現(xiàn)工程價(jià)款的有效法律手段之一,。但是承包人若想有效實(shí)現(xiàn)“按報(bào)審價(jià)結(jié)算”的預(yù)期目的,，需符合一定實(shí)體和程序要件，本文將對這一問題展開分析和總結(jié),，旨在提高承包人按報(bào)審價(jià)結(jié)算的能力,。中建海峽建設(shè)發(fā)展有限公司（以下簡稱中建海峽公司）與福安市京典房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱京典公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，經(jīng)過一審,、二審和再審，最高法于2019年5月24日作出（2019）最高法民再110號(hào)民事判決,。主要案情：2010年11月3日,，發(fā)包人京典公司與承包人中建海峽公司簽訂了關(guān)于福安市“京典·韓陽煌都”（一期）建設(shè)項(xiàng)目《建設(shè)工程施工合同》。通用合同條款第17.5.1.4目約定：“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自收到結(jié)算資料之日起7日內(nèi)對資料的完整性進(jìn)行審查,，并將審查結(jié)果書面告知承包人,。發(fā)包人未在7日內(nèi)將審查結(jié)果告知承包人的，視為結(jié)算資料已完整,。發(fā)包人應(yīng)從收到完整結(jié)算資料之日起,，在合同約定時(shí)限內(nèi)向承包人出具書面審查意見,，予以核減的，應(yīng)在審查意見中逐項(xiàng)明確理由和依據(jù),；發(fā)包人未在合同約定時(shí)限內(nèi)出具書面審查意見的,，視同認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算報(bào)告?！?/span>2010年12月8日,，雙方就同一工程簽訂《施工承包協(xié)議書》，與前述施工合同在工程內(nèi)容,、承包范圍,、合同價(jià)款等方面有一些變化。協(xié)議書第七條第四項(xiàng)約定：“單體工程竣工驗(yàn)收合格30日內(nèi),，承包人提供竣工結(jié)算書及結(jié)算資料,，發(fā)包人收到竣工結(jié)算書60日內(nèi)提出審核意見，雙方并在30日內(nèi)核對完畢,?！?/span>2013年9月17日，案涉工程竣工驗(yàn)收并交付使用,。中建海峽公司于2014年1月22日向京典公司提交了《工程竣工結(jié)算報(bào)告》,，于2014年7月15日提交了完整的結(jié)算資料，報(bào)審價(jià)是306,591,837.9元,。2014年9月22日,，京典公司與中建海峽公司就工程后期事宜召開協(xié)調(diào)會(huì)，《會(huì)議紀(jì)要》第二條的意見是：“乙方請求甲方加快進(jìn)度審結(jié)造價(jià),。乙方已經(jīng)報(bào)送的結(jié)算資料,，甲方將于2014年10月份提出初審意見，雙方就初審意見盡快落實(shí)相關(guān)的其他事宜,?！?/span>2014年10月13日，京典公司通過順豐速遞向中建海峽公司發(fā)送《關(guān)于韓陽煌都一期工程款支付情況及結(jié)算要求的說明》,，明確表示中建海峽公司提交的結(jié)算資料仍不完整,，存在結(jié)算價(jià)格差異較大的情形。后因結(jié)算事宜雙方發(fā)生爭議,，中建海峽公司向福建寧德中院提起訴訟,。寧德中院委托造價(jià)咨詢公司進(jìn)行造價(jià)鑒定，鑒定值為266,112,818元,。后寧德中院作出（2015）寧民初字第406號(hào)民事判決,，以造價(jià)鑒定值266,112,818元減去京典公司已付工程款221,247,637元，判令京典公司支付中建海峽公司工程款44,625,679.46元及利息。中建海峽公司不服,，向福建高院提起上訴,，要求按照報(bào)審價(jià)306,591,837.9元結(jié)算，請求二審法院判令京典公司支付工程欠款85,280,401.26元及利息,。福建高院審理后作出（2017）閩民終1097號(hào)民事判決,，以中建海峽公司報(bào)審價(jià)作為定案依據(jù)，改判京典公司支付中建海峽公司工程款76,146,445.76元和保修金9,133,955.49元,，以及相應(yīng)利息,。京典公司不服二審判決，向最高法申請?jiān)賹?，認(rèn)為福建高院依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》通用合同條款第17.5.1.4目的約定,，以中建海峽公司報(bào)審價(jià)作為定案依據(jù)錯(cuò)誤，一審法院依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)做出的鑒定值作出判決正確,。最高法提審該案,，經(jīng)審理作出（2019）最高法民再110號(hào)民事判決，認(rèn)為不應(yīng)以中建海峽公司報(bào)審價(jià)作為定案依據(jù),，一審判決以《鑒定結(jié)算報(bào)告》確定案涉工程造價(jià)有相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù),，應(yīng)予維持。遂改判撤銷福建高院（2017）閩民終1097號(hào)民事判決,，維持寧德中院（2015）寧民初字第406號(hào)民事判決,。最高法再審改判金額比福建高院二審判決金額減少40,654,721.79元，為什么會(huì)出現(xiàn)如此懸殊的判決結(jié)果呢,？ 主要因?yàn)?，福建高院是?span>中建海峽公司報(bào)送的《工程竣工結(jié)算報(bào)告》作為定案依據(jù)，而最高法是以鑒定機(jī)構(gòu)作出的《（鑒定）結(jié)算報(bào)告》作為定案依據(jù),。 福建高院認(rèn)為《建設(shè)工程施工合同》第17.5.1.4目約定發(fā)包人未在合同約定時(shí)限內(nèi)出具書面審查意見的,，視同認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算報(bào)告，且案涉《施工承包協(xié)議書》第七條第四項(xiàng)約定發(fā)包人收到結(jié)算書60日內(nèi)提出審核意見,。 中建海峽公司于2014年7月15日向京典公司提交了完整的結(jié)算資料,，京典公司在60日內(nèi)未予審核。 故根據(jù)施工合同的約定,，中建海峽公司的《工程竣工結(jié)算報(bào)告》應(yīng)作為定案依據(jù),。 最高法認(rèn)為不應(yīng)以中建海峽公司報(bào)送的《工程竣工結(jié)算報(bào)告》作為定案依據(jù)，主要理由是： 一是住建部門制定的施工合同示范文本中的通用合同條款屬于格式條款,，不是合同當(dāng)事人事先通過談判,、協(xié)商一致后確定的條款。 專用合同條款是訂約雙方根據(jù)各方需要,，針對合同項(xiàng)下工程項(xiàng)目的具體事項(xiàng),，經(jīng)過談判協(xié)商而作出的相應(yīng)約定，系雙方協(xié)商一致的結(jié)果,。 本案中,，雖然《建設(shè)工程施工合同》通用合同條款第17.5.1.4目約定了逾期答復(fù)視為認(rèn)可承包人竣工結(jié)算報(bào)告的內(nèi)容，但是該約定不是雙方一致意思表示的結(jié)果,，雙方在專用合同條款中沒有約定此類內(nèi)容,。 因此，在本案中不應(yīng)作出“雙方就'發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后,，在約定期限內(nèi)不予答復(fù),，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件’達(dá)成了一致約定”這一事實(shí)的認(rèn)定。 二是雙方簽訂的《施工承包協(xié)議書》第七條第四項(xiàng)只約定了60日審核期,，其與專用合同條款均未約定通用合同條款中關(guān)于逾期答復(fù)視為認(rèn)可承包人竣工結(jié)算報(bào)告的示范性內(nèi)容,，體現(xiàn)了京典公司在條款磋商過程中意思表示的前后一致性，即沒有接受通用合同條款中有關(guān)在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的內(nèi)容,。 并且,，在2014年9月22日雙方召開協(xié)調(diào)會(huì)時(shí)，京典公司此時(shí)已經(jīng)過了作出初審意見的時(shí)限,。 但雙方未將逾期未提交初審意見即視為認(rèn)可竣工結(jié)算報(bào)告的內(nèi)容寫入《會(huì)議紀(jì)要》,，也說明雙方對在約定期限內(nèi)不予答復(fù)即視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的內(nèi)容并未形成一致意思表示。 三是京典公司雖未對中建海峽公司報(bào)送的結(jié)算資料提出詳細(xì)具體的審查意見,，但其于2014年10月13日向中建海峽公司發(fā)出了有關(guān)中建海峽公司結(jié)算價(jià)差異較大的函件,，表明京典公司對中建海峽公司單方作出的竣工結(jié)算提出了異議。 即便如中建海峽公司所言,，通用合同條款的前述約定對雙方有約束力,，但因京典公司已在雙方約定的時(shí)限內(nèi)提出了異議，中建海峽公司單方作出的《工程竣工結(jié)算報(bào)告》和結(jié)算資料亦不能作為認(rèn)定案涉工程造價(jià)的依據(jù),。 最高法判決的核心理由是認(rèn)為雙方?jīng)]有在《建設(shè)工程施工合同》專用條款,、《施工承包協(xié)議書》和《會(huì)議紀(jì)要》中約定逾期答復(fù)視為認(rèn)可的內(nèi)容，故不應(yīng)以中建海峽公司報(bào)審價(jià)作為結(jié)算依據(jù),。而福建高院卻認(rèn)為施工合同通用合同條款第17.5.1.4目約定了逾期答復(fù)視為認(rèn)可的內(nèi)容,，應(yīng)以中建海峽公司報(bào)審價(jià)作為結(jié)算依據(jù)。針對同一問題,，為什么兩級法院觀點(diǎn)截然相反呢,？其實(shí)這是一個(gè)價(jià)值判斷問題。涉及如何正確理解和適用最高法于2006年4月25日作出的〔2005〕民一他字第23號(hào)《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條>的復(fù)函》,。該復(fù)函規(guī)定：“適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件,。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù),。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定,，不能簡單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù),，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示,，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)?！?/span>最高法在本案中認(rèn)為,，盡管23號(hào)《復(fù)函》中所述合同格式文本中具體通用條款的條目與本案所涉合同格式文本中通用條款的條目有所不同，但該《復(fù)函》的實(shí)質(zhì)精神是明確的,，即雙方當(dāng)事人必須具有“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù),，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件”的一致意思表示，才能據(jù)此辦理,。筆者認(rèn)為,，欲想正確理解23號(hào)復(fù)函，需要從《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》入手,。1999年《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第33.3款約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款,，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任,?！?/span>2017年《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款第14.2款約定：“（1）發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單,，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書,。”通過內(nèi)容對比可以看出,，兩個(gè)示范文本對發(fā)包人逾期答復(fù)產(chǎn)生的法律后果作出了不同的約定,；通過時(shí)間對比可以看出，23號(hào)復(fù)函是針對1999版示范文本作出的規(guī)定,。那么,，在2017版示范文本的通用合同條款對逾期答復(fù)視為認(rèn)可作出約定的情況下，23號(hào)函是否還有用武之地,？理論界對此持有不同觀點(diǎn),，但在實(shí)務(wù)界，最高法主流觀點(diǎn)同本文引用案例的觀點(diǎn)一致,，認(rèn)為“逾期答復(fù)視為認(rèn)可”關(guān)系到發(fā)包人和承包人的切身利益,，通用合同條款中逾期未答復(fù)視為認(rèn)可的約定不能推論出是當(dāng)事人一致的意思表示。如果在專用合同條款中沒有對相關(guān)內(nèi)容作出特別約定,，不適用按報(bào)審價(jià)結(jié)算規(guī)則,。部分高院也持有同樣觀點(diǎn)，如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年6月12日江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會(huì)專題討論）第9條規(guī)定：“9.《建設(shè)工程司法解釋》第20條規(guī)定的按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款,，審判實(shí)踐中如何適用,？……建設(shè)工程施工合同專用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的,，應(yīng)予支持,。建設(shè)工程施工合同專用條款中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的,，不予支持?！?/span>四川省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2015年3月16日,，川高法民一（2015）3號(hào)）第18條規(guī)定：“18．承包人要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款如何處理？當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同專用條款中未明確約定發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù),，也未另行簽訂協(xié)議約定,，承包人僅以原建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用條款約定為依據(jù),，訴請依照《建工司法解釋》第二十條的規(guī)定按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的,，不予支持?！?/span>最高法和上述高院是基于尊重契約自由原則,，認(rèn)為通用合同條款是格式條款，專用合同條款是非格式條款,，只有專用合同條款才是雙方協(xié)商一致的意思表示,，是雙方“真意”的體現(xiàn)，通用合同條款不能僭越合同當(dāng)事人“真意”,。通過對前述案件的解析可以看出,，“按報(bào)審價(jià)結(jié)算”需具備一定要件。對此,，筆者建議如下：第一,，應(yīng)在施工合同專用合同條款或者雙方另行達(dá)成的協(xié)議中明確約定逾期答復(fù)或?qū)徍艘暈檎J(rèn)可竣工結(jié)算資料和結(jié)算報(bào)告的內(nèi)容。也可以約定結(jié)算程序執(zhí)行《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第16號(hào),，施行日期2014年2月01日）第十八條或者《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建〔2004〕369號(hào),，施行時(shí)間2004年10月20日）第十四條的規(guī)定。同時(shí)須清晰約定發(fā)包人審核或?qū)彾ńY(jié)算資料和結(jié)算報(bào)告的具體時(shí)間或期限,。需要注意的是,，承包人單方發(fā)函或者在結(jié)算等會(huì)議上提出“逾期答復(fù)視為認(rèn)可”的要求，如果發(fā)包人沒有明確表示接受,，根據(jù)《民法典》第一百四十條規(guī)定的“行為人可以明示或者默示作出意思表示,。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí),，才可以視為意思表示”,，承包人的單方要求對發(fā)包人不具有約束力,。第二，承包人要制作完整規(guī)范的結(jié)算資料和結(jié)算報(bào)告,，并根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定的方式送達(dá)給發(fā)包人,，并保留送達(dá)證據(jù)。送達(dá)方式應(yīng)盡量采用直接送達(dá),，由發(fā)包人的法定代表人,、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人,，或者負(fù)責(zé)結(jié)算的責(zé)任人等有權(quán)簽收人接收,，并出具書面回執(zhí)。如果發(fā)包人同意簽收但不同意出具書面回執(zhí),，應(yīng)采用錄音,、錄像等視聽方式保全提報(bào)證據(jù)。第三,，在審核期內(nèi),，如果發(fā)包人對結(jié)算資料和結(jié)算報(bào)告提出異議，要求承包人補(bǔ)充資料或者修正結(jié)算,，承包人重新提交修正的結(jié)算資料和結(jié)算報(bào)告時(shí)應(yīng)保留提報(bào)證據(jù),，審核或?qū)彾ㄆ谙藓蜁r(shí)間重新計(jì)算。第四,，實(shí)踐中,，發(fā)承包雙方雖然約定了“逾期答復(fù)視為認(rèn)可”的內(nèi)容，但實(shí)際結(jié)算流程和方法與合同約定不一致,，例如合同約定由發(fā)包人審核,，但結(jié)算時(shí)雙方共同委托第三方造價(jià)咨詢公司審核；或者雖然在專用合同條款或其他協(xié)議中約定了“逾期答復(fù)視為認(rèn)可”的內(nèi)容,，但在后續(xù)達(dá)成的結(jié)算協(xié)議或者補(bǔ)充協(xié)議中未約定該內(nèi)容,；或者雖然約定了“逾期答復(fù)視為認(rèn)可”的內(nèi)容，但當(dāng)發(fā)包人逾期未答復(fù)時(shí),，雙方就價(jià)款結(jié)算另行進(jìn)行協(xié)商或者共同委托第三方審價(jià),。上述情況都屬于變更“逾期答復(fù)視為認(rèn)可”的約定，承包人如果再以發(fā)包人逾期未完成審核或?qū)彾?，要求按?bào)審價(jià)結(jié)算,，法院多不支持。因此,，當(dāng)在專用合同條款或其他協(xié)議中約定了“逾期答復(fù)視為認(rèn)可”的內(nèi)容,，在后續(xù)達(dá)成的結(jié)算協(xié)議或者補(bǔ)充協(xié)議中亦應(yīng)將該內(nèi)容重新約定；在竣工結(jié)算過程中,，承包人要堅(jiān)持施工合同約定的結(jié)算方式和流程,；在發(fā)包人故意拖延結(jié)算而逾期答復(fù)時(shí),，承包人切勿從事上述變更約定的行為。
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