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作者:萬毅

摘要： 

逮捕制度包括批準(zhǔn)或決定逮捕制度與逮捕后的羈押必要性審查制度兩個層面的內(nèi)容,。要貫徹“少捕慎訴”的理念,、切實(shí)降低羈押率，需要重新審視逮捕制度的三個關(guān)鍵詞,，即“逮捕必要性”“社會危險(xiǎn)性”和“羈押必要性”的內(nèi)在含義及其關(guān)系,。“社會危險(xiǎn)性”的行為模式可歸納為“妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行”和“繼續(xù)危害社會”兩種類型,。對社會危險(xiǎn)性的判斷,，不僅需要具體化、個案化,，還必須有證據(jù)予以證明,。“逮捕必要性”不應(yīng)作為從屬于“社會危險(xiǎn)性”的因素,，而應(yīng)作為與“社會危險(xiǎn)性”平行的要素,，共同成為批準(zhǔn)或決定逮捕的獨(dú)立要件?！傲b押必要性”的審查實(shí)質(zhì)上就是第二次審查逮捕,，故而在審查對象上，不僅包括社會危險(xiǎn)性要件和逮捕必要性要件,，還應(yīng)包括法律要件和證據(jù)要件,，即羈押的合法性要件。

期刊欄目： 降低羈押率專題研究 

關(guān)鍵詞： 逮捕 羈押 社會危險(xiǎn)性 逮捕必要性 羈押必要性

2020年1月18日,，最高人民檢察院檢察長張軍在全國檢察長會議上表示,，檢察機(jī)關(guān)要進(jìn)一步降低逮捕率、審前羈押率,；能不捕的不捕,，能不羈押的不羈押，有效減少社會對立面,。[1]從法理上講,，要嚴(yán)格貫徹“少捕慎訴”的理念，切實(shí)降低羈押率,，就必須對我國現(xiàn)行逮捕制度進(jìn)行重新檢視,，為實(shí)務(wù)操作層面落實(shí)“能不捕的不捕，能不羈押的不羈押”尋找制度支撐點(diǎn),。我國現(xiàn)行刑事訴訟法中的逮捕制度,，采用“一體兩翼”的結(jié)構(gòu)，即內(nèi)部分為兩個相互配套,、支撐的制度面：一是批準(zhǔn)或決定逮捕制度,，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第81條之規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人,、被告人,，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性的,，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”,；二是逮捕后的羈押必要性審查制度,，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第95條之規(guī)定：“犯罪嫌疑人,、被告人被逮捕后,，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查,。對不需要繼續(xù)羈押的,，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施,。”我國實(shí)務(wù)中逮捕率高,，審前羈押成為常態(tài),，這種現(xiàn)象與我國現(xiàn)行逮捕制度的構(gòu)造特點(diǎn)及其實(shí)務(wù)操作模式是有密切關(guān)聯(lián)的。反言之,，要降低逮捕率,、降低審前羈押率，首先就必須正視這一本源問題,，對現(xiàn)行逮捕制度的構(gòu)造特點(diǎn)和操作模式進(jìn)行認(rèn)真研究,。張軍檢察長提出的“能不捕的不捕，能不羈押的不羈押”,，是降低逮捕率和審前羈押率的宏觀思路和要求,，而這兩項(xiàng)要求都聚焦并依賴于嚴(yán)格審查、判斷“逮捕的必要性”和“捕后繼續(xù)羈押的必要性”,。然而,，從刑事訴訟法的現(xiàn)有規(guī)定來看，歷經(jīng)2012年刑事訴訟法的修正,，現(xiàn)行審查批準(zhǔn)逮捕制度的運(yùn)作核心已經(jīng)由“逮捕必要性”審查轉(zhuǎn)向“社會危險(xiǎn)性”判斷,。那么，在以社會危險(xiǎn)性判斷為核心的審查逮捕制度中,，“能不捕的不捕”在辦案機(jī)制層面又該如何落地,？與此相對應(yīng)的是，2012年刑事訴訟法修正時新創(chuàng)的羈押必要性審查制度,，又頗為“復(fù)古”地采用了“羈押必要性”這一用語,，問題亦由此而生：此處的“羈押必要性”與之前的“逮捕必要性”是何關(guān)系？其與現(xiàn)行逮捕制度中的“社會危險(xiǎn)性”又系何種關(guān)系,？這兩對關(guān)系若不厘清,，“能不羈押的不羈押”的要求也就難以落到實(shí)處。正基于此,，本文嘗試從法理層面重新解讀支撐逮捕制度的三個核心概念：“逮捕必要性”“社會危險(xiǎn)性”與“羈押必要性”,，從詞源上厘清這三個關(guān)鍵詞的內(nèi)在含義及其相互關(guān)系，從而為實(shí)務(wù)操作層面正確適用逮捕制度提供參考和借鑒,，并為降低逮捕率和審前羈押率提供制度支撐點(diǎn),。

2012年刑事訴訟法修正案出臺之前,，我國的審查逮捕制度一直是以“逮捕必要性”為核心要素來構(gòu)建的,。1979年《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“對主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，可能判處徒刑以上刑罰的人犯，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法,，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的,，應(yīng)即依法逮捕,。”但司法實(shí)踐普遍反映該法條設(shè)置的“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”要件過于嚴(yán)格,，在短期內(nèi)很難達(dá)到，特別是一些疑難,、復(fù)雜案件,。[2]因而，1996年刑事訴訟法修正時,，對逮捕的證據(jù)要件作了修改,，將“主要犯罪事實(shí)”要件修改為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，但保留了逮捕的必要性要件,。1996年《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性,，而有逮捕必要的,，應(yīng)即依法逮捕?！比欢?，在1996年《刑事訴訟法》實(shí)施后不久，實(shí)務(wù)部門對逮捕條款的意見就迅速由證據(jù)要件轉(zhuǎn)向必要性要件,，認(rèn)為該法條中的所謂“有逮捕必要”的立法表述和規(guī)定較為模糊,，實(shí)務(wù)操作不太好把握，在具體案件中容易出現(xiàn)認(rèn)識分歧,，從而影響到逮捕制度的可操作性,。[3]正是為了回應(yīng)實(shí)務(wù)部門的需求，2012年刑事訴訟法修改時再次對逮捕的適用條件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性修正,。2012年《刑事訴訟法》第79條第1款規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性的,，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（一）可能實(shí)施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的,；（三）可能毀滅,、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的,；（四）可能對被害人,、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的,；（五）企圖自殺或者逃跑的,。”顯然,，立法者重新調(diào)整了審查逮捕制度的立法思路和方案,，取消了“有逮捕必要”這一條件，而改為細(xì)化,、列舉社會危險(xiǎn)性要件的五種情形,，試圖以此消弭條文表述的模糊性，增強(qiáng)制度的可操作性,。自2012年刑事訴訟法修改后,，由于法條用語已經(jīng)發(fā)生了明顯變化，對于審查逮捕的條件和要件,，官方表述上不再提“逮捕的必要性”,，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“社會危險(xiǎn)性”，由此導(dǎo)致我國的審查逮捕制度事實(shí)上已經(jīng)由以“逮捕必要性”為中心轉(zhuǎn)向?yàn)橐浴吧鐣ｋU(xiǎn)性”為中心,。[4]

我國刑事訴訟法在立法層面上從未明確“社會危險(xiǎn)性”一詞的涵義,，僅僅是在2012年刑事訴訟法修正時在第79條第1款中細(xì)化、列舉了“社會危險(xiǎn)性”的五種具體情形,。正是根據(jù)上述列舉式規(guī)定,，主流理論將“社會危險(xiǎn)性”反向定義為犯罪嫌疑人、被告人妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的危險(xiǎn)和繼續(xù)危害社會的危險(xiǎn),。[5]之所以稱之為“危險(xiǎn)”,，是對應(yīng)法條中的“可能”一詞，蓋因“妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行”抑或“繼續(xù)危害社會”都是尚未發(fā)生的行為,，并不是一項(xiàng)業(yè)已發(fā)生,、確定的歷史事實(shí)，還只是一種“可能”,，因而只能稱之為一種“危險(xiǎn)”,。而之所以將社會危險(xiǎn)性的行為模式歸納為“妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行”和“繼續(xù)危害社會”這兩類，是因?yàn)?012年《刑事訴訟法》第79條第1款所列舉的五項(xiàng)情形實(shí)際上均可以分別歸結(jié)為兩類行為：一是妨礙偵查或?qū)徟?，如條文中列舉的“可能毀滅,、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”和“企圖自殺或者逃跑的”；二是再犯可能性,，如條文中列舉的“可能實(shí)施新的犯罪的”“有危害國家安全,、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”，以及“可能對被害人,、舉報(bào)人,、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的”?；诖?，將“社會危險(xiǎn)性”的概念，反向定義為犯罪嫌疑人,、被告人妨礙刑事訴訟順利進(jìn)行的危險(xiǎn)和繼續(xù)危害社會的危險(xiǎn),，在法理上是成立的。

但是,，問題在于具體個案中究竟該如何判斷和認(rèn)定是否存在社會危險(xiǎn)性，這是一個在實(shí)務(wù)中充滿爭議和疑問的問題,。2012年刑事訴訟法修改時之所以對社會危險(xiǎn)性采取列舉式規(guī)定,，將其細(xì)分為五種情形，正是考慮到實(shí)務(wù)部門之前一直反映立法的規(guī)定過于原則而模糊,，不便操作,，因而試圖以更為明確的列舉式規(guī)定，來增強(qiáng)法條的可操作性,。但在2012年刑事訴訟法修改后,，這一問題并未得到真正解決，實(shí)務(wù)部門仍然反映修改后的社會危險(xiǎn)性要件過于籠統(tǒng)而粗疏,，立法列舉的五種情形,，難以完全涵括實(shí)務(wù)中復(fù)雜多樣的情況。因而,，就在2012年刑事訴訟法實(shí)施后不久,，最高人民檢察院就在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）（以下簡稱《規(guī)則》）中對社會危險(xiǎn)性的五種情形作出了細(xì)化規(guī)定，2019年的《規(guī)則》正式施行后延續(xù)了上述作法,。例如,，《規(guī)則》第129條規(guī)定：“犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為'可能實(shí)施新的犯罪’：（一）案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃,、組織或者預(yù)備實(shí)施新的犯罪的,；（二）揚(yáng)言實(shí)施新的犯罪的；（三）多次作案,、連續(xù)作案,、流竄作案的；（四）一年內(nèi)曾因故意實(shí)施同類違法行為受到行政處罰的；（五）以犯罪所得為主要生活來源的,；（六）有吸毒,、賭博等惡習(xí)的；（七）其他可能實(shí)施新的犯罪的情形,?！憋@然，《規(guī)則》采取的策略是細(xì)化解釋,，試圖通過列舉更多的規(guī)則來彌補(bǔ)刑事訴訟法規(guī)定的不周延,。但是，眾所周知的是,，列舉式立法模式本身就存在著比較明顯的技術(shù)缺陷,，因?yàn)闊o論立法者如何費(fèi)盡心智，試圖窮盡所有選項(xiàng),，但都難免掛一漏萬,、在外延上存在不周延。故而,，立法者在采用列舉式立法的同時往往會使用“兜底條款”以封閉外延,，一如《規(guī)則》第129條第七項(xiàng)規(guī)定的“其他可能實(shí)施新的犯罪的情形”。然而,，“兜底條款”本身在內(nèi)涵上往往屬于高度含混,、充滿彈性的條款，在賦予實(shí)務(wù)部門較大自由裁量權(quán)的同時,，又變相增加了實(shí)務(wù)操作的不確定性,。

誠然，實(shí)務(wù)部門的觀念和態(tài)度也是樸素而直接的,，因?yàn)?，?shí)務(wù)操作要求所需的具體行為規(guī)則，越細(xì)越好,、越明確越好,，如此才方便執(zhí)法。在實(shí)務(wù)部門看來,，刑事訴訟法最好寫成一本條分縷析的辦案說明書或行動指南,。如此一來，他們便可按圖索驥,、照章辦事,。然而，實(shí)務(wù)中妨礙偵查或?qū)徟械男袨閺?fù)雜多樣,，犯罪嫌疑人,、被告人是否具有再犯可能性也不能不加區(qū)分一概而論,。因此，對于是否存在社會危險(xiǎn)性的判斷和認(rèn)定,，雖可類型化,，但卻無法巨細(xì)無遺、詳盡列舉,。正基于此,，筆者認(rèn)為，從實(shí)務(wù)操作層面而言,，不宜再孜孜以求細(xì)化社會危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)這一“不可能的任務(wù)”,，而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持運(yùn)用目的解釋的方法結(jié)合個案情況來具體判斷是否可能妨礙偵查或?qū)徟校约笆欠窬哂性俜缚赡苄浴?/span>

當(dāng)然,，強(qiáng)調(diào)在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案進(jìn)行社會危險(xiǎn)性判斷,，就會觸及社會危險(xiǎn)性與個案情況之間的邏輯關(guān)系問題。所謂個案情況,，是指案件和犯罪嫌疑人,、被告人的具體情況，包括涉案情節(jié)輕重程度,、可能判處的刑期高低,、其他個人相關(guān)情況等。對于個案情況與社會危險(xiǎn)性之間的邏輯關(guān)系,，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第81條第2款明確規(guī)定：“批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人,、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì),、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況,，作為是否可能發(fā)生社會危險(xiǎn)性的考慮因素,。”對于該條款的立法目的和內(nèi)涵,，全國人大法工委曾經(jīng)作出過權(quán)威解釋：“這種社會危險(xiǎn)性,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況,，包括涉案輕重程度,、可能的刑期高低、其人格和個人情況等個案情況作出綜合權(quán)衡和認(rèn)定……”[6]據(jù)此,，所謂個案情況,，即案件和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況,，事實(shí)上成為了判斷社會危險(xiǎn)性存在與否的因素,，兩者之間系從屬關(guān)系,。對于這一觀點(diǎn)，筆者基本贊同,。因?yàn)?，我們所討論的“社會危險(xiǎn)性”，實(shí)際上都是客觀的,、具體的危險(xiǎn)性,，而非抽象的危險(xiǎn)性。正如臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄指出：“抽象而言,，任何被告都有'可能’不當(dāng)改變證據(jù)形態(tài)或影響共犯,、證人，然而,，單單抽象可能并不足以肯認(rèn)此種危險(xiǎn)存在,，而是必須于具體個案中依照客觀的事實(shí)或跡象認(rèn)定?！盵7]因此,，究竟是否存在社會危險(xiǎn)性，必須結(jié)合具體的個案中去判斷,，根據(jù)案件和犯罪嫌疑人,、被告人的具體情況來認(rèn)定。

實(shí)際上,，《規(guī)則》相關(guān)規(guī)定正是秉承了刑事訴訟法的上述觀點(diǎn),。例如，《規(guī)則》第131條規(guī)定：“犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,，可以認(rèn)定為'可能毀滅,、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供’：（一）曾經(jīng)或者企圖毀滅,、偽造,、隱匿、轉(zhuǎn)移證據(jù)的,；（二）曾經(jīng)或者企圖威逼,、恐嚇、利誘,、收買證人,，干擾證人作證的；（三）有同案犯罪嫌疑人或者與其在事實(shí)上存在密切關(guān)聯(lián)犯罪的犯罪嫌疑人在逃,，重要證據(jù)尚未收集到位的,；（四）其他可能毀滅、偽造證據(jù),，干擾證人作證或者串供的情形,?！备鶕?jù)該條文第一項(xiàng)之規(guī)定，只要存在“曾經(jīng)毀滅,、偽造,、隱匿、轉(zhuǎn)移證據(jù)的”事實(shí),，即可認(rèn)定為“可能妨礙偵查或?qū)徟小?，而“曾?jīng)毀滅、偽造,、隱匿,、轉(zhuǎn)移證據(jù)的”事實(shí)，在性質(zhì)上顯然屬于犯罪嫌疑人,、被告人的所謂個人情況的范疇,。同理，根據(jù)該條文第四項(xiàng)之規(guī)定,，“有同案犯罪嫌疑人或者與其在事實(shí)上存在密切關(guān)聯(lián)犯罪的犯罪嫌疑人在逃,，重要證據(jù)尚未收集到位的”，即可認(rèn)定為“可能妨礙偵查”,，而該項(xiàng)事實(shí)在性質(zhì)上顯然又屬于“案件情況”的范疇,。

但另一方面，在具體運(yùn)用上述原則進(jìn)行實(shí)務(wù)操作時,，我們又應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：

其一,，依據(jù)案件情況和犯罪嫌疑人、被告人的個人情況,，綜合權(quán)衡認(rèn)定是否存在社會危險(xiǎn)性,，但這并不能取代對是否存在社會危險(xiǎn)性的證明。這是因?yàn)?，根?jù)證據(jù)裁判原則，認(rèn)定案件事實(shí),，必須以證據(jù)為依據(jù),，而社會危險(xiǎn)性存在與否本身亦是審查批準(zhǔn)或決定逮捕程序的一項(xiàng)待證事實(shí)，認(rèn)定該事實(shí)是否存在,，必須依據(jù)客觀,、具體的證據(jù)材料。實(shí)際上,，個案情況在證明社會危險(xiǎn)性的過程中,，也是作為一種證據(jù)材料在運(yùn)用。以前述《規(guī)則》第131條第一,、二為例,，如果說“曾經(jīng)毀滅,、偽造、隱匿,、轉(zhuǎn)移證據(jù)的,，曾經(jīng)威逼、恐嚇,、利誘,、收買證人，干擾證人作證的”在性質(zhì)上屬于根據(jù)個案情況綜合權(quán)衡認(rèn)定的事實(shí),，那么該項(xiàng)內(nèi)容中“企圖毀滅,、偽造、隱匿,、轉(zhuǎn)移證據(jù)的,，企圖威逼、恐嚇,、利誘,、收買證人，干擾證人作證的”則是需要運(yùn)用證據(jù)予以證明的事實(shí),，因?yàn)?，犯罪嫌疑人、被告人的“企圖”絕不能是一種主觀臆測,，而必須是基于客觀的證據(jù)材料加以證明的結(jié)果,。正如日本學(xué)者田口守一所指出：“可能銷毀罪證的含意，并不是抽象的銷毀罪證的可能性,，而且還需要有具體的客觀的可能性,，即犯罪嫌疑人在客觀上可能銷毀罪證并且他本人也承認(rèn)有此意圖?！盵8]換言之,，對社會危險(xiǎn)性的判斷，不僅需要具體化,、個案化,，同時還必須在客觀上有證據(jù)來予以證實(shí)。其實(shí),，換個角度看,，所謂個案情況，如犯罪嫌疑人,、被告人“曾經(jīng)”毀滅證據(jù),，也不能是空口無憑，其本身也是需要運(yùn)用證據(jù)來加以證明的事實(shí),，只有在該事實(shí)已經(jīng)得到證實(shí)的前提下,，檢察官才能基于該基礎(chǔ)事實(shí),，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對是否存在社會危險(xiǎn)性進(jìn)行合理的推斷或推論。由此可見,，是否存在社會危險(xiǎn)性,，本身是需要運(yùn)用證據(jù)來加以證明的事實(shí)，而所謂個案情況,，不過是用于證明社會危險(xiǎn)性事實(shí)是否存在的一種證據(jù),。

其二，所謂個案情況,，實(shí)務(wù)中復(fù)雜多樣,，事實(shí)上根本無法進(jìn)行詳盡、全面的列舉,，《規(guī)則》相關(guān)條款對個案情況的列舉式規(guī)定,，仍然只是對常見、多見情形的羅列,，必然無法涵括實(shí)踐中的所有情形,。因而，當(dāng)實(shí)務(wù)操作中遭遇特殊個案情形,，就不能因?yàn)椤兑?guī)則》相關(guān)條款沒有羅列就拒絕適用,，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持運(yùn)用目的解釋的方法具體判斷是否存在社會危險(xiǎn)性。正因?yàn)槿绱?，《?guī)則》的相關(guān)條文中都預(yù)留了兜底條款,，以所謂“其他情形”來提示辦案人員對此應(yīng)予注意?！兑?guī)則》制定者的艱難之處和良苦用心,，實(shí)務(wù)中不可不察。

與域外主要法治國家不同,，羈押在我國刑事訴訟法中并非一項(xiàng)獨(dú)立的訴訟制度，而只是逮捕的法定后果,。但由于逮捕的目的意在羈押,，因而逮捕與羈押形獨(dú)實(shí)合，所謂逮捕的構(gòu)成要件實(shí)際上也就成為了羈押的適用條件,。根據(jù)我國1996年《刑事訴訟法》第6條之規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人,、被告人,，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法,，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性,，而有逮捕必要的,，應(yīng)即依法逮捕?！睋?jù)此,，我國的逮捕亦即羈押的要件實(shí)為四項(xiàng)：第一，法律要件,，即“可能判處徒刑以上刑罰”,；第二，證據(jù)要件,，即“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”,；第三，社會危險(xiǎn)性要件,，即妨礙偵查或?qū)徟幸约霸俜缚赡苄?；第四，必要性要件,，即“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性,，而有逮捕必要”,。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，案件完全具備上述四項(xiàng)要件,，才能對犯罪嫌疑人,、被告人依法予以逮捕。

但如前所述,，我國2012年刑事訴訟法修正時推翻了上述立法方案,，廢除了逮捕的必要性要件，改采所謂“法律要件,、證據(jù)要件和社會危險(xiǎn)性要件”三要件模式,。該修法方案在2018年刑事訴訟法再度修正時得以沿襲，根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第81條第1款之規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人,、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性的,，應(yīng)當(dāng)予以逮捕,。”據(jù)此,，案件只要具備法律要件,、證據(jù)要件和社會危險(xiǎn)性要件，即應(yīng)依法予以逮捕。然而,，上述規(guī)定顯然存在問題,，因?yàn)椋瑥膶?shí)務(wù)操作層面來看,，某些案件即使完全具備上述三項(xiàng)要件,，也未必應(yīng)當(dāng)予以逮捕。例如,，犯罪嫌疑人,、被告人系過失犯罪且有悔罪表現(xiàn)的，即使有社會危險(xiǎn)性,，也可能不宜實(shí)施逮捕,。對于這些情形，立法者顯然有所注意和考慮,，因此現(xiàn)行《刑事訴訟法》第81條第2款作出補(bǔ)充性規(guī)定：“批準(zhǔn)或者決定逮捕,，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì),、情節(jié),，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會危險(xiǎn)性的考慮因素,?！痹趯υ摋l款的立法目的進(jìn)行解釋時，全國人大法工委明確指出：“這種社會危險(xiǎn)性,，應(yīng)當(dāng)……綜合權(quán)衡和認(rèn)定,，并不是只要具有社會危險(xiǎn)性就要采取逮捕措施?！盵9]換言之,，實(shí)務(wù)中一定要警惕“有社會危險(xiǎn)性即捕”的傾向，[10]因?yàn)椤坝猩鐣ｋU(xiǎn)性即捕”與之前實(shí)務(wù)中暢行的“夠罪即捕”陋習(xí),，在性質(zhì)上并無二致,，都是對逮捕措施的誤用和濫用。其結(jié)果必然拔高實(shí)務(wù)中的批捕率和羈押率,，導(dǎo)致當(dāng)事人的訟累,，并有損刑事訴訟法的人權(quán)保障目標(biāo)?？梢哉f,，“有社會危險(xiǎn)性即捕”的傾向，是當(dāng)前實(shí)務(wù)中審查批捕環(huán)節(jié)的最大癥結(jié)所在,，也是改革的關(guān)鍵點(diǎn)所在,。

但具體在實(shí)務(wù)操作層面上應(yīng)當(dāng)如何防止“有社會危險(xiǎn)性即捕”的傾向呢,？顯然，刑事訴訟立法上采取的策略是增補(bǔ)第81條第二款,，即一再強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案情況來對是否存在社會危險(xiǎn)性進(jìn)行綜合權(quán)衡和認(rèn)定。這一立法思路和策略不能說完全錯,，因?yàn)?，社會危險(xiǎn)性評估因素的具體化、個案化,，確實(shí)能夠提升辦案人員判斷社會危險(xiǎn)性時的嚴(yán)謹(jǐn)性和慎重性,，并在一定程度上防止對社會危險(xiǎn)性的錯估和誤判。但是,，從邏輯上講,，即使反復(fù)強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案情況來具體評估社會危險(xiǎn)性，仍然是以社會危險(xiǎn)性為中心來決定捕與不捕,，這與防止“有社會危險(xiǎn)性即捕”的價(jià)值目標(biāo)顯然會有所抵牾,，因而并非解決問題的根本之道。

實(shí)際上,，立法者采取上述修法策略也是無奈之舉,，因?yàn)椋?012年刑事訴訟法修正時對逮捕條款修改的一個指導(dǎo)思想就是要廢除逮捕必要性要件，但從訴訟法理上講,，逮捕作為最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施,，從刑事訴訟法保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)出發(fā)，其適用必須受到比例原則的嚴(yán)格限制,。而逮捕的必要性要件,，正是比例原則在審查逮捕環(huán)節(jié)的具體體現(xiàn)。

因此,，即使案件完全具備法律要件,、證據(jù)要件和社會危險(xiǎn)性要件，也未必就需要對犯罪嫌疑人,、被告人實(shí)施逮捕,，法理上仍然需要綜合個案情況，從比例原則即“必要性”和“相當(dāng)性”兩個角度和層面斟酌,、考量是否逮捕,。所謂必要性，即不可替代性,，意即逮捕唯有在采用取保候?qū)?、監(jiān)視居住尚不足以防止社會危險(xiǎn)性時方可作為最后之手段使用，但凡符合取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住之條件者,，皆不可適用逮捕,。在這個意義上，我國刑事訴訟法明文規(guī)定的“可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性的”這一表述,，實(shí)際上已經(jīng)內(nèi)含了對必要性原則的要求；[11]所謂相當(dāng)性,，即逮捕的適用必須與犯罪嫌疑人,、被告人所犯罪行的輕重程度以及可能判處的刑罰基本相當(dāng)、保持均衡,。顯然,，是否有逮捕的必要性，與社會危險(xiǎn)性的判斷方式相似,，均強(qiáng)調(diào)結(jié)合個案情況即“案件和犯罪嫌疑人,、被告人的具體情況，包括涉案輕重程度,、可能的刑期高低,、其人格和個人情況等”來進(jìn)行綜合判斷。正因?yàn)榇侗匾砸牟豢苫蛉毙?，以及它與社會危險(xiǎn)性要件在判斷和認(rèn)定的方法論上的相似性,，立法者雖然在2012年修正刑事訴訟法時從形式上廢除了逮捕的必要性要件，但又不得不在2018年再次修法時通過增補(bǔ)第81條第二款的方式將逮捕的必要性要件糅合進(jìn)社會危險(xiǎn)性要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中,，并試圖以雜糅后的社會危險(xiǎn)性要件取代逮捕的必要性要件,。

但是，從法理上講,，這種雜糅式立法并不科學(xué),，因?yàn)椋m然社會危險(xiǎn)性要件和逮捕必要性在方法論上均強(qiáng)調(diào)結(jié)合個案情況而作綜合判斷,，但兩者的要求并不完全相同,，在功能上亦不能互相覆蓋和取代：首先，兩者審查的內(nèi)容不同,。逮捕的必要性審查包括了必要性審查和相當(dāng)性審查兩個層面的內(nèi)容,，從表面上看，其中的必要性審查似乎與社會危險(xiǎn)性判斷之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性,，因?yàn)?，所謂必要性審查，是指對采取取保候?qū)彽却胧┦欠褡阋苑乐拱l(fā)生社會危險(xiǎn)性進(jìn)行審查,，似乎涵括了社會危險(xiǎn)性的判斷,，但兩者實(shí)際指向的內(nèi)容完全不同——社會危險(xiǎn)性判斷的內(nèi)容，是審查,、評估社會危險(xiǎn)性發(fā)生的可能性及其程度,，而必要性審查的內(nèi)容,，則是審查、評估不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的可能性及其程度,，兩者在思維邏輯上完全是反向的,。至于逮捕必要性審查中的相當(dāng)性審查，則在內(nèi)容上與社會危險(xiǎn)性判斷完全沒有關(guān)聯(lián),。其次,，兩者審查的側(cè)重點(diǎn)不同。社會危險(xiǎn)性判斷,，偏重于考察犯罪嫌疑人、被告人的個人情況,，如是否曾經(jīng)犯罪,，是否有吸毒、賭博等惡習(xí)等等,，而逮捕必要性審查,，則更強(qiáng)調(diào)案件的客觀情況，如涉案輕重程度,、可能的刑期高低等,。因此，對于逮捕的要件設(shè)置而言,，還是1996年刑事訴訟法分別設(shè)置社會危險(xiǎn)性要件和逮捕必要性要件的所謂“四要件”模式更為科學(xué),。

正基于此，筆者認(rèn)為,，1996年刑事訴訟法合理區(qū)分并分設(shè)社會危險(xiǎn)性要件與逮捕必要性要件的立法方案,，本是符合訴訟法理的，應(yīng)予恢復(fù),。但考慮到我國刑事訴訟法于2018年剛剛修訂,，短期內(nèi)再度修法的可能性不大。因而,，筆者建議,，通過司法解釋的形式為逮捕適用增設(shè)比例原則之內(nèi)容，具體可以參考,、借鑒德國的做法,。德國刑事訴訟法在1964年修正時對于羈押的要件增設(shè)了比例原則，即“羈押如與案情之重要性以及預(yù)期科處之刑罰或保安處分不成比例者,，不得為之”,。據(jù)此，法官訊問犯罪嫌疑人或被告人,，雖然發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑重大,，而且具備羈押理由（社會危險(xiǎn)性）,，可是經(jīng)過審酌權(quán)衡認(rèn)為，就案情的重要性及應(yīng)行科處的刑罰或保安處分而論,，與羈押不成比例,，即不得簽發(fā)羈押令。德國立法的上述修正,，旨在以比例原則之相當(dāng)性審查為依據(jù),，從反向即“不相當(dāng)”的角度，創(chuàng)設(shè)一種法定的阻卻羈押事由,，迫使法官在行使羈押決定權(quán)時,，不得不從相當(dāng)性的反面審酌、權(quán)衡逮捕的必要性,。[12]德國的這一經(jīng)驗(yàn)值得我們學(xué)習(xí),，若能通過司法解釋創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)類似的規(guī)則，要求檢察官在辦案時除證據(jù),、法律和社會危險(xiǎn)性要件之外,，仍必須從比例原則的角度審酌權(quán)衡逮捕的必要性，勢必增強(qiáng)逮捕適用的審慎性,，從而有利于降低批捕率,。其實(shí)，《規(guī)則》第579條第三項(xiàng)已經(jīng)明文規(guī)定,，繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人,、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的,，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議,。這實(shí)際上就是要求羈押必要性審查必須遵循比例（必要性和相當(dāng)性）原則。只不過,，該規(guī)定系針對捕后羈押必要性審查而言,，無法適用于審查批準(zhǔn)逮捕環(huán)節(jié)。但從法理上講,，兩者的原理是相通的,，要求捕后羈押必要性審查必須基于比例原則考慮繼續(xù)羈押的必要性，在審查批準(zhǔn)逮捕環(huán)節(jié)也應(yīng)當(dāng)要求基于比例原則考慮是否有羈押的必要性,。

從理論上重新厘清“社會危險(xiǎn)性”與“逮捕必要性”兩者的關(guān)系,，重新恢復(fù)并突出“逮捕的必要性”在審查逮捕要件中的地位和作用，這對于降低審前逮捕率是有切實(shí)功效的,。實(shí)務(wù)中可以此為制度支撐點(diǎn),，要求檢察官在批捕案件的審查報(bào)告中專門就是否具備“逮捕的必要性”進(jìn)行詳細(xì)說理，通過這一制度設(shè)計(jì)迫使檢察官認(rèn)真考量個案逮捕的必要性,，審慎決定是否批準(zhǔn)逮捕,。

羈押必要性審查制度，是2012年刑事訴訟法修正時增設(shè)的一項(xiàng)制度,。2012年《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人,、被告人逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查,。對于不需要繼續(xù)羈押的,，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施?！备鶕?jù)全國人大法工委的權(quán)威解釋,，之所以增設(shè)羈押必要性審查制度，原因在于“嚴(yán)格限制,、盡量少適用逮捕措施的精神,，不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在審查批準(zhǔn)逮捕或者決定逮捕時嚴(yán)格把關(guān)上，在逮捕以后,，如果情況發(fā)生變化,，羈押的必要性不復(fù)存在時,，還應(yīng)當(dāng)及時變更強(qiáng)制措施,。”[13]其立法目的旨在“增加檢察機(jī)關(guān)對逮捕后羈押必要性的繼續(xù)審查,，體現(xiàn)了國家對公民人身權(quán)利的切實(shí)保護(hù),，也強(qiáng)化了人民檢察院對逮捕活動執(zhí)行的監(jiān)督，是刑事訴訟法尊重和保障人權(quán)的重要體現(xiàn)”,。[14]但由于立法上對于羈押必要性審查制度的內(nèi)容,，諸如以何種形式進(jìn)行審查、具體該審查什么等問題規(guī)定得比較原則,，因而,，在2012年刑事訴訟法正式施行后，最高人民檢察院陸續(xù)以司法解釋的形式,，對羈押必要性審查制度的內(nèi)容和操作程序作出了細(xì)化規(guī)定,，其中最具代表性的就是2016年1月13日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第四十七次會議通過《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》），該《規(guī)定》第2條將“羈押必要性審查”明確定義為：“是指人民檢察院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第93條規(guī)定,，對被逮捕的犯罪嫌疑人,、被告人有無繼續(xù)羈押的必要性進(jìn)行審查，對不需要繼續(xù)羈押的,，建議辦案機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施的監(jiān)督活動,。”2018年刑事訴訟法再度修正時,，延續(xù)了關(guān)于羈押必要性審查制度的相關(guān)規(guī)定,?！兑?guī)定》的相關(guān)內(nèi)容也被吸收進(jìn)了2019年12月30日正式施行的《規(guī)則》之中，《規(guī)則》在第十三章刑事訴訟法律監(jiān)督中專設(shè)第五節(jié)用10個條文對“羈押必要性審查”制度的內(nèi)容,、形式和程序等進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定,。據(jù)此，我國的羈押必要性審查制度基本底定成型,。

所謂羈押必要性審查,，顧名思義，其審查對象當(dāng)為“有無繼續(xù)羈押的必要性”,。然而,，何謂“有無繼續(xù)羈押的必要性”，立法上并未明確,，但從“羈押必要性”與“逮捕必要性”的立法用語來看,，兩者之間顯然具有一定的延續(xù)和傳承關(guān)系，似乎可以從文義上將羈押必要性直接解釋為捕后對逮捕必要性要件的再次審查,。然而,，我國2012年刑事訴訟法修正案已經(jīng)明確廢除了逮捕必要性要件，而代之以社會危險(xiǎn)性要件,。這就帶來一個問題：在逮捕必要性要件缺位的背景下,，我們又該如何來判斷和把握所謂“有無繼續(xù)羈押的必要性”。對此,，《規(guī)則》第578條作出了明確的規(guī)定,，人民檢察院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事實(shí),、主觀惡性,、悔罪表現(xiàn)、身體狀況,、案件進(jìn)展情況,、可能判處的刑罰和有無再危害社會的危險(xiǎn)等因素，綜合評估有無必要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人,、被告人,。換言之，對于“有無繼續(xù)羈押的必要性”,，應(yīng)當(dāng)從兩個方面來評估和判斷：一是個案情況,，即“犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事實(shí),、主觀惡性,、悔罪表現(xiàn)、身體狀況,、案件進(jìn)展情況,、可能判處的刑罰”,，也就是前文中反復(fù)提及的“案件和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況,，包括涉案輕重程度,、可能的刑期高低、其人格和個人情況等個案情況”,；二是有無再危害社會的危險(xiǎn),。顯然，《規(guī)則》在此采取的總體解釋策略是,，順應(yīng)刑事訴訟法對逮捕要件的修改,，在立法已經(jīng)明確廢止逮捕必要性要件的前提下，選擇采用對社會危險(xiǎn)性要件的再次審查,，來判斷有無繼續(xù)羈押的必要性,。

但是，若細(xì)加分辨,，又會發(fā)現(xiàn)《規(guī)則》的上述規(guī)定與現(xiàn)行《刑事訴訟法》第81條第2款的規(guī)定略所不同：《刑事訴訟法》第81條第2款將個案情況視作判斷社會危險(xiǎn)性的因素之一,，兩者為從屬關(guān)系；而《規(guī)則》則將其與社會危險(xiǎn)性分開列舉,，表明兩者系并列關(guān)系,。按照《規(guī)則》的“并列式”規(guī)定，實(shí)務(wù)中的羈押必要性審查,，除了需要根據(jù)個案情況審查,、評估社會危險(xiǎn)性是否仍存在之外,，尚需另行,、單獨(dú)、再次評估個案情況,，包括犯罪嫌疑人,、被告人涉嫌的犯罪事實(shí)、主觀惡性,、悔罪表現(xiàn),、身體狀況、案件進(jìn)展情況,、可能判處的刑罰等,。問題是，為何《規(guī)則》會要求在根據(jù)個案情況評估社會危險(xiǎn)性之外,，還需要再次評估個案情況,，其意義和價(jià)值究竟何在？顯然,，《規(guī)則》上述規(guī)定的目的和指向是非常明確的,，就是要求實(shí)務(wù)中的捕后羈押必要性審查,，除了審查社會危險(xiǎn)性是否還存在之外，尚需根據(jù)個案情況審查繼續(xù)羈押是否符合比例原則的要求,。例如,，根據(jù)《規(guī)則》第579條第三項(xiàng)之規(guī)定，繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人,、被告人,，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議,。在此,，《規(guī)則》明文規(guī)定人民檢察院在作羈押必要性審查時應(yīng)當(dāng)考慮繼續(xù)羈押是否可能超過依法判處的刑期，這顯然是要求羈押必要性審查必須遵循必要性和相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn),。[15]這表明,，《規(guī)則》在制定時已經(jīng)認(rèn)識到了2012刑事訴訟法修正案廢除逮捕必要性要件后的制度缺陷，而試圖以“并列式”規(guī)定的方式迂回,、曲折地將逮捕必要性要件重新引渡回羈押必要性審查制度之中,。

筆者認(rèn)為，《規(guī)則》所采取的解釋策略是正確的,。因?yàn)槿缜八?，逮捕的必要性要件與社會危險(xiǎn)性要件，在內(nèi)容上是相互獨(dú)立而不能互相取代的兩項(xiàng)要件,。實(shí)務(wù)中影響是否需要繼續(xù)羈押的因素,，除了社會危險(xiǎn)性要件之外，當(dāng)然也包括了必要性要件,。只有既無社會危險(xiǎn)性又無必要性的案件,，檢察機(jī)關(guān)才能建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施。據(jù)此,，我們可以初步得出結(jié)論,，所謂“羈押必要性”審查，絕不能僅僅從文字表述上解釋為是對必要性的審查,，其所指包括了在捕后對“逮捕的必要性”和“社會危險(xiǎn)性”要件的再次審查,，以評估和判斷當(dāng)初支撐逮捕的事由是否發(fā)生了變化。此誠如全國人大法工委的權(quán)威解釋：“在逮捕以后,，如果情況發(fā)生變化,，羈押的必要性不復(fù)存在時，還應(yīng)當(dāng)及時變更強(qiáng)制措施,?！盵16]在這個意義上可以說，我國的羈押必要性審查制度，是一種包含了社會危險(xiǎn)性和必要性在內(nèi)的廣義的羈押必要性審查,。

然而,，值得注意的是，《規(guī)則》所規(guī)定的羈押必要性審查制度的內(nèi)容和對象,，其實(shí)并不局限于上述社會危險(xiǎn)性和必要性這兩項(xiàng)因素,。根據(jù)《規(guī)則》第579條第一、二項(xiàng)之規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人,、被告人具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議：（一）案件證據(jù)發(fā)生重大變化，沒有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)或者犯罪行為系犯罪嫌疑人,、被告人所為的,；（二）案件事實(shí)或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人,、被告人可能被判處拘役,、管制、獨(dú)立適用附加刑,、免予刑事處罰或者判決無罪的,；……”顯然，在上述條文中,，證據(jù)和事實(shí)是否發(fā)生變化,，亦即是否具備證據(jù)要件，以及是否影響到法律適用即法律要件,，均被納入了羈押必要性審查的對象范圍之內(nèi),。這表明，《規(guī)則》所規(guī)定的羈押必要性審查制度,，其具體審查的內(nèi)容和范圍,，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止“羈押的必要性”，還包括“羈押的合法性”,，因?yàn)?，?dāng)案件證據(jù)發(fā)生重大變化,，沒有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)或者犯罪行為系犯罪嫌疑人,、被告人所為的；或者案件事實(shí)或者情節(jié)發(fā)生變化,，犯罪嫌疑人,、被告人可能被判處拘役、管制,、獨(dú)立適用附加刑,、免予刑事處罰或者判決無罪的等情形，事實(shí)上已經(jīng)不再符合逮捕條件，繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人,、被告人已經(jīng)不具備合法性,，此時是不應(yīng)當(dāng)，而不是不必要再繼續(xù)羈押嫌疑人,、被告人,。

基于上述分析，可以初步得出結(jié)論：我國的羈押必要性審查制度,，實(shí)際上包含了對社會危險(xiǎn)性,、必要性、合法性的三重審查內(nèi)容,。據(jù)此,，《規(guī)則》所規(guī)定的羈押必要性審查制度，在性質(zhì)上就應(yīng)當(dāng)定位為“第二次審查逮捕”,，其審查對象既包括社會危險(xiǎn)性要件和必要性要件,，也包括法律要件和證據(jù)要件，是在逮捕后對逮捕四要件的再次全面審查,，對于這一點(diǎn)毋庸諱言,。[17]那么，這是否意味著《規(guī)則》的上述規(guī)定超越了“羈押的必要性”審查而違反了刑事訴訟法的規(guī)定呢,？因?yàn)?，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第95條規(guī)定的是對羈押的必要性進(jìn)行審查，并未授權(quán)檢察機(jī)關(guān)對羈押的合法性再次進(jìn)行審查,，從表面上看,，《規(guī)則》似有越權(quán)之嫌。但切切不可如此認(rèn)知,，因?yàn)榘凑杖珖舜蟪Ｎ瘯牧⒎ㄕf明,，2012年刑事訴訟法修正時之所以創(chuàng)設(shè)羈押必要性審查制度，目的是“強(qiáng)化人民檢察院對羈押措施的監(jiān)督,，防止超期羈押和不必要的關(guān)押”,，那么“在逮捕以后，如果情況發(fā)生變化,，羈押的必要性不復(fù)存在時,，還應(yīng)當(dāng)及時變更強(qiáng)制措施”。[18]就此,，在法解釋學(xué)上,，按照“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋邏輯，如果羈押的必要性已不復(fù)存在時,，尚且應(yīng)當(dāng)及時變更強(qiáng)制措施,，那么當(dāng)羈押的合法性已不復(fù)存在時,，豈不是更應(yīng)當(dāng)及時釋放嫌疑人、被告人或變更強(qiáng)制措施,。因而,，《規(guī)則》以擴(kuò)大解釋的名義將羈押必要性審查制度的內(nèi)容和對象適度延伸到羈押的合法性問題上，是該制度運(yùn)行的題中應(yīng)有之義,。

但即便如此,，實(shí)務(wù)中仍應(yīng)高度注意社會危險(xiǎn)性審查、必要性審查和合法性審查這三者的細(xì)微區(qū)別并有針對性地做好制度安排,。首先,，訴訟法理上應(yīng)當(dāng)注意明確區(qū)分撤銷羈押與停止羈押制度。所謂撤銷羈押,，即羈押因不再具備法定條件而予以撤銷,，撤銷羈押的效果將導(dǎo)致羈押決定失效，不能再繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人,、被告人,，而應(yīng)當(dāng)立即對其予以釋放。撤銷羈押制度之目的在于糾錯,，即防止已不應(yīng)當(dāng)羈押之犯罪嫌疑人,、被告人繼續(xù)被羈押。例如,，當(dāng)初以犯罪嫌疑人,、被告人“可能毀滅、偽造證據(jù),，干擾證人作證或者串供的”為由批準(zhǔn)逮捕的案件,，在羈押必要性審查時發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定,，此時已不存在可能毀滅,、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的可能,，當(dāng)初羈押的原因已經(jīng)消失,，繼續(xù)羈押已經(jīng)不符合法定要件，即應(yīng)當(dāng)對羈押予以撤銷,，并釋放犯罪嫌疑人,，恢復(fù)犯罪嫌疑人、被告人的自由,。而所謂停止羈押,，是指對犯罪嫌疑人、被告人無必要繼續(xù)羈押,，因而暫時停止羈押。停止羈押，并不導(dǎo)致羈押決定失效,，而只是效力中止,，羈押的原因仍在且法定效力依然存續(xù)，在停止羈押后若出現(xiàn)新事由,，仍可再執(zhí)行羈押,。停止羈押制度之目的旨在救濟(jì)，即及時解脫無必要羈押之犯罪嫌疑人,、被告人被繼續(xù)羈押之訟累,。停止羈押的法律后果與撤銷羈押亦不同，對于暫時停止羈押的犯罪嫌疑人,、被告人,，因羈押原因仍在，故不能立即釋放,，而只能變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,。例如，犯罪嫌疑人,、被告人在被捕后患上嚴(yán)重疾病,、生活不能自理的，或者,，犯罪嫌疑人在被捕后才發(fā)現(xiàn)系懷孕或正在哺乳自己嬰兒的婦女的,，又或者犯罪嫌疑人、被告人被捕后發(fā)現(xiàn)可能被判處一年以下有期徒刑或者宣告緩刑的,，等等,。在這些情形下，因?yàn)椴扇∪”：驅(qū)徎虮O(jiān)視居住足以防止社會危險(xiǎn)性的發(fā)生,，無必要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人,、被告人的，可以停止羈押,，并變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,。但若停止羈押后，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人,、被告人又妨礙刑事訴訟進(jìn)行或有再犯危險(xiǎn)的,，則可以再次執(zhí)行羈押。根據(jù)上述制度原理,，我國羈押必要性審查制度中的“合法性審查”,，顯然屬于撤銷羈押制度，而“必要性審查”相當(dāng)于停止羈押制度,，“社會危險(xiǎn)性審查”則可能介于兩者之間,，對于社會危險(xiǎn)性因素完全消失的應(yīng)當(dāng)撤銷羈押,，對于不予羈押不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的，則應(yīng)當(dāng)停止羈押并轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,。

其次,，在制度安排上，《規(guī)則》采取的總體思路和策略仍然是分類,、列舉式規(guī)定,，即區(qū)分案件情形的嚴(yán)重程度而分別規(guī)定人民檢察院“應(yīng)當(dāng)”或者“可以”向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議。大致上,，對于不合法或社會危險(xiǎn)性消失而應(yīng)當(dāng)撤銷羈押的情形,，檢察機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議；對于不必要繼續(xù)羈押而暫時停止羈押的情形,，檢察機(jī)關(guān)“可以”向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議,。其實(shí)，這一區(qū)分并不妥當(dāng),，因?yàn)榍啡崩^續(xù)羈押的合法性,、社會危險(xiǎn)性或必要性，都屬于廣義上的不當(dāng)羈押,，都應(yīng)當(dāng)及時撤銷羈押或停止羈押,。相應(yīng)地，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)都“應(yīng)當(dāng)”基于法律監(jiān)督職責(zé)而向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議,。但若使用“可以”一詞,，授予檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)，允許檢察機(jī)關(guān)可以提出建議也可以不提出,，則可能降低,、減輕了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)，實(shí)不可取,。另一方面,，人為地區(qū)分“應(yīng)當(dāng)”與“可以”，究竟哪些情形份屬“應(yīng)當(dāng)”,、何者又屬于“可以”,，邏輯上似乎很難合理區(qū)分。例如,，《規(guī)則》第579條第四項(xiàng)規(guī)定,，案件事實(shí)基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定,，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的,，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議。而《規(guī)則》第580條第十項(xiàng)規(guī)定,，人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人,、被告人系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,，且具有悔罪表現(xiàn)，不予羈押不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的,，可以向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議,。上述兩者在性質(zhì)上顯然都屬于符合取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的條件而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的情形,，但緣何《規(guī)則》第579條規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”而第580條卻規(guī)定為“可以”,？理論邏輯上似乎很難自圓其說?；诖?，筆者建議，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一認(rèn)識,，將《規(guī)則》第580條中的“可以”一詞解釋為“應(yīng)當(dāng)”,。這種解釋方法和結(jié)論,，在法理上并非不能成立。這是因?yàn)?，“可以”一詞在我國立法上通常表授權(quán),，但對于公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，立法授予的職權(quán)同時也成為其法定職責(zé),，是其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù),。因此，除立法有專門的說明外,，[19]公法中的“可以”一詞可以解釋為“應(yīng)當(dāng)”,。對于人民檢察院而言，立法授予的羈押必要性審查包括審查后提出建議,，既是職權(quán)也是職責(zé),，既然是職責(zé)，符合條件就應(yīng)當(dāng)履職,。

此外,，關(guān)于羈押必要性審查的法律后果，《規(guī)則》規(guī)定亦不夠明確,。按照目前《規(guī)則》第579條和第580條的規(guī)定,，人民檢察院進(jìn)行羈押必要性審查后發(fā)現(xiàn)符合條件的有兩種法律后果：提出釋放建議或者提出變更強(qiáng)制措施的建議。但具體何種情形下檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出釋放建議,，又在何種情形下檢察機(jī)關(guān)只能提出變更強(qiáng)制措施的建議,，規(guī)定并不明確，實(shí)務(wù)操作中也不統(tǒng)一,。為此,，筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)考慮借鑒撤銷羈押和停止羈押的制度框架來作合理區(qū)分：

其一，將《規(guī)則》第579條解釋為撤銷羈押制度,。撤銷羈押制度的特點(diǎn)是繼續(xù)羈押不合法,，因而必須對羈押予以撤銷，并立即釋放犯罪嫌疑人,、被告人,，而不得再轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。對于《規(guī)則》第579條的前兩種情形,，即“案件證據(jù)發(fā)生重大變化,，沒有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的”和“案件事實(shí)或者情節(jié)發(fā)生變化,，犯罪嫌疑人,、被告人可能被判處拘役、管制,、獨(dú)立適用附加刑,、免予刑事處罰或者判決無罪的”，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出撤銷羈押并立即釋放犯罪嫌疑人,、被告人的建議,，并無異議。這兩種情況,，已經(jīng)不符合逮捕的法律要件和證據(jù)要件,，繼續(xù)羈押不具有合法性，理應(yīng)撤銷羈押并立即釋放嫌疑人,、被告人,。[20]但對于后兩種情形，究竟是該釋放嫌疑人,、被告人,，還是轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，則存在爭議,。例如，對于第三種情形即“繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人,、被告人,，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的”，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,。但筆者認(rèn)為，這種情形下，嫌疑人,、被告人相當(dāng)于已經(jīng)服刑完畢,，此時自當(dāng)恢復(fù)其自由之身,，再對其適用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，既無法律依據(jù)也欠缺合理性,。因此,，對于這種情形，人民檢察院應(yīng)當(dāng)建議辦案機(jī)關(guān)先撤銷羈押后釋放犯罪嫌疑人,、被告人,。至于第四項(xiàng)“案件事實(shí)基本查清,，證據(jù)已經(jīng)收集固定，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的”,，筆者認(rèn)為,，該種情形應(yīng)當(dāng)歸入停止羈押的范疇而非撤銷羈押，因?yàn)?，條文中的“符合取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住”一語,，已經(jīng)清楚地表明該犯罪嫌疑人、被告人仍有一定程度的社會危險(xiǎn)性,，只不過達(dá)不到必須羈押的程度而已,，因此，這種情形下不能撤銷羈押而只能停止羈押,，轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。當(dāng)然,，在實(shí)務(wù)操作中還應(yīng)當(dāng)注意把握具體案情的區(qū)別,，即對于當(dāng)初以“可能毀滅,、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”為由逮捕的,，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)羈押必要性審查,，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定,，此時已經(jīng)不可能再發(fā)生“可能毀滅、偽造證據(jù),，干擾證人作證或者串供的”社會危險(xiǎn)性的,，屬于羈押的原因（社會危險(xiǎn)性）消失，應(yīng)當(dāng)適用撤銷羈押而非停止羈押,，故應(yīng)由人民檢察院向辦案機(jī)關(guān)提出釋放犯罪嫌疑人,、被告人的建議,，而不應(yīng)再轉(zhuǎn)作取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。

其二,，將《規(guī)則》第580條解釋為停止羈押制度,。停止羈押制度的特點(diǎn)是繼續(xù)羈押不必要,，因而應(yīng)當(dāng)暫時停止羈押，轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,。根據(jù)《規(guī)則》第580條的規(guī)定：“經(jīng)羈押必要性審查,，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人,、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表現(xiàn),，不予羈押不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的,，可以向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議：（一）預(yù)備犯或者中止犯；（二）共同犯罪中的從犯或者脅從犯,；（三）過失犯罪的；（四）防衛(wèi)過當(dāng)或者避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)?；（五）主觀惡性較小的初犯,；（六）系未成年人或者年滿七十五周歲的人,；（七）與被害方依法自愿達(dá)成和解協(xié)議，且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的,；（八）患有嚴(yán)重疾病,、生活不能自理的,；（九）系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（十）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；（十一）可能被判處一年以下有期徒刑或者宣告緩刑的,；（十二）其他不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人,、被告人的情形,。”按照該條文之明確規(guī)定,，上述諸種情形并非完全無社會危險(xiǎn)性,，而是“不予羈押不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性”,。換言之,，捕后案件情況發(fā)生了變化，犯罪嫌疑人,、被告人的社會危險(xiǎn)性降低到“不予羈押不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性”的程度,，不必再繼續(xù)羈押，因而可以暫時停止羈押,。正因?yàn)椤兑?guī)則》第580條規(guī)定的諸種情形僅僅是社會危險(xiǎn)性降低，而非社會危險(xiǎn)性消失,，故而，當(dāng)初羈押的原因（社會危險(xiǎn)性）仍然存在,，這種情形下就不能立即釋放犯罪嫌疑人、被告人,，而只能將其轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,。

特別需要注意的是,，對于取保候?qū)徏氨O(jiān)視居住與逮捕的關(guān)系，實(shí)務(wù)中長期以來存在一種觀念上的誤讀,。很多人想當(dāng)然地認(rèn)為，既然取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住是逮捕的替代措施,，那么凡是解除羈押（逮捕）后,，都必須先轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,，如此合法又合理。但實(shí)際上，作為逮捕的替代措施的取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,，其適用仍然應(yīng)當(dāng)以存在一定的社會危險(xiǎn)性為前提，只不過采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住足以防止這種社會危險(xiǎn)性發(fā)生而已,。[21]正如臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄所指出的，取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住“乃欠缺羈押必要性要件時的羈押替代手段,，因此,，動用替代手段，仍須具備羈押之原因”,。[22]那么,，對于解釋羈押后的犯罪嫌疑人、被告人,，并不能一律轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況分別處理,。對于犯罪嫌疑人,、被告人解除羈押后完全不具有社會危險(xiǎn)性的，不能適用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,，而應(yīng)當(dāng)立即釋放；對于解除羈押后犯罪嫌疑人,、被告人仍然具有一定的社會危險(xiǎn)性,，但采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住足以防止社會危險(xiǎn)性發(fā)生的，則應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,。基于此,，對于《規(guī)則》第580條規(guī)定的諸種情形中,，由于羈押的原因（社會危險(xiǎn)性）仍然存在,，就只能將犯罪嫌疑人、被告人轉(zhuǎn)為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住,，而不能釋放。這也正是撤銷羈押制度與停止羈押制度的最大區(qū)別所在,。

由上述分析論證可見,，沿用撤銷羈押和停止羈押的理論框架和路線，我們可以對羈押必要性審查的法律后果進(jìn)行更為明確而清晰的區(qū)分,。這樣可以確保羈押必要性審查制度在實(shí)務(wù)中得到正確運(yùn)用，從而更加充分地發(fā)揮該制度的人權(quán)保障功能,?？傊瑥睦碚撋侠迩辶b押必要性審查制度的實(shí)質(zhì)就是對逮捕四要件的第二次全面審查,。明確羈押必要性審查的對象事實(shí)上涵括了羈押的合法性問題，有利于實(shí)務(wù)操作層面更加全面,、準(zhǔn)確地認(rèn)識羈押必要性審查制度的人權(quán)保障目的和功能,。更加全面的審查內(nèi)容和更加嚴(yán)格的要求,，對于檢察機(jī)關(guān)的辦案人員而言,，就意味著更為嚴(yán)格的辦案責(zé)任和更為謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，這對于實(shí)務(wù)中降低羈押率顯然是有積極意義的,。

結(jié)語

本文之所以專門針對逮捕制度中的三個關(guān)鍵詞展開解讀,，是因?yàn)檫@三個關(guān)鍵詞的內(nèi)涵及其相互關(guān)系，實(shí)際上已經(jīng)成為整個逮捕制度運(yùn)作的核心,。是否準(zhǔn)確理解,、把握和操作這三個關(guān)鍵詞，既關(guān)系到逮捕制度運(yùn)轉(zhuǎn)的成效高低,，更關(guān)乎“少捕慎訴”“降低羈押率”等改革目標(biāo)能否順利實(shí)現(xiàn)。降低羈押率,，一直是我國檢察機(jī)關(guān)孜孜以求的目標(biāo)，但在實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的道路上一直關(guān)礙重重,、步履艱難,，原因肯定是多方面的，但立法面的制度調(diào)整不當(dāng)以及司法面的辦案操作模式不妥,，肯定是其中一個重要原因。因而,，問題解決的思路不能僅靠“轉(zhuǎn)變逮捕觀念”的政策引導(dǎo),，更需要對逮捕制度的整體結(jié)構(gòu)重新進(jìn)行檢視和調(diào)整，著眼于細(xì)節(jié),、聚焦于核心,，緊緊抓住立法條文中的三個關(guān)鍵詞——社會危險(xiǎn)性、逮捕必要性,、羈押必要性,，厘清三者各自的準(zhǔn)確內(nèi)涵及其相互關(guān)系。唯有如此,，方能以三個關(guān)鍵詞為核心，重構(gòu)逮捕制度的程序機(jī)制,，促使實(shí)務(wù)辦案中以更為科學(xué)的方法,、更為審慎的態(tài)度來辦理批捕案件，切實(shí)防止“夠罪即捕”“夠社會危險(xiǎn)性即捕”“一捕了事”等各種錯用,、濫用羈押的現(xiàn)象。按照筆者的設(shè)想,，審查批準(zhǔn)逮捕制度運(yùn)轉(zhuǎn)的核心,，應(yīng)當(dāng)由社會危險(xiǎn)性判斷回歸逮捕必要性審查，案件即使具有社會危險(xiǎn)性,，但如果采取逮捕措施，與具體案情和可能判處的刑罰不成比例的,，亦不得批準(zhǔn)逮捕,。此外,，羈押必要性審查制度應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持全面審查原則，既審查捕后繼續(xù)羈押的必要性,，也審查捕后繼續(xù)羈押的合法性,；既要審查證據(jù)要件、刑罰要件和社會危險(xiǎn)性要件,，也要審查必要性要件。這是對羈押必要性審查制度功能的重新定位,，期望以更為全面的審查對象和范圍,，落實(shí)降低羈押率的改革目標(biāo)。

（責(zé)任編輯：邵?。?/span>

來源《中國刑事法雜志》2021年第4期

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