最近,，最高法院發(fā)布了2019年修改后的反不正當競爭法的司法解釋,。與舊反法的司法解釋相比，新司法解釋有了不少變化,。既涉及到一些操作層面上的問題,，也涉及到一些理論或觀念上的問題，我們分幾期進行討論和評述。本期先討論一個爭論比較大的問題,，也是新司法解釋第一條涉及到的核心問題：反不正當競爭法與專利法、商標法,、著作權(quán)法等“知識產(chǎn)權(quán)法”之間的關(guān)系,。

關(guān)于反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，學術(shù)界歷來多有爭論,。反不正當競爭法為知識產(chǎn)權(quán)法的一部分,，或者反不正當競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法的補充，或者知識產(chǎn)權(quán)法是反不正當競爭法的補充,，等等,，各說不一。巴黎公約只說了“制止不正當競爭”是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的對象之一,，成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約也只說“制止不正當競爭”屬于知識產(chǎn)權(quán),，但都沒有明確說反不正當競爭法與工業(yè)產(chǎn)權(quán)法或知識產(chǎn)權(quán)法是什么關(guān)系。

新司法解釋第一條就規(guī)定,，“經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序,，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，且屬于違反反不正當競爭法第二章及專利法,、商標法,、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定,?！?/p>

從文本上，新司法解釋第一條可以有兩個方面的理解：其一,，凡屬于反不正當競爭法第二章列列明的不正當競爭行為,，以及專利法、商標法,、著作權(quán)法等明文規(guī)定的行為,，均不應當適用反不正當競爭法第二條；其二,，不屬于反不正當競爭法第二章,、專利法、商標法,、著作權(quán)法等明文規(guī)定的行為,，或者不符合相關(guān)條款規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，也有可能構(gòu)成不正當競爭行為,，只要這些行為符合反不正當競爭法第二條規(guī)定的條件,。也就說，某個特定行為如果根據(jù)具體的知識產(chǎn)權(quán)法可以訴的話,，法院就不會支持根據(jù)反不正當競爭法提起的訴,；相反,，根據(jù)具體的知識產(chǎn)權(quán)法不構(gòu)成侵權(quán)的行為，法院仍然可以依據(jù)反不正當競爭法第二條來認定是否構(gòu)成不正當競爭行為,。由此可見,，新司法解釋既排除了反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的同時適用或所謂“重疊保護”，也確認了反不正當競爭法在知識產(chǎn)權(quán)法無法適用的情況下仍然具有可適用性,。反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系,，似乎也沒有得到澄清，二者之間的界線似乎仍然是模糊的,。

依我們的看法,，籠統(tǒng)地討論反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，似乎不太容易得出一個明確的結(jié)論來,?？紤]到反不正當競爭法第二章規(guī)定的八種不正當競爭行為中能夠找出確定的行為對象（在某種意義上也可以稱為“保護對象”或“客體”）的，只有第六條規(guī)定的各種“標識”和第九條規(guī)定的“商業(yè)秘密”,。標識與商標法有內(nèi)在聯(lián)系,，商業(yè)秘密中的技術(shù)信息與專利法也有內(nèi)在聯(lián)系，我們不妨從商標法和專利法入手來討論反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系,，本期先來說說商標法與反不正當競爭法的分界問題,。

歷史地看，在商標注冊制度建立之前,，并沒有現(xiàn)代意義上的商標法,。商標保護的法律手段，除了刑事制裁之外,，主要是侵權(quán)法,，包括英美法系的假冒訴訟（passing off）和大陸法系的欺詐訴訟，實質(zhì)上都屬于廣義上的反不正當競爭的范疇,，只是當時可能并沒有“反不正當競爭法”或類似的概念,。這種保護有兩個基本條件：一是商標必須具有一定的知名度，已為公眾所知,；二是侵權(quán)人必須具有主觀上的惡意,，或者說是行為方式的不正當。在這個時期,，商標不可能成為一種有著清晰法律邊界的“財產(chǎn)”,，法律要保護的也不是商標所有人的財產(chǎn)權(quán)利，而是消費者利益及競爭秩序,。英國商標法歷史上有名的一個案件1618年Southern v. How案,，通常被認為是英國第一個有關(guān)商標侵權(quán)的判例，但也有人質(zhì)疑它不是商標侵權(quán)案件，因為案件的原告是冒牌布匹的購買者,。只有當商標“所有人”（在商標注冊制度建立之前,，通常就是第一個作為商標使用的人）作為原告提起訴訟的情況下，才可以視為真正意義上的商標侵權(quán)案件,。

在商標注冊制度建立之前,，無論英美法系還是大陸法系，都沒有對商標進行“確權(quán)”的程序機制,。使用是確立商標權(quán)利的唯一依據(jù),，沒有將一個標志作為商標實際使用的人,，無論在法律上還是事實上,，都不可能成為這個商標的“所有人”，更不可能主張商標法上的權(quán)利,。在商標注冊制度建立之后,，有的國家采用商標權(quán)注冊取得制，有的國家采用商標權(quán)使用取得制,。在注冊取得制之下,，商標權(quán)基于在先的注冊而產(chǎn)生，注冊商標成為了法律意義上的“財產(chǎn)”,。在使用取得制之下,，商標權(quán)基于在先的使用而產(chǎn)生，注冊只起到公示的作用,，但注冊商標必定是已經(jīng)實際使用并且由其“所有人”注冊的,，因而也同樣是法律意義上的“財產(chǎn)”。由于在先的使用與在先的注冊在性質(zhì)上都屬于先占,，因此,，商標權(quán)注冊取得還是使用取得，無關(guān)乎公平,。不過,，在不同的商標權(quán)取得制度之下，商標法與反不正當法的關(guān)系確實有些不同,。

在注冊取得制之下,，只有注冊商標才享有完整的商標權(quán)，包括程序上的對抗權(quán)和實體上的禁用權(quán),。未注冊商標在某些情況下也會受到商標法的保護,，但在程度和范圍上均不及注冊商標。這種制度安排有其自身的合理性：如果未注冊商標和注冊商標在商標法上得到了同樣的保護,，那還有多少人愿意去申請商標注冊呢,？畢竟，申請商標不但要花錢、費力,，而且還有很大的法律風險和不確定性,！

在使用取得制之下，商標的實際使用是獲準注冊甚至是提出注冊申請的的前置條件,。因此,，通常情況下并不存在注冊而未實際使用過的商標。由于商標不論注冊與否都享有商標權(quán),，因此,，使用取得制國家的商標法通常會包含兩部分內(nèi)容：一是關(guān)于商標注冊的，二是關(guān)于商標侵權(quán)的,。以美國為例,，商標侵權(quán)的規(guī)定其實分為兩種不同情況：專門針對注冊商標的和既可適用于注冊商標也可適用于未注冊商標的。前者即美國商標法（Lanham Act）第32條（美國法典第1114條）,，后者為第43條（美國法典第1125條）,，而第43條通常被認為屬于反不正當競爭性質(zhì)的。

回到我國,，商標法有關(guān)未注冊商標的保護,，主要有三條：第十三條、第十五條和第三十二條,。未注冊馳名商標的保護是商標法的特例,，既有程序上的對抗權(quán)，也有實體上的禁用權(quán),，但是否有權(quán)請求損害賠償,，商標法第十三條并未明確。第十五條主要解決那些明顯違背誠信義務的搶注,，屬于特殊情況,，這里不展開討論了。保護未注冊商標的最主要條款是第三十二條關(guān)于“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的規(guī)定,。這里要特別強調(diào),，第三十二條中的“在先權(quán)利”應當完全排除注冊商標以及那些在商標法的其他條款中已經(jīng)提供保護的對象（標志），如第十三條,、第十五條,、第十六條。商標授權(quán)確權(quán)實務中將反不正當競爭法第六條（舊法第五條）“保護”的各種標志解釋“權(quán)益”并納入“在先權(quán)利”的范圍,，在法理上是非常值得商榷的,。

反不正當競爭法第六條第（一）項所稱的“商品名稱、包裝,、裝潢等”,，無論新司法解釋還是舊司法解釋,，其實都是按照未注冊商標來要求的。從商標法理論上說,，商標就是商品的生產(chǎn)者為自己的商品所起的“名字”,，這個“名字”不同于其他生產(chǎn)者為其商品所起的“名字”，消費者通過這個“名字”便可以在商品與其生產(chǎn)者之間建立起聯(lián)系,，并進而將自己的商品與他人的商品區(qū)分開,。商標是商品標志，不是商品的生產(chǎn)者標志,，就是這個道理,。舊反法第五條第（二）項中的“商品特有名稱”，實際上就是商標,。

從理論上說,，反不正當競爭法第六條第（一）項并沒有提及“注冊”或“登記”，意味著商標法意義上的注冊商標和未注冊商標,，都有可能主張反不正當競爭法第六條第（一）項的保護,，就是美國商標法第43條同樣適用于注冊商標和未注冊商標一樣,。但是,，從實務操作的角度看，商標注冊人幾乎沒有任何必要或動機放著商標法不用而去用反不正當競爭法,，只有未注冊商標才需要反不正當競爭法的“保護”,。

由此可見，就商標保護而言,，商標法與反不正當競爭法之間是一種分工的關(guān)系：商標注冊和注冊商標的保護,，以及未注冊商標在注冊程序中的對抗權(quán)，歸商標法,；未注冊商標在實體上的“禁用權(quán)”,，歸反不正當競爭法。同時,，在現(xiàn)行商標權(quán)注冊取得制之下,，反不正當競爭法對未注冊商標的保護，不應超過商標法對注冊商標和馳名商標的保護水平,。