我國《公司法》規(guī)定，股東可以以貨幣及其他可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資,。股權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)益符合公司法規(guī)定的上述可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的特征,，但是，直至國家工商行政管理總局自2009年3月1日起實施的《股權(quán)出資登記管理辦法》（以下簡稱“《股權(quán)出資辦法》”）,，境內(nèi)投資者才得以將其所持的境內(nèi)公司股權(quán)作價出資,。而盡管有充分的法律依據(jù)，但由于商務(wù)部門始終未出臺股權(quán)出資的配套文件,，因此投資者始終無法以股權(quán)出資方式設(shè)立或變更外商投資企業(yè),。

商務(wù)部終于在今年9月發(fā)布了《關(guān)于涉及外商投資企業(yè)股權(quán)出資的暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”），對境內(nèi)外投資者以企業(yè)股權(quán)為出資形式,，設(shè)立或變更外商投資企業(yè)明確了操作途徑,。《暫行規(guī)定》已于今年10月22日起施行,。

一,、 股權(quán)出資設(shè)立,、變更外商投資企業(yè)的方式與流程

根據(jù)《暫行規(guī)定》，境內(nèi)外投資者（包括自然人,、企業(yè)和其他組織）可以其持有的中國境內(nèi)企業(yè)（以下稱為“股權(quán)企業(yè)”）的股權(quán)作為出資,，設(shè)立及變更外商投資企業(yè)，具體包括以下三種方式：

（一）以新設(shè)公司形式設(shè)立外商投資企業(yè),，即在中國設(shè)立外商獨資企業(yè)或者中外合資企業(yè),，此方式可應(yīng)用于跨國企業(yè)集團進行投資結(jié)構(gòu)調(diào)整，特別是在中國境內(nèi)設(shè)立地區(qū)總部或者投資性公司以統(tǒng)一管理先前已經(jīng)設(shè)立的眾多公司,；

（二）增資使非外商投資企業(yè)變更為外商投資企業(yè),，此方式可應(yīng)用于跨國公司對中國境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)進行股權(quán)投資；

（三）增資使外商投資企業(yè)股權(quán)發(fā)生變更,，此方式可應(yīng)用于跨國企業(yè)集團進行投資結(jié)構(gòu)調(diào)整,。

股權(quán)出資設(shè)立或變更外商投資企業(yè)的三種方式需經(jīng)過的審批流程大致相同，可分為申請設(shè)立或變更外商投資企業(yè)——股權(quán)企業(yè)變更——外商投資企業(yè)設(shè)立或變更完成三個階段,。就上述第一種投資方式舉例來說,，若境外投資者A公司擬以其持有的外商投資企業(yè)B公司股權(quán)出資設(shè)立外商投資企業(yè)C公司，則C公司的設(shè)立需要經(jīng)過以下步驟：

1. 投資者A公司應(yīng)當(dāng)就新設(shè)C公司事宜向?qū)徟鷻C關(guān)提交申請,，審批機關(guān)批準的,，頒發(fā)《外商投資企業(yè)批準證書》（加注“股權(quán)出資未繳付”）。若股權(quán)企業(yè)B公司與C公司分由不同審批機關(guān)批準,，C公司的審批機關(guān)還應(yīng)事先征求B公司所在地省級審批機關(guān)意見,。

2. 在C公司取得《批準證書》后，A公司為了履行其對C公司的出資義務(wù),，應(yīng)當(dāng)促使B公司向其審批機關(guān)提出申請,，將用作出資的股權(quán)的持有人由A公司變更為C公司。B公司取得股東變更的審批后,，應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定向所在地工商,、稅務(wù)、海關(guān),、外匯管理等有關(guān)部門辦理變更登記,。由此也標(biāo)志著A公司對C公司的出資義務(wù)履行完畢。

3. 完成上述變更后,，C公司應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)遞交相關(guān)文件,，以申請換發(fā)《外商投資企業(yè)批準證書》（在備注欄加注“股權(quán)出資已繳付”字樣），并隨后辦理工商登記和其他證件,。

二,、 實際操作中應(yīng)當(dāng)注意的問題

股權(quán)出資只是一種不同于貨幣出資的出資方式，因此設(shè)立或變更外商投資企業(yè)仍應(yīng)遵守外商投資相關(guān)法律法規(guī),，投資者不能利用股權(quán)出資規(guī)避外商投資相關(guān)法律法規(guī),，因此在實務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

1. 股權(quán)出資后,，被投資企業(yè)和股權(quán)企業(yè)及其直接或間接持股企業(yè)均應(yīng)符合《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及其他外商投資相關(guān)規(guī)定,；不符合有關(guān)規(guī)定的,，應(yīng)在申報股權(quán)出資之前剝離相關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)或轉(zhuǎn)讓股權(quán),。

2. 《暫行規(guī)定》除了與《股權(quán)出資辦法》保持一致,，規(guī)定了股權(quán)不得用于出資的相關(guān)情形外，還特別規(guī)定“未按規(guī)定參加或未通過上一年度外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢的外商投資企業(yè)的股權(quán)”和“房地產(chǎn)企業(yè),、外商投資性公司,、外商投資創(chuàng)業(yè)（股權(quán)）投資企業(yè)的股權(quán)”不得用于出資，使外商投資企業(yè)股權(quán)出資更符合國家外商投資政策導(dǎo)向,。需要特別指出的是,，用于出資的股權(quán)只能是境內(nèi)公司的股權(quán)，境外公司的股權(quán)尚不能用作出資,，但根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》以境外上市公司或者特殊目的公司的股權(quán)進行換股并購的除外,。

3. 《暫行規(guī)定》規(guī)定，投資者在向?qū)徟鷻C關(guān)提交股權(quán)出資申請材料時,，應(yīng)當(dāng)提交律師事務(wù)所就用作出資的股權(quán)是否權(quán)屬清晰,、權(quán)能完整，依法可以轉(zhuǎn)讓,，以及股權(quán)出資后,，被投資企業(yè)和股權(quán)企業(yè)及其直接或間接持股企業(yè)是否符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策出具的法律意見書。因此,，投資者擬以股權(quán)出資采用外商投資企業(yè)時，應(yīng)聘請中國律師其出具相關(guān)法律意見書,，律師應(yīng)當(dāng)對股權(quán)企業(yè)以及投資者的投資意向進行必要的法律盡職調(diào)查,，并出具法律意見書，此做法也更有利于保證股權(quán)出資的合法性,。

4. 用于出資的股權(quán)必須經(jīng)過評估,，相關(guān)投資者可在股權(quán)評估的基礎(chǔ)上協(xié)商確定股權(quán)作價金額、股權(quán)出資金額,，但股權(quán)出資金額不得高于股權(quán)評估值,。若股權(quán)作價金額大于股權(quán)出資金額（即溢價出資），則超出部分應(yīng)作為資本公積,。

5. 若股權(quán)出資涉及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定的有關(guān)情形的,，應(yīng)由外國投資者按照相關(guān)規(guī)定提出并購安全審查申請。

《暫行規(guī)定》的實施無疑使得以股權(quán)出資設(shè)立或變更外商投資企業(yè)成為可能,，對于投資者而言,，通過將所持有的股權(quán)作價出資能夠加速股權(quán)流轉(zhuǎn),，并有效激活股權(quán)價值；同時,，通過股權(quán)二次投資,，投資者也能加速各經(jīng)營實體的重組，根據(jù)需求搭建出更為合理的投資架構(gòu),。

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