主持人張春律師：

諸位律師,、律師助理及小昱姐，大家上午好,。感謝大家今天百忙之中抽出時間前來聽馬律師的講座,，同時也非常感謝馬律師認真負責地給我們準備了她的實戰(zhàn)案例,。昨天晚上很晚時候，馬律師出差才回到廣州,，今天就馬不停蹄地為我們做分享,。

馬澤恩律師是我們廣強經(jīng)濟辯護中心的核心律師，是集美貌才華于一身的專業(yè)刑辯律師,，她主要研究的領(lǐng)域是網(wǎng)絡(luò)涉黃方面,。馬澤恩律師在涉黃方面的親辦的實戰(zhàn)案例非常多，其專業(yè)水平,、負責態(tài)度獲得了公檢法及當事人的一致好評,，下面掌聲有請馬澤恩律師為我們做“關(guān)于淫穢物品犯罪實戰(zhàn)案例”的分享。

（主講人馬澤恩律師）

謝謝大家！今天我要向大家分享的兩個與淫穢物品相關(guān)實戰(zhàn)案例,。一個是二審發(fā)回重審之后改判減輕了四年六個月的一個案例（販賣淫穢物品牟利罪）,；一個是一審判決比量刑建議輕了七年三個月的案例（制作、販賣,、傳播淫穢物品牟利罪）,。這兩個案件在我辦理的案件當中是比較典型，所以就拿出來跟大家分享一下,。
 
（一）淫穢物品相關(guān)高發(fā)犯罪概述

關(guān)于淫穢物品類的犯罪,，較為高發(fā)的是傳播淫穢物品罪和制作、復制,、出版,、販賣、傳播淫穢物品牟利罪,，都具有傳播行為的前提下,，兩個犯罪最根本的在于有沒有以牟利為目的。

不過,，由于傳播淫穢物品罪的量刑較輕：情節(jié)嚴重的,，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制,。因此,，找到專業(yè)刑事律師辯護的一般是制作、復制,、出版,、販賣、傳播淫穢物品牟利罪,。

制作,、復制,、出版、販賣,、傳播淫穢物品牟利罪與大家的印象不同,，它并不是一個輕罪，而是一個不折不扣的重罪,。一方面是因為其入罪門檻低,，稍有不慎就容易構(gòu)罪，另一方面是“情節(jié)特別嚴重的”的認定標準也較低,，而對應(yīng)的量刑幅度則是：處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

具體來說,，按照司法解釋規(guī)定：
1.入罪標準低
（1）制作,、復制、出版,、販賣,、傳播淫穢物品，違法所得一萬元以上的,；（詳見2004年《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端,、聲訊臺制作,、復制、出版,、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》）
（2）制作、復制,、出版,、販賣、傳播淫穢電影,、表演,、動畫等視頻文件二十個以上，音頻文件一百個以上,，電子刊物,、圖片、文章,、短信息等二百件以上,，淫穢電子信息實際被點擊數(shù)達到一萬次以上，注冊會員達二百人以上,，違法所得一萬元以上的,；（詳見上述規(guī)范）

2.情節(jié)嚴重,、情節(jié)特別嚴重的標準極易達成
（1）情節(jié)嚴重：
數(shù)量或者數(shù)額達到第一條第一款第（一）項至第（六）項規(guī)定標準五倍以上的*（以淫穢視頻為例是100個）

（2）情節(jié)特別嚴重
數(shù)量或者數(shù)額達到達到規(guī)定標準二十五倍以上的*（淫穢視頻為例是500個）,，應(yīng)當認定為“情節(jié)特別嚴重”,。

*制作、復制,、出版,、販賣、傳播淫穢電影,、表演,、動畫等視頻文件二十個以上，音頻文件一百個以上,，電子刊物,、圖片、文章,、短信息等二百件以上,，淫穢電子信息實際被點擊數(shù)達到一萬次以上，注冊會員達二百人以上,，違法所得一萬元以上的

隨著信息時代的來臨,，網(wǎng)絡(luò)平臺使得傳播的人次、獲利金額動輒就是十幾萬,、幾十萬乃至于百萬,、千萬，這導致本罪的量刑很容易飆升至十年以上,。
我所要講解的兩個實戰(zhàn)案例均被公訴機關(guān)指控屬“情節(jié)特別嚴重”,。
 
（二）實戰(zhàn)案例案情介紹

（1）李某販賣淫穢物品牟利罪——二審發(fā)回后改判
被告人李某通過推特發(fā)文兜售其下載好的淫穢視頻，以一個淫穢視頻10元不等的價格販賣給買家,，非法獲利11萬余元,。據(jù)查，李某持有用于售賣的淫穢視頻以及部分已下載準備用于販賣的淫穢視頻,、圖片等共計三千余個文件,。經(jīng)鑒定，上述存儲文件中有2822個視頻和21張圖片認定為淫穢物品,；18個視頻及554張圖片不予認定為淫穢物品,。

原一審判決認定：被告人李某以牟利為目的，販賣淫穢視頻文件共計一萬余個,，情節(jié)特別嚴重,，其行為已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年六個月,，并處罰金人民幣十三萬元,。

（2）馮某制作,、販賣、傳播淫穢物品牟利罪——一審獲得較好的辯護效果
馮某指使他人拍攝由自己裸露身體隱私部位的淫穢圖片及視頻,，并進行后期制作,，后通過推特賬號在推特網(wǎng)站傳播、販賣,，供他人觀看收取費用,，視頻查看數(shù)達300萬以上，非法獲利7萬元,。
經(jīng)鑒定,，被告人馮某在推特網(wǎng)站上發(fā)布的43部視頻內(nèi)容為淫穢，發(fā)布的134張圖片內(nèi)容為淫穢,。
 
（三）涉案辯點釋明
1.李某販賣淫穢物品牟利罪
一審法院計算販賣個數(shù)的方式是獲利金額/單價等于販賣個數(shù),，也即110000/10=11000個，因此認定為情節(jié)特別嚴重,。
但是在案證據(jù)顯示：李某持有的視頻中含有非淫穢視頻,，不能排除其將非淫穢視頻賣給他人的可能性，此種情況應(yīng)當排除,。在案證據(jù)未能提取到李某向買家發(fā)送的淫穢視頻的具體內(nèi)容,，無法準確認定李某販賣視頻的數(shù)量。
因此,，認定“販賣淫穢視頻數(shù)量一萬余部”的量刑情節(jié)存疑,。

2.馮某制作、販賣,、傳播淫穢物品牟利罪
（1）以涉案淫穢視頻的查看數(shù)認定實際被點擊數(shù)是錯誤的,；
辦案機關(guān)根據(jù)推特上顯示的查看數(shù)將涉案視頻的被點擊數(shù)認定為300萬以上，這是不準確的,。
“查看次數(shù)”包含自動播放,、重復點擊、自點擊數(shù)及無效點擊數(shù)等數(shù)據(jù)（制作了相關(guān)視頻予以證實）,；
馮某于2020年7月10日被采取強制措施,， 本案推特后臺電子數(shù)據(jù)提取時間在2020年7月23日，馮某在被采取強制措施后無法繼續(xù)控制賬號運行,，增加部分的被點擊數(shù)不應(yīng)認定,；
涉案數(shù)據(jù)系偵查機關(guān)從推特網(wǎng)站上直接獲取，未經(jīng)第三方鑒定,。
（2）非法獲利7萬元并未查證屬實
涉案的支付寶轉(zhuǎn)賬記錄并未與相關(guān)淫穢視頻或圖片相對應(yīng),，被告人馮某大部分收入來源于模特約拍費用。無足夠證據(jù)證實涉案流水均是販賣淫穢物品違法所得。
 
（四）采納情況及處理結(jié)果
1.李某販賣淫穢物品牟利罪
二審法院認可“販賣淫穢視頻數(shù)量一萬余部”的量刑情節(jié)存疑的觀點,，撤銷原判發(fā)回一審重審,，一審法院也認可了辯護人的觀點，最終以被告人販賣淫穢視頻的違法所得數(shù)額（11萬元）認定本案屬于“情節(jié)嚴重”,，判處被告人有期徒刑六年（相較于原一審減少四年六個月）,。

2.馮某制作、販賣,、傳播淫穢物品牟利罪
一審法院在判決書中載明：
辯護人提出不能以涉案淫穢視頻的查看數(shù)認定實際被點擊數(shù),。經(jīng)查,，公安機關(guān)提取淫穢視頻查看數(shù)量日期在被告人馮某被羈押十三天后,，辯護人提出上述計數(shù)不準確的辯論意見有理，予以采納,。
……
辯護人提出被告人非法獲利7萬元證據(jù)不足,。經(jīng)查，支付寶交易記錄僅能反映二人金錢往來,，尚無足夠證據(jù)證實轉(zhuǎn)賬均是販賣淫穢物品違法所得,。辯護人的該辯護意見，本院予以采納,。
最終,，一審法院綜合考慮被告人從事犯罪的時間、獲利及淫穢電子信息被查看數(shù)量等因素判處被告人有期徒刑二年十個月（較之量刑建議減少七年三個月）,。
 
（五）結(jié)語
這兩個案例在我承辦的案例中是具有典型意義的,，淫穢物品類案件可以從數(shù)額、數(shù)量上入手降低量刑,。觀點的論證并不困難,，但是想要從涉案事實中歸納出強有力的觀點則并非易事，如何采用辦案人員易于接受的展示觀點方式也需要律師多動腦筋,。

主持人張春律師： 
馬澤恩律師通過兩個案例為我們展現(xiàn)了一個“幽秘”的犯罪領(lǐng)域，也向我們介紹了辦理案件時清晰有力的辯護策略,。接下來進入點評,、提問和討論環(huán)節(jié)。首先有請楊天意律師點評,。

（一）楊天意律師——細節(jié),、細心，于細微處見功夫

楊天意律師指出,，魔鬼藏于細節(jié)之中,！很多案件的翻盤的機會，或者是能夠取得良好效果的機會，其實都在卷宗的細節(jié)里面,。比如第一個案例的販賣數(shù)量,，辦案機關(guān)的方法是十分粗暴的，而馬律師則敏銳的發(fā)現(xiàn)這一點,，并進行著重論證,。

在第二個案件中，馬律師在辯護中展現(xiàn)的證據(jù)博弈技巧很精彩,。她通過不斷質(zhì)證引導了證據(jù)的走向,，壓縮控方的舉證空間，將證據(jù)引入到死角之中,，使案件事實認定呈現(xiàn)出一種存疑的狀態(tài),。
此外，楊律師提醒大家注意,，馬律師在論證時采用了視頻演示的方法,，這是具有指導意義的。特別在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域的,，涉案的很多內(nèi)容對于辦案人員而言都是陌生的,，此時將觀點可視化，運用視頻,、圖片等方式展現(xiàn)觀點可能更恰當,。
 
（二）韓武斌律師——新趨勢新發(fā)展新要求

韓武斌律師指出，以視頻,、圖片等淫穢物品為典型的涉黃犯罪行為正在朝真人直播,、動漫周邊、虛擬世界（元宇宙）等方向發(fā)展,。色情行業(yè)具有敏銳的嗅覺,，隨著社會活動領(lǐng)域的豐富，它們會迅速進入相關(guān)領(lǐng)域并形成犯罪行為,。

韓律師還提示,，涉黃犯罪應(yīng)當注意兩個新特點。一個是涉案人群的精英化,，也即很多時候涉案人員并非是生計所迫的牟利行為,，而是伴隨著高層次精神滿足的尋求刺激的行為。另一個則是手段的科技化,，這表現(xiàn)為相關(guān)的行為發(fā)生在類似推特,、臉書等外網(wǎng)空間，也會借助層出不窮的去中心化社交軟件,。這對于辯護工作提出了新要求,，因為如果你不了解這些人群,，不清楚這些工具，則無異于隔靴搔癢,。

另外,，韓武斌律師認為，馬律師的辯護策略很成功,，不僅提出控方證據(jù)鏈有問題這一觀點,，而且精準指出了問題存在的地方、形成原因,，這種務(wù)實的態(tài)度是辦案人員也所樂見的,。

主持人張春律師：下邊由大家進行廣泛的討論,。

（一）曾杰律師

曾杰律師認為,，現(xiàn)在色情這一黑色產(chǎn)業(yè)已經(jīng)開始規(guī)模化,、本土化,，相關(guān)的違法網(wǎng)站、犯罪團伙也是層見疊出,，馬律師作為這一犯罪辯護領(lǐng)域的佼佼者，勢必要在這一犯罪治理過程中承擔重要的社會角色,。
 
（二）李偉律師

李偉律師指出,，馬律師分享的案例比較新穎，剛才的講述足以體現(xiàn)了馬律師在這類案件中的高度專業(yè),。廣強經(jīng)濟犯罪辯護中心的周講可以讓律師了解不同領(lǐng)域的案件辦理過程,，不僅可以夯實專業(yè)基礎(chǔ)，同時對于以后辦理類似案件或接待客戶咨詢能夠更加得心應(yīng)手,，是幫助同行接觸不同類型案件的最好素材,。李偉律師寄言，希望在后續(xù)的例會能夠聽到更多的精彩案例,。
 
（三）楊勛杰

楊勛杰認為,，馬律師分享的觀點簡圖和視頻展示的辯護技巧值得我們學習。作為辯護人,，不僅要考慮如何找準辯點,，更要找到一條與檢察官、法官順暢溝通的橋梁,。通過簡單易懂的圖片,、視頻等方式，可以讓檢察官,、法官更加清晰,、直白的了解涉及案件的證據(jù)收集,、制作機理，更能接受辯護人提出的辯護觀點,。

此外,，馬律師通過深入的體驗涉案平臺的數(shù)據(jù)發(fā)送機理，充分理解點擊數(shù)據(jù)統(tǒng)計規(guī)則,，提出對指控犯罪數(shù)據(jù)的合理懷疑,，為辯護方掌控和引導質(zhì)證、辯論爭取了更多的主動權(quán),。當前,，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù),、區(qū)塊鏈,、元宇宙等新科技如雨后春筍般不斷涌現(xiàn)，只有親身經(jīng)歷,，掌握其中的運作模式和機制,，才能在涉及類似的案件中快速找到辯護的突破口，在辯護過程中拔得頭籌,。
 
（四）葉峻廷

葉峻廷圍繞2021年底江蘇省高院公布的審判監(jiān)督經(jīng)典案例（嚴某某販賣淫穢物品牟利罪一案）,，提出：將色情、淫穢網(wǎng)站打包進行販賣牟利,，是依照網(wǎng)站內(nèi)含的淫穢信息數(shù)量還是已發(fā)送的網(wǎng)站數(shù)量來認定犯罪數(shù)量呢,？

馬律師回應(yīng)：該案例催生了一個最高院的批復，其內(nèi)容是“在追究刑事責任時,，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤的特點,，不應(yīng)單純考慮制作、復制,、販賣,、傳播淫穢電子信息的數(shù)量,還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得,、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息,、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評估社會危害性,，恰當裁量刑罰,，確保罪責刑相適應(yīng)?！币簿褪钦f,，這里不能再單純按照數(shù)量來確定，所以這里單獨討論數(shù)量的意義有限,。
 
（五）李蒙

李蒙認為,，淫穢物品類犯罪的低案發(fā)率與社會現(xiàn)實的高出現(xiàn)率形成了鮮明的對比,，這提示我們注意辦案機關(guān)的偵辦側(cè)重點，了解案發(fā)的起因,，然后才能有的放矢開展針對性辯護,。
 
（六）楊琳琳

楊琳琳感慨，在面對實務(wù)中公檢法機關(guān)可能適用的推定式計算方法,，辯護人需深究涉案數(shù)額的來由,，如馬律師提到的相關(guān)數(shù)據(jù)額的計算是根據(jù)某軟件的視頻播放瀏覽量計算，實際上相關(guān)瀏覽量的設(shè)置是部分限定,、且會有其重復計算的可能性,，最終相關(guān)的辯護意見被法院采納，為當事人爭取到了超乎預期的良好辯護效果,。
 
（七）陳新潮

陳新潮特別指出,，在第二個案例中，馬律師提交了關(guān)于推特的演示視頻,，以證明不能以推特上顯示的“查看次數(shù)”認定“實際被點擊數(shù)”,，最終法院采納了馬律師的辯護意見。

其認為,，馬律師提交的推特演示視頻起到了關(guān)鍵作用,，能夠讓法官最直觀地識別推特網(wǎng)站關(guān)于查看次數(shù)數(shù)據(jù)的計算方式，最終得以讓法官采納不以“查看次數(shù)”認定“實際被點擊數(shù)”的辯護意見,。

由此可見,，律師辦理類似案件需要了解不同網(wǎng)站關(guān)于實際被點擊數(shù)相關(guān)計算規(guī)則，有利于尋得更好的辯護角度,。

主持人張春律師：今天,，馬律師的講述精彩絕倫,，大家的討論也是別開生面。色情產(chǎn)業(yè),、淫穢物品犯罪天然的具有話題性,，馬律師將實戰(zhàn)案例予以有條不紊地梳理、講解,，案件奇,，辯護穩(wěn)，奇中取穩(wěn),，辯護效果自然卓越,，分享過程也是引人入勝。請大家再一次用熱烈的掌聲對馬律師表示感謝,。

敬請期待由楊天意律師主講的：《“新零售”傳銷案件全案取保案例經(jīng)驗分享》,。