司法實(shí)踐中,，村委會(huì)主任或委員私自占用集體土地建設(shè)房屋，因?yàn)樗加玫幕巨r(nóng)田沒有達(dá)到5畝以上,，或者占用基本農(nóng)田以外的耕地沒有達(dá)到10畝以上,，無(wú)法以非法占用農(nóng)用地罪進(jìn)行追訴，有的公訴機(jī)關(guān)便以職務(wù)侵占罪對(duì)行為人進(jìn)行追訴,，涉案土地的價(jià)值經(jīng)評(píng)估后達(dá)到職務(wù)侵占罪6萬(wàn)元的追訴標(biāo)準(zhǔn),。但是，刑事司法必須遵守罪刑法定原則,，并非“侵占”土地,，就等于職務(wù)侵占罪。只要不符合指控罪名的一個(gè)構(gòu)成要件,，那就不能按照該罪名來(lái)處理,。

一、村委會(huì)利用職務(wù)便利侵占土地的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪是《刑法》第271條規(guī)定的公司,、企業(yè)或者其他單位的工作人員,，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有,，數(shù)額較大的行為,。

“本單位”包括村委會(huì)，沒有爭(zhēng)議,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[1999]12號(hào)）指出：對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有數(shù)額較大的行為,，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定,，以職務(wù)侵占定罪處罰?！豆膊拷?jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對(duì)居民小組下設(shè)生產(chǎn)隊(duì)認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》（公經(jīng)[2007]938號(hào)）指出：根據(jù)罪刑法定原則,，不宜將最高法《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》（1999年6月25日）類推適用于“居民小組”以及其下設(shè)的生產(chǎn)隊(duì)。在法律,、法規(guī)以及司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下不宜將“居民小組”以及其下設(shè)的生產(chǎn)隊(duì)認(rèn)定為刑法意義上的“其他單位”,。故“本單位”還包括村民小組，但不包括“居民小組”以及其下設(shè)的生產(chǎn)隊(duì),。

土地顯然是一種財(cái)物,。行為人作為村委會(huì)工作人員，利用職務(wù)上的便利,，將屬于村委會(huì)代為管理,、所有的土地占為己有,，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

例如,，廣東省揭陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2018）粵52刑終75號(hào)刑事判決書認(rèn)定被告人劉某初犯職務(wù)侵占罪的事實(shí)是：

2006年10月10日，上訴人劉某初主持召開曾大寮村村民組長(zhǎng)擴(kuò)大會(huì)議并記錄會(huì)議內(nèi)容,，后在其他參會(huì)人員不知情的情況下,，私自將“竹藍(lán)仔”邊角地以1.60萬(wàn)元出賣給村民劉某3”的內(nèi)容記載在會(huì)議記錄上。2007年,，劉某初將“竹藍(lán)仔”邊角地劃分為10間宅基地,，除劉某3上繳1.6萬(wàn)元獲得其中5間外，其余5間宅基地被劉某初非法占為己有,。2007年6月23日,，劉某初到京溪園鎮(zhèn)村鎮(zhèn)辦辦理《村鎮(zhèn)建筑許可證》，將非法占為己有的5間宅基地登記在其名下,。

在該案例中,，被告人利用擔(dān)任村委會(huì)主任的職務(wù)便利，侵占土地的方式是私自偽造會(huì)議記錄,，對(duì)本單位隱瞞真相,，將集體土地轉(zhuǎn)為自己所有，屬于比較典型的職務(wù)侵占罪,。

二,、如何理解職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”

前面論及了職務(wù)侵占罪中有關(guān)本單位、財(cái)物的界定,，還有未展開,、容易被忽視的利用職務(wù)上的便利這個(gè)構(gòu)成要件。職務(wù)侵占罪同樣會(huì)采取詐騙,、盜竊方式,，但為何不按照詐騙罪、盜竊罪來(lái)處理,？原因之一是行為人與本單位財(cái)物的關(guān)系較為密切,，具有職務(wù)上的便利。本單位出于對(duì)行為人的信任,，把財(cái)物置于行為人的管理之中,，意味著一種風(fēng)險(xiǎn)，容易引發(fā)監(jiān)守自盜,，更需要行為人恪守維護(hù)本單位利益的原則,。

而盜竊罪、詐騙罪中的財(cái)物此前與行為人并沒有關(guān)系,，行為人需要采取更為強(qiáng)烈的手段來(lái)侵犯這些財(cái)產(chǎn),，相比之下,，被害人更需要得到刑法的保護(hù)。職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是6萬(wàn)元,，盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是2到3千元,，詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是3千到1萬(wàn)元。盜竊罪,、詐騙罪相應(yīng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)要比職務(wù)侵占罪低很多,。

所謂利用職務(wù)上的便利，一是要有職務(wù)上的便利,，二是要利用這種職務(wù)上的便利,。關(guān)于前者，陳伶俐,、艾國(guó)在《人民司法（案例）》2019年第35期發(fā)表的《職務(wù)便利與工作便利的界分》一文指出：

“職務(wù)侵占罪中的職務(wù)便利,，是指對(duì)本單位財(cái)物主管、管理或者保管,、經(jīng)手的便利,。所謂主管或管理，主要體現(xiàn)為決策,、審查,、批準(zhǔn)、調(diào)撥,、安排使用,、處理單位實(shí)務(wù)。主管或管理財(cái)物,，往往意味著行為人在職務(wù)上具有對(duì)單位財(cái)物的購(gòu)置,、調(diào)配、使用等決定性權(quán)利···所謂經(jīng)手財(cái)物,，一般是指因執(zhí)行職務(wù)而領(lǐng)取,、運(yùn)送、使用,、支配單位的財(cái)物等,。所謂保管財(cái)物，一般是指因職務(wù)關(guān)系而持有,、保存,、代管單位財(cái)物等?？紤]到職務(wù)行為的特殊性質(zhì)及要求,，這里的經(jīng)手、保管顯然不是暫時(shí)地握有單位財(cái)物，或者說(shuō)財(cái)物僅僅從行為人手中過(guò)一下,，而要求行為人對(duì)財(cái)物應(yīng)有占有,、處分的權(quán)限···故此，判斷行為是否利用職務(wù)上的便利,，關(guān)鍵看其所非法占有的單位財(cái)物有無(wú)實(shí)質(zhì)意義上的占有,、控制與支配的職責(zé)與權(quán)利?！?/p>

因此,，有沒有對(duì)被指控侵占財(cái)物的職務(wù)上的便利，或者,，即使存在職務(wù)上的便利，但有沒有利用這種職務(wù)上的便利,，那也影響著職務(wù)侵占罪成立與否,。

三、沒有利用職務(wù)上的便利,，私自占用土地建房,，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

誠(chéng)然，集體土地,，是歸集體所有,，一般由村委會(huì)代為行使權(quán)利。村委會(huì)工作人員私自占用土地建房,，要看其占用土地行為是否與職務(wù)有關(guān)系,。他沒有采取隱瞞、欺騙,、盜竊等手段把土地轉(zhuǎn)為自己所有,，只是單純地占用集體土地建房，不管村里的人怎么說(shuō)他侵占集體土地,。

筆者認(rèn)為,，這項(xiàng)建房工作跟行為人的職務(wù)沒有關(guān)系，他也沒有利用職務(wù)上的便利去侵占土地,，不能因?yàn)樗辛舜逦瘯?huì)工作人員的身份,，就套上一個(gè)利用職務(wù)上的便利，按照職務(wù)侵占罪的思路來(lái)處理,。尤其是對(duì)于建房過(guò)程中,，需要把兩塊地銜接起來(lái)，或者房屋門口還需要鋪設(shè)路面,，占用一些閑置荒地,，這些土地基本上無(wú)人關(guān)注，也沒有明確的權(quán)屬，很難說(shuō)是處在村委會(huì)管理以及行為人的職務(wù)便利范圍之內(nèi),。

對(duì)于這些情形,，一般按照非法占用農(nóng)用地的思路來(lái)處理即可，如果不能定非法占用農(nóng)用地罪,，那只能按無(wú)罪處理,，至于構(gòu)成行政、民事違法,，那也是行政,、民事責(zé)任。

作者：黎智鵬,，廣州律師,，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)碩士