非法經(jīng)營罪的罪狀表述是：違反國家規(guī)定,，有下列非法經(jīng)營行為之一,，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的……（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為,。這里涉及的“擾亂市場秩序,，情節(jié)嚴(yán)重的”與“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是什么關(guān)系？

【刑事審判參考案例第1121號】歐敏、關(guān)樹錦非法從事長途大巴客運經(jīng)營案中提到,，判斷某類經(jīng)營行為是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,，是對某類非法經(jīng)營行為的屬性進行判斷，因此與情節(jié)是否嚴(yán)重的認定屬于不同層面的問題,，應(yīng)當(dāng)撒開個案特殊情節(jié)，從刑法因果關(guān)系的角度把握該類行為產(chǎn)生的實際危害和潛在危害,，并以此進行綜合認定,。該案例從危害人民群眾的生命財產(chǎn)安全、引發(fā)社會不穩(wěn)定因素,、破壞正常的市場秩序角度進行了分析,，認為其屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。同時,，從案例涉及的人數(shù),、收益等角度分析認為達到了非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”,。從這一案例可以看出,，對于其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為是進行的一種定性上的判斷，而情節(jié)嚴(yán)重與否進行是一種量刑上的判斷,。

法律規(guī)范中關(guān)于是否擾亂了市場秩序、是否嚴(yán)重擾亂市場秩序本身就是抽象的表述,，在司法實務(wù)中的適用就更是混亂,。為此，2011年,，最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知中就“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進行了規(guī)定,，提出在適用時“有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題,，逐級向最高人民法院請示,。”為這一情形的司法適用指明了方向：一是按照有關(guān)司法解釋的規(guī)定進行適用,；二是沒有司法解釋時,，要層報最高人民法院請示。但實務(wù)中也存在沒有司法解釋,，也未層報請示,，直接判決的情形。因此,，針對該條款,，辯護律師可以從程序角度進行辯護。

構(gòu)成其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，首先行為必須具備“經(jīng)營”的特征,。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典以及反不正當(dāng)競爭法等法律規(guī)定,，經(jīng)營行為應(yīng)是經(jīng)營者以營利為目的提供商品或服務(wù)的市場行為。

【（2014）九刑初字第39號】王某在未取得農(nóng)作物種子經(jīng)營許可的前提下,，2012年4月18日,，將10970公斤紅小豆種子以每公斤20元的價格，銷售給榮軍農(nóng)場70名種植戶使用,。合同中約定王某以種子價款（每公斤20元）及10萬元現(xiàn)金作為對于產(chǎn)品回收及種子質(zhì)量的保證金,，榮軍農(nóng)場種植后，生產(chǎn)的所有產(chǎn)品歸王某所有,。法院最終認為,，被告人王某以天津正通國貿(mào)有限公司名義與黑龍江省榮軍農(nóng)場簽訂合同的目的是通過給榮軍農(nóng)場提供種子，回收農(nóng)產(chǎn)品,。被告人王某提供種子的行為不是經(jīng)營行為,，應(yīng)視為其與農(nóng)場的合作行為，被告人王某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪,。公訴機關(guān)指控被告人王某犯非法經(jīng)營罪罪名不成立,。

案例中，王某提供種子不但沒有盈利,，反而自己墊付了種子款作為保證金,。從經(jīng)營行為特點來看，本案僅是天津正通國貿(mào)有限公司與黑龍江省榮軍農(nóng)場的合作種植行為,，王某未以營利為目的提供商品,。也就可以得出，當(dāng)某一行為不具備經(jīng)營性特征時,，其也必然不構(gòu)成非法經(jīng)營罪,。

其他非法經(jīng)營行為擾亂的必須是市場秩序，如果侵犯的是其他法益,，則不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰,。

【刑事審判參考案例第1077號】被告人李彥生于2012年8月至2013年8月間，以北京恒通萬嘉市場調(diào)查中心的名義經(jīng)營有償討債業(yè)務(wù),。2012年8月，李彥生接受遼寧省大連市人秦某某的委托向山西省太原市人陳某追討230萬元欠款,，雙方簽訂了《商賬授權(quán)代理咨詢勞務(wù)合同》，約定以收回欠款的20%作為報酬,。隨后,，李彥生伙同被告人胡文龍駕車隨秦某某前往太原市，抵達太原市后，秦某某將陳某約出來商量還錢事宜,。秦某某在與陳某商談時，李彥生等人在旁向陳某索要欠款,，陳某后歸還給秦某某50萬元,，秦某某按合同約定支付給李彥生10萬元報酬，李彥生將其中的3000元給了胡文龍,。

該案例指出,，有償討債行為的社會危害性主要體現(xiàn)在對公民個人隱私和正常工作、生活秩序的破壞和干擾,，對于正常的市場經(jīng)濟秩序雖有一定的危害，但并非主要方面,。就非法經(jīng)營罪來說,，根據(jù)刑法第二百二十五條關(guān)于該罪構(gòu)成要件的規(guī)定，其法益保護的側(cè)重點在于市場經(jīng)濟秩序,，因此,，有償討債行為并不符合非法經(jīng)營罪的危害實質(zhì)。如果行為人在討債過程中采取了非法獲取公民個人信息,、尋釁滋事,、限制人身自由、暴力,、威脅等手段且情節(jié)嚴(yán)重的,，可按照其所觸犯的具體罪名如侵犯公民個人信息罪、尋釁滋事罪,、非法拘禁罪,、非法侵入住宅罪、故意殺人罪,、故意傷害罪等罪名予以處理,。

因此，在判斷行為是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,，要考慮其侵犯的是否是市場秩序,，還是其他法益。

對于其他非法經(jīng)營行為的判斷,，還需要考量其是否能夠擾亂市場秩序,，若經(jīng)過綜合評估，涉案行為根本不可能達到擾亂市場秩序的程度,，也無法認定為犯罪。

【刑事審判參考案例第828號】張軍、張小琴非法經(jīng)營案著重就這一問題進行了分析,，認為“從犯罪數(shù)額看,，二被告人的非法經(jīng)營額僅為 13 萬元,，非法所得不滿 2 萬元,，與有關(guān)非法經(jīng)營數(shù)額在三十萬元以上的標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠；其次,，從經(jīng)營規(guī)?？?，二被告人僅同二名當(dāng)事人進行了押車貸款業(yè)務(wù)，沒有實際牽涉社會不特定多數(shù)人,，并未造成嚴(yán)重擾亂當(dāng)?shù)亟鹑谥刃虻慕Y(jié)果,；再次，從主觀故意看,，二被告入主觀上只是希望通過該經(jīng)營活動獲取一定經(jīng)濟利益,，并無希望或追求擾亂金融秩序的直接故意；最后,，從資金能力看,，二被告人由于缺乏運營資金，其公司經(jīng)營客觀上難以為繼,，難以對金融安全造成實質(zhì)威脅,。綜上，二被告人非法從事押車貸款的行為,，尚未達到情節(jié)嚴(yán)重的程度,，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?nbsp;

從這一案例可以看出,，并不是只要進行非法經(jīng)營行為就擾亂了市場秩序，而要對非法經(jīng)營行為對市場秩序的影響程度進行具體分析,，如主觀上有無擾亂故意,，客觀上涉案金額、經(jīng)營規(guī)模,、經(jīng)營能力等有無實際擾亂的可能時,，才有定罪的可能性。